对现代法治的反思——评R.M.昂格尔《现代社会中的法律》解读.doc

对现代法治的反思评R.M.昂格尔现代社会中的法律A Reflection on the Modern Rule of LawA Review on Law in Modern Society杜健荣【学科分类】法理学【写作年份】2007年【正文】一、导言罗伯托昂格尔（R.M. Unger，1949- ）在1976年发表了他的重要著作：现代社会中的法律（Law in Modern Society： Toward a Criticism of Social Theory，1976），这部书不仅是昂格尔早期的代表作，也被认为是批判法学运动的经典著作之一。正是凭借此书和之前另一部同样极富批判色彩的知识与政治（Knowledge and Politics，1975），昂格尔在当时的西方法理学界声名鹊起，并于次年成为哈佛大学法学院最年轻的教授。在知识与政治一书中，昂格尔率先在美国法学界举起了反对自由主义思想体系的大旗，提出要对其进行“总体批判”（total criticism）。通过对自由主义法律理论的分析，他认为，在自由主义的前提下，不可能存在一种前后一致的审判理论。即使自由主义的政治理论可以确立一种成熟的立法理论，它也不可能解决自由主义的核心问题秩序与自由。而且，在现实的发展中，自由主义国家正在逐渐演变为福利合作国家，这种国家的出现必然要求一种新的意识形式和社会秩序，而且还必须要重新认识“自我”，并且在这一认识的基础上建立与其相适应的政治制度。现代社会中的法律在前书的基础上进一步对自由主义思想体系及其法律传统展开了批判，因此可以视作前书的一种延续与深化。诚如此书的副标题“朝向一种社会理论的批判”所揭示的，作者的根本意图在于通过对法律的研究实现对经典社会理论的批判。他试图建构一个宏大的理论体系，进而包容对各种社会形态与法律形态的比较分析。在此书的第一章，他阐述了意在克服传统政治哲学种种弊病的社会理论本身也存在着严重的缺陷：一是方法论问题，二是社会秩序问题，三是现代性问题。为了有效地回答这些问题，他认为应当研究现代社会中的法律。在他看来，研究法律的意义将直接引导我们把握这些尚未解决的问题的核心，因为对法律的研究直接涉及到上述三个问题。接着，他用了较长的两章分别论述法律与社会形态、法律与现代性，在最后一章，又进一步讨论了第一章所提出的三方面的问题。昂格尔在此书中对自由主义法律传统的批判，最重要和最深刻的部分莫过于对现代法治的核心理念及其不可实现性的剖析。有学者认为这和他在知识与政治中对自由主义理论深层结构及其内在矛盾的概括一道构成其理论中最有价值的部分。因此，本文将集中关注其对现代社会法治问题的论述：首先将概括地提出昂格尔的主要观点，其次结合其他学者对此问题的评价及其后期的理论转变，讨论这一理论的意义与限度。最后，思考在全球化的背景下此理论对中国法治建设所具有的意义和开放出的问题。二、对现代法治内在悖论的揭示在昂格尔看来，法治一直被认为是现代国家的灵魂，它包含了自由主义社会对于调和形式与公平、自由与秩序的努力。他指出：“法理学和政治思考的基本问题都来自一种对不合理的双重经验：现存不合理的等级秩序，以及由于自己的起源而导致的道德共识和传统的腐化。鉴于人们具有这样的体验，他们就努力摆脱或者消灭彼此在等级制度中的奴隶状态，并且致力于在能够克服通常社会等级具有的任意性的基础上，确立具有最广泛影响的权力形态，即政府权力。这种斗争的一种主要形式就是为法治而奋斗。”因此，研究法律制度将使我们直接面对社会本身所面对的核心问题。实际上，他正是要通过对自由主义社会法律传统的核心理念的解构，揭示出自由主义理论的深层结构及其矛盾。首先，昂格尔通过比较研究阐述了法律秩序（也即法治）的产生过程。他区分了法律的三种形态：习惯法、官僚法和法律秩序。他认为，法律秩序是一种非常罕见的历史现象，“除了现代西方自由主义国家之外，人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子。”法律秩序的产生并不具有传统理论所赋予的那种必然性，恰恰相反，它是一种偶然的历史现象，它不仅取决于某些特定的条件既包括观念的也包括现实的，更取决于这些条件之间的相互作用。从根本上说，法治来源于多元集团社会的出现和自然法观念的广泛传播。一方面，法治是建立在君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益这三者之间的妥协之上。另一方面，自然法观念的传播则提供了一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性准则。然而，正是这种妥协性决定了现代社会法治的根本缺陷：“虽然自由主义国家的多元化和超验宗教的偶然相遇有助于法治理想的形成，但是，它们之间的对立却最终损害了理想的内聚力和体现理想的制度的稳定性。”昂格尔认为，自由主义社会仍然是一个等级社会，在这个社会中仍然存在一种占统治地位的、稳定的支配与依附结构，并导致权力在实质上的不平等。由于规则与价值、形式主义与实质主义的对立，自由主义法仍包含着许多恣意的成分，不能通过明确的规范指示特定的结果，因此这种法律秩序的中立性和确定性都是虚假的。然而，自由主义社会的法律不是揭示和解决这些问题，而是在掩盖这些问题，并充当了权力实质不平等的正当化工具。经由这一论证，昂格尔把法治的内在矛盾上升到自由主义原则本身的内在矛盾的高度，并将其与社会理论联系起来。昂格尔指出，西方法治乃是希望通过保证权力的非人格化而解决自由主义社会的困境。实现这个目标的能力依赖于两个关键性的假定：第一个假定就是最重要的权力必须集中于政府；第二个假定是，权力能够受到规则的有效制约。但在他看来，法治的这两种假定最终都被证明为基本上是虚构的。首先，在自由主义社会中，所有重要的权力都保留在政府手中这一假设从来都不是真的。最直接、最深刻的影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内。而另一个关键的假定规则会使权力非人格化和公正化，也同样十分脆弱。只有当确实存在着一种摆脱执政者好恶而独立地确定法律规则含义的方式时，规则才可以保证权力的非人格化。这样一来，行政权力的合法性问题就转化为规则能否充分地控制司法权力的问题。但是，自由主义社会实际上并没有实现过一种真正中立的司法方法。社会共识的变化无常及不合法性很难使法官发现一种稳定的权威性的共同认识及价值观体系，以便在此基础上建立它的法律解释。因此案件判决对于法官而言，只能是一个在相互竞争的信念体系中做出困难选择的过程。而且，它还迫使法官依赖于一种本身日益缺乏神圣性的社会状况产物的公认的伦理观。这样，审判并没有解决而是加剧了不合理的权力问题。因此，自由主义社会生活的现实证明了法治理想根本假定的虚假性，法治只是一个虚构的神话。正是基于这样的理由，昂格尔宣称：“法治，是自由主义社会对于权力和自由问题最明确的回答。但是，我们已经发现，无论在防止政府直接压迫个人自由方面有什么功效，法治主义战略不能在工作和日常生活的基本关系中解决这些问题。”因为，归根结底，法治不能彻底消除日常生活中的不合理的依附性。现代社会法治所面临的困境还不止于此。在昂格尔看来，如果说在自由主义社会中，法律的公共性、实在性、普遍性和自治性尚能在形式上得以维持，那么在后自由主义社会，法治从根本上面临着解体的危险。他指出，西方资本主义社会民主制度演变为后自由主义社会的特点破坏了法治并加强了思想和组织的发展趋向，这些趋向最终阻碍了人们依赖于作为社会秩序基础的公共性和实在性规则。其中有两组特点是最为典型的：第一组特点涉及到政府公开干预从前被认为是国家行为适当领域之外的领域，这反映了福利国家的要求；另一组特点则是国家与社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同，这则是合作主义的表现。首先，福利国家造成了两类影响：一是在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。二是从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关注程序或实质公正转变。“它们反复破坏了法律秩序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性，而且，在这样做的过程中，它们还使以法治为代表的政治理想威信扫地。”一方面，无固定内容的条款和普遍的标准迫使法院和行政机关从事着排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动。而一旦这些标准被还原为具体规则，就会或者使在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化，或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。另一方面，目的导向的法律推理和对实质正义的追求也严重侵蚀了法律的普遍性，因为这会导致个别化处理问题的增加。其次，如果说福利国家有助于法治的解体，合作主义最终向官僚法的更为普遍和基本的现象：法律的公共性和实在性挑战。因为“合作主义的锋芒所向，就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界限，因而，也要取消公共生活与私人生活的界限。”合作主义对法律最明显的影响在于它有助于一套打破传统公法与私法界限的规则之形成。这种规则就是所谓的社会法，它不适合于传统的公法或私法领域，而存在于公、私利益混合的结构中。更为深刻的冲击在于它对国家法律与非国家机构自发形成的规范性秩序之间区别的影响。即私人组织的官僚化不仅使其获得了国家的属性，而且这些组织以准公共方式所行使的、影响其内部成员生活的权力使人们更难以区分国家行为和私人行为，最后，社会法制度就既包括私人的自发形成的规则，也包括国家制定的规则。昂格尔认为，在后自由主义社会中法治正不可避免地走向解体，法律存在着两种演变的内在可能性：第一种假设可以用封闭循环这一比喻来概括。这是把整个法律史看作是一个趋向于某一点，然后又返回其出发位置的运动。即法治理想回过头来向着官僚法的方向发展，而接踵而至的合作趋向和公有制又开始破坏官僚法自身，最终返回到习惯。这可以被理解为是一种倒退。而另一种可能性则可以用螺旋比喻，“它可以转变方向，但并不返回到出发点。它意味着个人自由可以从法治的没落中抢救出来，并使其与重新确认的社群主义的关注协调一致。”在这种可能性之下，内在秩序与超验批判的调和会导致一种类似于习惯的东西获得主导地位，它类似于习惯是因为它缺乏实在性和公共性，基本上是自发形成的。然而它又不同于习惯，因为它为划分实在与应在留下了余地，它是一种人类发展中的道德语言。三、批判的价值、限度及修正昂格尔关于现代西方法治模式中的妥协性以及因此而引起的价值分裂的分析是深刻的。正如Manning Dauer在对此书的评论中所说：“昂格尔指出了需求和困难；如何达到目的的方法仍在发展之中，但是社会科学所面临的困境已经被很好地说明。”实际上，即使是对昂格尔的理论持否定态度的人，也无法否认在现代社会中法治存在的问题和面临的挑战。这些观点在其他学者的研究中也得到了一定程度的印证。其中最为典型的是，伯克利学派代表人物诺内特和塞尔兹尼克在1978年出版的转变中的法律与社会：迈向回应型法一书中也指出了作为“自治型法”的法治正在向一种“回应型法”的转变，他们认为，自治型法虽然实现了法律的相对自治，并且法律在一定范围内获得了某种程度上的至上性，但是它掩盖了一般和特殊、抽象与具体之间的紧张关系。在这种框架中出现了各种张力、机遇和期待，它们势必打破自治并使法律与政治和社会重新整合。然而，尽管对现实问题的存在都有共同的体认，但是这种对自由主义法治激进的批判态度是大多数主流法律学者所难以接受的。在他们看来，昂格尔的批判夸大了法治自身存在的和所面临的问题，并且在对概念的运用、在理论基础的构筑上都存在不足，这些批评可以从两个方面加以概括：一是关于自由主义法治的虚假性。Neil Duxbury在对这本书的长篇书评中，认为昂格尔对自由主义法治模式的拒绝理由是完全不充分的。这不仅因为其对法治的界定过分依赖于美国式的司法与行政分离的模式，即把美国的宪政构架套用于西方法律体系，忽略了法治不同形态之间的差异问题，而且他对自由主义社会的一些基本判断也值得怀疑。比如，昂格尔认为在自由主义社会“最直接、最深刻的影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内”，这些私人领域将政府权力排除在外。这就意味着这些领域中不断增加的义务会使得个人由于被个人事务所占领而无法在行政和立法过程中获得任何利益。但是Duxbury认为，个人主义只是保证个人的大部分事务消极地与行政过程有关，而不是绝对无关，二者并不是互相排斥的。而在Paul Craig看来，昂格尔对于法治概念的理解和关于法治危机的论述存在内在矛盾，他指出，一方面昂格尔采用了一种形式性的法治概念，即强调法律的普遍性和自治性，此种概念从未被要求保证一个公正社会的存在，这种法治也从未表现得要保证特定法律的实质性内容是公正的；而另一方面又批判法治未能解决自由主义社会中的支配与依附问题，并为权力在实质上的不平等起到了正当化的作用。这实际上是在谴责法治没有去做一项它从未表示要做的事。 二是关于后自由主义社会法治的解体。这主要有以下三方面的批评意见，首先，在经验的层面上，学者们普遍对昂格尔所说的问题的严重性表示怀疑，他们问到：有多少法规真是如昂格尔所说的那样采用了开放的、不确定的形式？法院和行政机关从事排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动有多么频繁？现在所有法律都是这样的吗？在这里人们认为昂格尔夸大了后自由主义社会法律的不确定性和个别化。其次，对理论论证过程的质疑。Duxbury认为，“与他所提出的其他社会模型一样，昂格尔对后自由主义社会的观点充满了过分普遍化的言论。”比如说他认为没有什么理由可以认为后自由主义社会的合作趋向会导致社会既向建立实质正义方向发展，又趋于维持形式正义的自由主义趋向。如果昂格尔相信合作主义会推动实质正义，那么也可以同样在更具形式性的意义上争辩说这种合作不仅适用他们自己的规则，也同样为国家所制定的规则所遵守和统治。在他看来，昂格尔过高估计了私人机构对于国家机器的独立程度，因此他也就未能预见到这种可能性：即这种机构对国家规则的隶属性会使合作主义的增长趋势与极权主义的增长相同步。再次，即使承认法治确实面临着问题，多数法律学者并不认为法治会因此解体，相反，他们认为这种法治危机并非不可克服。M.弗里德曼就认为，福利国家与法治并不矛盾，“福利国家”主要反映的是扩大国家的经济职能，使国家推动经济增长，实现充分就业、提供社会福利等任务。而法治概念则是与个人自由、民主相联系。如果否认公共机构的这些权力也就是否认国家促进公民福利的责任，企图回到纯粹自由放任政策，实际上是拒绝整个现代文明的趋势。更何况在非福利国家的自由企业制度下，以无法预见的行动无偿地消灭私人利益和权益的事也是屡见不鲜。因此他认为，现在的主要问题不是退回到自由资本主义时期，而是如何设法在一个规划社会中维护法治和个人自由的基础。 从以上的概括不难看出，昂格尔与其批评者的主要分歧不在于对现实的认知，而在于对这些现实所持的态度，因此双方都无法说服对方接受自己的观点。但是，双方的立场也并非是根本对立的，因为昂格尔也无法否认法治在现代社会中所起到的重要作用。实际上他在此问题上的基本主张既非理想也非现实，而毋宁是提供了某些可以用来质疑和批判法与社会的现代性的观察角度。因此，他的理论实际上是一种对现代法治的反思。值得注意的是，昂格尔在后期的著作中发生了一个重大的理论转变，它改变了之前对自由主义的激进批判态度，开始表示接受自由主义的基本价值观念。在批判法律研究运动（The Critical Legal Studies Movement， 1983）一书中，他提出一种有实践意义的、超越自由主义的新的思想体系即“超自由主义”(super-liberalism)来克服自由主义危机的主张。所谓超自由主义“是要把关于自由和解放的自由主义的前提伸张到极限，通过发掘自由主义尚未实现的潜在价值物的方法来重新构筑自由主义的制度。它的目的是要彻底“清除社会生活中的腐败和奴役”。他也不再否定自由主义社会的固有价值，而只是要把这些价值同一个更高的抱负结合起来，建立一个更少异化个人的社会，因此，超自由主义社会是在自由主义社会基础上的改良。而在百科全书式的三卷本著作政治学：构建性社会理论的工作（Politics， A Work in Constructive Social Theory， 1987）当中，他更试图创立一种操作性的政治理论，以维持超自由主义社会中“既定社会结构的流变性”。四、认真对待法治昂格尔对现代法治的反思并没有随着时间的流逝而失去意义，相反，这个问题的价值在现代社会显现得更加清晰。这是因为一方面福利国家的发展趋势仍在继续，另一方面则是随着全球化的发展和强势文化的输出，西方法治模式被许多发展中国家所接受，因此法治的自身矛盾和危机不仅继续存在于西方社会，也必将为世界上更多的国家所面对。此外，全球化本身也使法治面临一种新的挑战。如国家主权在某些领域的淡化、由于信息技术造成的管辖权界限的模糊化等等。这绝不亚于福利国家和合作主义的挑战，因为法治自产生以来的基本前提一直是：法律是在一个有效的国界内制定、适用和实施的，即法治是在一个主权国家内发生的现象。然而在全球化背景下，这个前提正在被打破。昂格尔式的问题仍不断地被人们提起，法治也许真的正在随着国家主权的时代正在走向终结。当然，另外一种可能也同样存在，即法治能够不断地自我完善，并随着全球化的扩张而形成更大的规模，实现一种所谓的“全球法治”。对于中国而言，昂格尔提出的这一问题具有更为复杂的意义。此书被译介到中国以来，虽然有较高的引证率，但是对核心观点的讨论却不多见。人们更多关注的是其对中国传统社会法制状况的论述，进而试图总结“为什么传统中国官僚法的发展未能发展出法治？”并对书中的一些观点，诸如中国传统社会是否存在国家与社会的分离、儒家与法家的思想是不是都与法治相悖等问题进行了论争。这种研究当然不是无意义的，但是，这种对法治形成条件的“逆向翻译”有可能会使我们陷于一种缘木求鱼的困境，而且也误解了昂格尔对法治问题进行分析的基本观点。此书真正值得我们重视的，更应当是其关于现代法治的内在矛盾和所面对的挑战的论述。昂格尔揭示的不仅是西方发达国家的问题，也是法治化进程中的中国所面临或将要面临的问题。在全球化时代，我们无法回避这种“现代”和“后现代”所带来的影响，尽管我们还正处在从前现代向现代转变的过程之中。正如邓正来所指出的，在中国进入“世界结构”以后，中国问题因世界结构的影响而发生了变化，并且呈现出了更为复杂的性质。中国在这种“世界结构”中不能只根据一己的视角来审视所谓中国的问题，因为中国自己所处于的“发展中世界”、提供“现实未来”的第一现代世界与提供“虚拟未来”的第二现代世界，在当下的中国已然聚合成了一个世界。这在根本上意味着，当下中国的问题已经不再是上述任何一个“世界”的问题了，而是上述三个“世界”合成的问题，即“共时性问题”。中国正在发展世界中努力并且尚未建构起第一现代世界的时候，已经在面临第二现代世界的后果。在实践中，决定中国当下行为的不仅是中国过去所形成的历史性经验，而且还将包括“现实的未来”和“虚拟的未来”。因此，中国法律哲学不再能够只从发展的视角，不再能够只从第一现代世界的视角，也不再能够只