证券交易所处理权问题研究.doc

目 录2.1 证券交易所处理权问题的缘起32.2 证券交易所处理权的法律性质42.2.1 证券交易所处理权的界定42.2.2 证券交易所处理权的法律性质分析52.2.2.1 中国证券交易所的法律地位52.2.2.2 证券交易所处理权的现行法律依据62.2.2.3 证券法等法律规范中的“行政授权”82.2.2.4 证券交易所章程、上市协议的法律性质122.2.3 证券交易所处理权的价值定位142.3 证券交易所处理权的行使与成本分析162.3.1 证券交易所处理权的概貌162.3.2 证券交易所处理权行使的个例分析212.3.2.1 会员管理处理权领域212.3.2.2 股票上市、暂停上市和终止上市处理权领域242.3.3 我国证券交易所处理权存在的问题与原因分析262.3.3.1 我国证券交易所处理权的有效性探讨262.3.3.2 我国证券交易所处理权存在的问题282.3.3.3 我国证券交易所处理权相对无序现状的原因分析312.3.4 证券交易所处理权行使的成本分析312.4 证券交易所处理权的诉讼风险与可诉性限制332.4.1 证券交易所处理权的法律后果332.4.1.1 对上市公司或交易所会员声誉的影响332.4.1.2 对市场主体经济利益的影响342.4.1.3 对市场从业机构与从业人员资格的影响342.4.1.4 对市场投资者利益的影响342.4.2 证券交易所处理权的诉讼风险352.4.2.1 行政法与行政诉讼角度的考察352.4.2.2民商法与民事诉讼角度的考察382.4.3 证券交易所处理权可诉性的限制392.4.3.1 减少证券交易所成为诉讼当事人的努力392.4.3.2 证券交易所参与诉讼的程序问题402.5 证券交易所处理权的合理使用机制412.5.1 证券交易所处理权行使机制的比较法考察412.5.1.1 美国证券交易所处理权使用机制考察412.5.1.2 其他主要证券市场的交易所处理权使用机制概览482.5.2 境外证券交易所处理权行使机制提供的借鉴512.5.2.1 证券交易所处理权具有内在独立性522.5.2.2 证券交易所处理权行使受到政府机构的监督522.5.2.3 证券交易所处理权的性质趋向单纯化532.5.2.4 证券交易所处理权的出发点和归宿是投资者保护和市场效率532.5.2.5 证券交易所处理权的范围限于交易所市场内部542.5.2.6 证券交易所处理权的运作注重公开和透明542.5.2.7 证券交易所处理权的运作有严格的程序机制552.5.3 对我国证券交易所处理权行使机制的建议552.5.3.1 处理权行使机制的实体性建议552.5.3.2 处理权行使机制的程序性建议582.6 以自律监管为核心的处理权有序机制62第二篇 证券交易所处理权问题研究课题负责人：吴志攀课题研究员：郑顺炎 洪艳蓉 台 冰 廖 凡课题协调人：李庆中2.1 证券交易所处理权问题的缘起证券交易所在证券市场中扮演着特殊的角色：它既是一个集中交易场所，又是由众多证券从业机构作为会员组成的市场中介组织；它既是市场运营组织，又是市场监管机构；既是上市公司、证券公司和市场交易活动的一线监管机构，又是政府管理机构监管的主要对象。1证券监管机构与证券交易所的关系是监管与被监管的关系。证券法规定：证券交易所的设立和解散，由国务院决定；证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准；证券交易所总经理由国务院证券监督管理机构任免；证券交易所制订的交易规则、会员管理规章和从业人员业务规则，应报国务院证券监督管理机构批准。这种特殊地位使得证券交易所居于承上启下的市场中枢地位。综观各国证券交易所的市场管理实践，其职能通常包括三个方面：一是对市场交易活动的监管；二是对上市公司的监管；三是对会员的管理。我国证券法规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。其管理职能也涉及这三个方面，主要包括：（1）进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。（2）经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。证券交易所依照法律、行政法规的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市等事务。（3）因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。（4）证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。（5）证券交易所对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息。（6）在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分；对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。证券交易所在行使上述市场管理职能过程中，不可避免地需要运用法律赋予的权力和合同赋予的权利，以保证其职能的顺利实现。与此相配套，有关法规规章对证券交易所的市场管理职能做了进一步的具体规定。例如，证券监管机构根据证券法的概括授权进一步授权证券交易所承担一定的监管职能；此外，证券交易所自行制定并经过监管机构批准的章程、业务规则以及证券交易所与上市公司订立的上市协议，构成了证券交易所行使市场管理职能的合法性依据。这些依据的法律性质不尽相同，由此产生的证券交易所在市场管理活动中所拥有的处理权可能也各自不同。从处理权的法律属性看，包括行政权力、自治权力、民事权利。从处理权的来源看，包括法定授权、行政授权、行政委托、自律权利以及合同权利。从处理权行使的过程看，包括市场准入的批准权、市场交易活动的监控权、市场信息披露的监督权、停止交易和终止交易的决定权、市场信息的发布权、违规行为的处罚权，等等。这些权力或者权利的行使往往涉及到不同市场主体的利益关系，因此难免会产生各种纷争。中国证券市场处于初建阶段，确切的游戏规则还没有完整地建立起来，即使有了一些规矩，但是人们的规则意识还尚未完全树立起来。“树欲静而风不止”，证券交易所作为一种专业性机构，往往会因为一些专业化的措施运用而招致人们的抗议和质疑，严重者甚至引致诉讼纷争。中国证券市场拥有6千多万股票交易账户，在传媒发达的时代，这种纷争的传播往往会一定程度上影响民众对证券市场的信心，也可能在一定程度上对交易所的顺畅运作造成困扰。因此，本着现实主义的态度，从理论上细致研究证券交易所处理权问题，对指导证券市场的相关法律实践，树立证券交易所合规运营的形象具有重要意义。2.2 证券交易所处理权的法律性质2.2.1 证券交易所处理权的界定作为证券市场的一线监管者，证券交易所根据法律、法规、规章、政策、自律性规则和合同等的规定与授权，享有广泛的权限，执行着证券市场监管的职能。但这些职能所对应的职权当中，并不必然全盘都是证券交易所的处理权。从证券交易所的功能来看，一方面证券交易所为证券活动提供交易场所和设施，制定证券活动的具体规则，起着市场组织者和服务提供者的作用。其作用对象主要是参与证券活动的各方，具有普遍性的特点。例如证券交易所管理办法（2001年修订）第11条规定中的证券交易所提供证券交易的场所和设施、制定证券交易所的业务规则、2 尽管证券交易所的制定规则权不属于本课题探讨的处理权范畴，但因为它牵涉处理权的性质和相关监管权限的划分，因此在下文也略有涉及。 设立证券登记结算机构和公布市场行情、编制报表等就具有这方面的特性。另一方面，证券交易所身处证券市场的最前沿，即时监督证券交易活动和信息披露情况，起着市场秩序维护者和自律监管者的作用。其作用对象主要是具体的证券活动参与者，具有专门化的特点。例如证券交易所管理办法第11条规定中的接受上市申请、安排证券上市，组织、监督证券交易，监管会员和上市公司等就具有这方面的属性。不可否认，尽管证券交易所第二方面功能的实现有赖于第一方面功能所提供的基础，但这一方面的功能更多地直接牵涉特定证券市场参与者具体的权利义务，更接近于我们所探讨的处理权问题。我们认为，不宜把证券交易所的职权（职能）与处理权混为一谈或者等同对待，处理权是包含于证券交易所职权中的下位概念。为本课题研究之需，将处理权界定为证券交易所有权行使的，可直接引起特定的证券活动参与者权利义务变化的权限。从处理权行使的效果来看，它或者影响证券活动参与者既存的法律关系，增强、削弱、限制或者取消其已享有的权益；或者使证券活动参与者进入新的法律关系当中，授予其享有某项（些）权益或者获得某项资格。2.2.2 证券交易所处理权的法律性质分析要明确交易所处理权的法律性质，首先必须明确享有处理权的主体证券交易所的法律地位。与国际上通行的做法相比，我国的证券交易所地位有其独特性，这与我国处于向市场经济转轨的改革背景是分不开的。证券交易所定位的模糊性，使我国证券交易所处理权的法律性质也复杂难辨。我们首先对证券交易所的法律地位进行分析。2.2.2.1 中国证券交易所的法律地位证券法第95条第1款规定：“证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。”第98条第2款规定：“证券交易所的积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其积累分配给会员。”第103条规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”从以上规定看，证券交易所是不以营利为目的的会员制法人。我国深圳证券交易所在其章程中即规定：“深交所为会员制事业法人。”分析我国证券法的规定，我国证券交易所与行政部门有着千丝万缕的关系。证券法第95条第2款规定：“证券交易所的设立和解散，由国务院决定。”无疑，这与国际上通行的会员制或公司制证券交易所的设立、解散大相径庭。第100条规定：“证券交易所设总经理一名，由国务院证券监督管理机构任免”。第96条第2款规定：“证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。” 第113条规定：“证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。”从上述规定看，证券交易所的设立、总经理的任免、章程的制定与修改以及会员管理规则的制定，都需要经过国务院或国务院证券监督管理机构（目前即为证监会）的决定或批准。所以我国证券交易所应该是由国家设立的独立的会员制事业型法人。我国目前处于从计划经济向市场经济过渡的转轨时期，这种独特的经济发展背景，使由国家设立的证券交易所带有比较浓重的行政色彩。相应地，证券交易所的处理权也具有两面性，既有一定的独立性，也带有一定行政性特点。我们下面就结合证券交易所处理权籍以产生的法律依据，对证券交易所处理权的法律性质加以分析。2.2.2.2 证券交易所处理权的现行法律依据在证券交易所处理权现行法律依据中，效力层级最高的是1994年7月1日开始施行的公司法和1999年7月1日开始施行的证券法。其中，对证券交易所规定得比较具体的是证券法。其次，是1993年国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例和2001年经证监会修订后发布的证券交易所管理办法。再次，是证券交易所自己制定并发布的章程和业务规则，如上海证券交易所章程（1999年修订）、深圳证券交易所章程（1991年）以及由上海证券交易所、深圳证券交易所联合发布的深圳、上海证券交易所交易规则(2001年)等。1、证券法的规定证券法对证券交易所的处理权作了比较全面的规定。除了“证券交易所”的专章规定外，在“证券交易”、“上市公司收购”等章节中也涉及有关证券交易所处理权的规定。归纳起来，根据权限取得的方式不同，这些关于证券交易所的规定大致可分为两类：一类为法律明文规定的权限。这类权限又可根据承受义务的主体不同，进一步细分为：（1）对证券交易所交易规则的义务性规定（既是证券交易所的职责，也是其职权）。例如，第33条规定“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。”第46条第2款规定：“证券交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起六个月内，安排该股票上市交易。”此类的规定还有第37条、第38条、第53条第2款、第65条第2款、第66条第2款、第72条、第73条等条款。在第五章“证券交易所”一章中，对证券交易所的交易规则等做了进一步规定。（2）关于投资者、证券公司、上市公司等对证券交易所所负义务的规定。例如第60条所规定的要求股票或公司债券上市交易的公司，应当定期向证券交易所提交规定的中期报告。第79条规定在投资者持有一个上市公司已发行股份的5时，应于一定时间内向证券交易所作出书面报告的规定等。第103条规定，进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。此类的规定还包括第61条、第62条、第84条第2款、第86条、第89条等。另一类为国务院证券监督管理机构向证券交易所的授权性规定。例如第43条第2款规定：“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。”此类规定还包括第50条第2款，第57条、第108条等。这些规定，根据其中所涉及的处理权权限范围的大小、效力影响的高低和法律后果的不同来区分，有的是关于证券交易所处置权的规定，一般仅涉及证券活动事务的管理，例如证券交易所的授予会员资格，允许使用席位，接受上市申请，组织证券交易，公布上市公司年度报告等；有的是关于交易所处罚权的规定，一般涉及证券交易所可以采取的具体处分（罚）措施，例如予以警告、批评、处以罚款、取消会籍、暂停或终止上市等。2证券交易所管理办法的规定如果说证券法对证券交易所的规定较为原则，分布也比较散乱的话，那么证监会发布的证券交易所管理办法中的规定则比较全面具体，脉络也清晰得多。在第三章“证券交易所的职能”中，第11条列举了证券交易所的9项职能，可以说是证券交易所处理权的集中汇总。下面对这些职能（亦可称为权限）中属于本课题范围内的处理权的法律性质及其可能产生的法律后果，先作一个简要分析：（1）接受上市申请、安排证券上市。证券法对证券交易所作了此种授权规定。证券交易所据此所享有的处理权是否属于行政授权，其法律性质如何，我们将在下文探讨。（2）组织、监督证券交易；（3）对会员进行监管；（4）对上市公司进行监管。除了组织证券交易外，这几项职能强调了证券交易所的监管权。可以看出，由于证券交易所处于证券交易活动的前线，对交易活动能够实时监控，对会员、上市公司也能做到一线监管，考虑到证券交易所所处的这种特殊地位和具有的独特作用，证监会在证券交易所管理办法第五章“证券交易所对证券交易活动的监管”、第六章“证券交易所对会员的监管”和第七章“证券交易所对上市公司的监管”中又做了进一步详细的规定。但是，证券交易所由此所具有的监管职能的法律性质，因我国证券交易所的法律地位比较模糊，也显得不甚清楚。（5）弹性规定：证监会许可的其他职能。这些职能中，有的属于证券交易所的一般事务处置权，有的属于证券交易所的处罚权，而有些职能则可能同时包括处置权和处罚权，比较复杂，需要具体情况具体分析。下文将通过分类展示证券交易所处理权的概貌。3、章程、业务规则和上市协议的规定证券交易所章程、业务规则和上市协议是证券交易所根据公司法、证券法、证券交易所管理办法和上海证券交易所股票上市规则（2001年修订）、深圳证券交易所股票上市规则（2002年修订）等的规定，对交易所处理权所作的进一步具体细化规定，这里不再一一穷举。总体而言，处理权的法律效力来源，包括法律、法规、规章对证券交易所的直接授权性规定；法律、法规、规章规定行政部门对证券交易所授权的规定；证券交易所自己制定的章程、业务规则以及证券交易所与会员、上市公司等签订的协议的规定。这些法律依据，性质不尽相同，从而使籍以产生的证券交易所处理权的法律性质可能也各不相同。有的可能属于行政权，有的可能属于民事权，还有的可能同时带有行政和民事的色彩，成为一种准民事或准行政的处理权。下面，我们就处理权产生与存在的效力来源的法律性质进行分析，以期对这些处理权的法律性质和法律后果有比较明确的界定。2.2.2.3 证券法等法律规范中的“行政授权”正如前文所述，证券法对证券交易所做了有关“授权”的规定，例如第43条第2款、第50条第2款、第57条等。那么，这种授权性质如何，是否属于行政授权？证券交易所由此享有的处理权属于行政权力吗？其法律后果如何呢？要回答上述问题，我们首先要明了有关行政授权的基本理论。1、关于行政授权的基础理论我国行政法上的授权理论迄今仍不成熟，3 温晋锋、张泽想：论行政处罚的授权与委托，载南京大学学报：哲学人文社科版，1997年第3期，第174页。 对其基本内容、基本要素的研究还很薄弱。对行政授权的理解，中外学者也不一致，4 常桂祥：论行政授权，载发展论坛1996年第4期，第19页。 即使中国国内的专家学者，对行政授权的确切含义，也没有统一的认识。参考有关观点，我们认为，行政授权是依据法律、法规，或者上级行政主体根据工作需要并依据法律、法规的规定，授予一定组织或行政主体一定的权力，并监督受权主体在规定的范围内独立自主地完成某些工作的行为。5 可参见常桂祥：论行政授权，载发展论坛1996年第4期，第19页。其对行政授权的定义，偏重于行政管理的角度，从法律角度看，似乎不够准确全面。温晋锋、张泽想在论行政处罚的授权与委托一文中，对行政处罚的授权所做的界定，可以作为行政授权含义的参照。该文认为行政处罚的授权是“国家立法机关通过法律、法规直接将一定的行政处罚权授予行政机关或有关组织，或者有行政处罚权的行政机关在法律、法规明确规定可以授权给有关组织的情况下，将本应属于自身行使的行政处罚权部分或者全部转移给有关组织，由被授权者以自己的名义行使行政处罚权并承受因实施行政处罚而引起的法律后果。”见南京大学学报：哲学人文社科版，1997年第3期，第175页。行政法的基本理论一般将行政职权依其产生的法律来源分为两类：一类是固有职权，即依据宪法和组织法的设立规定而产生的行政职权；另一类是授予职权，即依据宪法和组织法以外的其他法律或法规的授予而获得的行政职权。通常固有职权是行政职权设定的结果，授予职权则是行政授权的结果。前者是行政机关“先天固有”的职权而后者则是“后天授予”的职权。6 胡建淼：有关中国行政法理上的行政授权问题，载中国法学1994年第2期；杨解君：秩序权力与法律控制行政处罚法研究，四川大学出版社1995年版。 有些学者对此持不同看法，如有学者认为应将行政授权分为固有授权和法律授权，即将第二类授予职权称为法律授权，但这在本质上与前述观点并无根本不同。7 沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别，载行政法学研究1995年第3期，第2930页；杨小君：析行政诉讼上的授权与委托，载法商研究1998年第3期，第4344页。至于行政授权的对象，我国行政诉讼法只规定行政授权的对象是“组织”，但对该“组织”的性质、范围等并未有具体规定，有权机关也未对其作进一步解释。一般认为，行政授权的对象应包括法人组织和非法人组织，但不包括个人，并且以法人组织为主，向非法人组织授权只是一种例外或特殊情况。此外，这种“组织”包括行政组织和非行政组织。不过，“在我国，非行政组织行使行政职能的主要方式表现为行政委托，而由法律、法规直接授权的情形较为少见”。8 沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别，载行政法学研究1995年第3期，第30页。行政授权的法律后果，一般认为被授权的组织取得行政主体资格，这也是行政授权和行政委托的主要区别之一。此时，行政主体是一个负担权利义务和责任的主体，能够以自己的名义实施行政管理并承担法律责任，也就是说，能独立地承担因其行为而引起的法律后果。所谓“以自己的名义”，是指“能以自己的名义对外行文，能以自己的名义作出处理决定，并能以自己的名义参加诉讼活动”。 这方面的详细内容与分析可参见沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别，载行政法学研究1995年第3期，第3031页。2、证券法等法律规范中的“行政授权”问题。证券法中涉及行政授权的第一个问题是：除了依据法律、法规的行政授权外，如果法律规定行政部门可对有关组织进行授权，如证券法第43条第2款，规定“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请”，第57条规定“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券上市”，那么证监会对证券交易所的这种授权是否属于行政授权呢？我们认为答案是肯定的。也就是说，行政授权的权限可以不由法律、法规直接创设，而由行政部门依据法律、法规将自己的部分职能授予其他组织，但前提条件是行政部门进行这种授权必须有明确的法律或法规依据。有学者在划分行政处罚权的种类时，曾提出行政处罚权包括三种，一种是法律、法规直接授予行政机关以行政处罚权，即法律、法规直接明确的授权。这种授权具有普遍性，为数最多，也是典型的行政授权模式。第二种是法律、法规直接授予非行政机关的其他组织以一定的行政处罚权。这种职权亦来源于法律的直接授权，但此种情况并不多见。第三种是有行政处罚权的行政机关依法律或法规的明文授权规定，将其自身享有的行政处罚权授予其他组织或其所属机构行使。此类授权虽不同于上述两类实质上由立法设定的授权，但也属于行政授权。例如森林法及森林法实施细则规定：在森林防火期，县以上林业主管部门可以授权、委托非行政机关的组织对违反规定用火的，处以十元至五十元的罚款。 温晋锋、张泽想：论行政处罚的授权与委托，载南京大学学报：哲学人文社科版，1997年第3期，第174-181页；杨解君：关于行政处罚主体条件的探讨，载河北法学1996年第1期，第17页。 我们或者可以将此种授权称为狭义的行政授权。参照行政处罚权的种类，根据权限的直接来源区分，行政授权可以分为：法律法规直接授权；行政机关根据法律法规明文规定而授权，即狭义的行政授权。 也有学者将此称为“行政转让”的，参见鄢超：浅析行政授权与行政委托之界分，载行政与法2003年第4期，第46页。 证券交易所根据证券法中第43条第2款、第50条第2款、第57条所获得的权限，均属于后一种情形。与狭义的行政授权相对照，特别需要指出的一点是，如果行政机关在没有法律法规明文规定的情况下进行“授权”，这将被视为行政委托，其法律后果由“授权”的行政机关承担。最高人民法院关于执行若干问题的解释（2000）第21条即对此作了明确规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”第二个问题是，规章是否可以作为行政授权的依据？根据我国行政诉讼法和行政复议法，“组织”作出具体行为，是依据法律、法规的授权（见行政诉讼法第25条，行政复议法第15条）。但是，根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第20条和第21条，可授权的规范性文件范围则扩及到了“规章”。我们认为，最高人民法院的解释是比较符合现实情况和需要的。就证券立法而言，属于法律层级的只有公司法与证券法，除了证券法对证券交易所做了较为全面原则的规定外，有关证券交易所职能的详细规定，多体现在规章中。所以从实际情况出发，我们认为规章也可以作为证券交易所获得行政授权的法定依据。证券交易所管理办法第99条也规定，“；国家有关法律、法规、规章授权由证券交易所处罚，或者按照证券交易所章程、业务规则、上市协议等证券交易所可以处罚的，证券交易所按照有关规定予以处罚，并报证监会备案；”，由此可见，证券交易所管理办法是认可规章授权的。第三个问题比较复杂，即除了法律、法规的明确授权规定外，证券法中还有不少与证券交易所有关的规定。正如前文所述，这些规定包括证券交易所的义务以及投资者等对证券交易所所负的义务。那么，这些法律规定是否构成行政授权呢？我们认为对这些规定不能一概而论，需要具体情况具体分析。由于我国独特的历史与经济改革发展的特点，证券交易所的地位和性质不是十分明晰；而行政职权或职务的具体范围，也不是十分确定。根据证券法、证券交易所管理办法等对证券交易所职能做了列举规定，而这些职能在实践操作中又会进一步细化，这些职能哪些属于行政职能，哪些属于证券交易所的一般处置权，它们的法律后果如何，都需要具体分析研究。对证券交易所的权限应依据证券交易所的性质，具体职权的法律性质，以及其是否属于行政职务的范围等来分析。而行政职务具体范围是什么？这还有待于我国行政法学界的专家学者进一步研究。例如制定规则权是否是一种具体行政职权？对证券交易所而言，制定规则属于证券交易所的一般处理权还是一种行政授权？这些问题的答案直接决定着这些规则，如章程、业务规则等的法律性质。以证券交易所的自律监管权为例，交易所的自律监管权包括：（1）股票和公司债券上市交易的核准权；（2）暂停、恢复、终止上市权；（3）停牌、停市权；（4）实时监控权；（5）信息披露监督权；（6）规则制定权；（7）处罚权。 李玉香：论我国的证券监督管理体制，载中国政法大学学报1999年第1期，第3738页。 这些监管权的法律性质就不完全相同，我们在下文证券交易所处理权的具体行使分析中会有进一步的阐述。2.2.2.4 证券交易所章程、上市协议的法律性质1、 证券交易所章程的法律性质根据我国证券交易所的章程，证券交易所是“为证券的集中竞价交易提供场所、设施，不以营利为目的，实行自律性管理的会员制法人”（上海证券交易所章程第3条）。一般地，会员制证券交易所章程的契约性是不言自明的，它就是证券交易所与会员之间确定权利义务关系的契约。会员必须遵守章程的各项规定，履行对证券交易所的各项义务。例如会员必须依照章程规定缴纳入会费、席位费和应当分担的经费，以章程规定为限承担对交易所的经济责任。会员违背章程规定的有关义务，应视为对证券交易所的违约行为，要追究其违约责任。 韩松，违反证券法的民事责任及其立法完善，载法律科学1995年第4期，第41-47页。 但是，就我国证券交易所章程而言，虽然证券交易所是“会员制法人”， 章程中也规定了很多不属于行政管理范围的证券交易所与会员之间的权利义务，但章程的法律性质却并非像一个明确纯粹的民事契约那样简单。一方面，我国证券交易所带有比较浓厚的行政色彩：它的设立与解散，由国务院决定；总经理由国务院证券监督管理机构任免。尤其重要的是，章程的制定与修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。另一方面，章程的一些具体规定，如上海证券交易所章程第12条中列举的对违反该所章程、业务规则及其有关规定会员的各种处分决定，主要是根据证券法的规定，由证券监督管理机构授权而作出的，属于行政授权。其性质应该属于证券交易所根据法律授权享有的行政处罚权。该条第一项至第七项分别属于行政处罚权中的申诫权、财产权和行为权。不过，最后一项“取消会员资格”则似乎又带有契约性的色彩，它到底是否属于行政授权，有待进一步研究。因此，我们认为，我国证券交易所的章程，从制定章程主体的性质和章程的具体规定看，糅合了契约性和行政性的双重特点，可以将其称为“准契约性”的章程。2、上市协议的法律性质我国证券交易所管理办法第52条规定：“证券交易所应当与上市公司订立上市协议，确定相互间的权利义务关系。上市协议的内容与格式应当符合国家有关法律、法规、规章、政策的规定，并报证监会备案。交易所与任何上市公司所签上市协议的内容与格式均应一致；确需与某些上市公司签署特殊条款时，报证监会批准。”与证券交易所章程相比，我国上市协议的行政色彩不是十分浓厚。根据该规定，上市协议的内容与格式报证监会备案即可，只有“确需与某些上市公司签署特殊条款时”，才“报证监会批准”。在英国，上市协议是一种“私人合同”。上市公司应按照上市协议履行义务，例如按规定缴付上市费用，向证券交易所送交公开说明书等上市文件，按期办理公告事项，应当遵守证券交易所的交易规则进行证券交易等。如果上市公司违反上述义务，应承担违约责任。证券交易所也应按照上市契约的规定，为发行证券的上市公司提供必要的上市服务。否则，也应承担违约责任。 可参见韩松：违反证券法的民事责任及其立法完善，载法律科学1995年第4期，第41-47页。我们认为，在我国，上市协议是证券交易所同上市公司订立的，明确双方相互权利义务关系的民事合同。其理由在于它是作为平等主体的证券交易所和上市公司之间签订的，内容主要是关于民事权利义务关系的协议。而且，“交易所与任何上市公司所签上市协议的内容与格式均应一致”，根据我国合同法第39条第2款，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，上市协议在通常情况下应属于格式合同。在股票上市协议中，证券交易所股票上市规则的规定细致、全面并具有操作性，成为上市协议的主要法律依据之一。上市协议对证券交易所，规定了审查上市申请文件，批准股票上市的权利，同时这也是证券交易所应履行的义务，要求它及时、全面地审查与批准。此外，根据上市协议，证券交易所还具有对上市公司的日常监管权、查询权，以及根据证券交易所股票上市规则的相关规定而享有的一定的处分权。上市公司对证券交易所则负有信息披露、告知其重大事项、交纳上市费等义务。从这些权利义务规定来看，与通常的民商事合同相比，我国的股票上市协议似乎带有一定的行政色彩。但如前文所述，这是由我国现阶段证券交易所地位作用不明晰造成的。根据行政法的原理，行政合同当事人一方必须是行政机关，即使行政机关委托他人代自己签订合同，代理方也必须以行政机关的名义进行相关行为。很显然，我国证券交易所不属于行政机关，订立上市协议时也是以自己的名义签署的。从本质上来说，证券交易所与上市公司是证券市场中平等的民事主体，只是前者尚未褪尽其行政之色。相应地，上市协议各条款规定的权利义务，也应属于民事权利义务的范围。略举一例进一步分析。股票上市协议中通常有这样的条款：当上市公司违反协议时，证券交易所有权依据证券交易所股票上市规则的相关规定，给予上市公司相应处分。我们认为这仍然属于平等主体间、内容合法、双方意思表示真实一致的民事条款，虽然这样的条款常因证券上市及交易的特定特点，以及证券交易所的特定地位，其性质似乎界于民事合同和行政合同之间，不易判定。具体而言，当上市公司违反协议时，证券交易所自然可按协议条款，依股票上市规则对上市公司予以处分。不过，具体采取何种处分方式，以及具体处分行为的性质如何，则需要根据股票上市规则等法律法规来确定。与此相对应，当上市公司认为证券交易所违约时，自然也可以以违约为由，依据协议条款或相关法律规定，采取相应的救济措施。对属于仲裁法规定范围内的财产权益争议，在与证券交易所达成仲裁协议之后，可以提请仲裁解决纠纷。这些做法，都表明了条款的民事性。2.2.3 证券交易所处理权的价值定位如上所述，证券交易所处理权的存在有着多种法律依据，牵涉到多方主体，既有作为证券市场行政主管部门的证监会，也有以自律组织者身份出现的证券交易所，还有作为证券活动参与者的证券公司、上市公司等民商法律主体。在证券市场上，这些主体行使职权（权利）的价值取向可能不尽相同，甚至存在冲突与矛盾的地方。这种权限来源的多重性和价值追求的多样化，直接影响着证券交易所处理权在整个证券市场监管体系中的价值定位。从我国的情况来看，证券交易所的形成和运作带有浓厚的行政色彩，与证监会存在着千丝万缕的联系。比较证券法第167条有关证监会职责的规定和证券交易所管理办法第11条有关证券交易所职能的规定，不难发现二者之间有着重叠和权限模糊的地方。而考察证券交易所十几年的运作历程，受制于我国特殊时代背景下所形成的政府主导型监管模式，在某种程度上，证券交易所被认为部分延伸了证监会的行政职能，缺乏组织上应有的独立性。显然，这种职权的界定不明和组织上的附属关系一定程度上侵蚀了证券交易所行使处理权的独立性，使本应处于平衡状态的证监会行政监管和证券交易所自律监管二极张力演化成单向的作用力，作出处理决定的证券交易所往往被看成是证监会的传声筒或者代言人。一旦被处理对象或者市场投资者对处理措施不满，其情绪发泄的矛头首当其冲指向的必定是公布处理决定的证券交易所；而如果发生纠纷，因为权限的划分不明和证监会的行政强势，受到攻击的也可能首先是证券交易所。如此，就可能使证券交易所陷入一种有苦难言的困境当中即某种程度上为没有独立性的处理权背负纠纷负担风险。因此，就证监会与证券交易所二者关系这一层面的协调上，证券交易所处理权的基础性问题是谋求其组织本身的独立性，进而发展其处理权的相对自主性。从我国证券市场的发展情况来看，短短十几年时间初步形成了一个生机勃勃、品种较为齐全、技术先进的资本市场，发展速度可谓相当迅速。不过也正是因为形成的时间过于短暂，许多证券市场的基本观念（例如诚信）尚未深入人心，证券违规、违法行为时有耳闻，有的造成的影响还比较严重。针对证券市场建立早期相对“无序”的状态，除了依靠证监会强有力的行政监管之外，更多的则是要建立、发展健全的自律监管，以应对千变万化、错综复杂的证券活动，促使证券市场走上自我发展的良性循环之路。从我国的情况来看，自律监管的职能分配给了证券交易所和证券业协会。但考察证券法第164条有关证券业协会职责的规定，其所起的作用是相当有限的。因此，自律监管的责任责无旁贷地落到了证券交易所的头上，而作为一线监管者的证券交易所，确实在这一方面有着诸多的比较优势。但问题在于，一方面，如上所述，证券交易所行使的处理权，搀杂着太多的行政成份，市场上有时甚至把它视同于证监会的行政监督，其令人服从的基础还是行政权力，而不是自律监管的成效；另一方面，即使不考虑处理权当中的行政色彩，而单从其运行机制来看。由我国证券市场的发展历程所决定，处理权的整体框架和体系构建仍然是处于混沌状态的，尤其是针对成员的处分、处罚决定，并没有提供相应的救济措施。被处理对象可能因为迫于证券交易所的强势地位而接受，无法作到口服心服。显然，这种处理权行使的效果主要是外力作用所促成的，其处理往往只能发挥即时作用，无法内化为证券活动主体日后自觉的自律行为，不利于证券市场自我管理、自我约束良好氛围的培育与发展。而这正是一个成熟的证券市场和一个成功的证券交易所所必需的。因此，就证券交易所与证券业协会二者关系这一层面的协调上，证券交易所处理权的基础性问题是厘定彼此自律监管的合理分工与合作，使证券交易所有限的资源与精力发挥在市场最需要的处理权行使上。就证券交易所与证券活动参与者（被监管对象）二者关系这一层面的协调上，证券交易所处理权的基础性问题是提供一套合理、正当的处理权运行机制，在确保处理权权威性的同时实现其有效性，即不仅可以规制现行的活动，而且具有培养未来自律性的功效。2.3 证券交易所处理权的行使与成本分析2.3.1 证券交易所处理权的概貌基于证券活动的多样性和复杂度，证券交易所为了实现其一级监管者的功能，确实需要拥有广泛而有效的处理权；而从法律制度层面来看，各种效力不同的制度规范确实也授予了证券交易所形式多样的处理权。这些来源不同，内容迥异的权限，构成了盘根错节、错综复杂的处理权集合，尽管涉及证券活动的方方面面，却至今难以有一条清晰的脉络贯穿前后，将其整合成有序的权限群落。尽管总体上证券交易所处理权相对无序的局面有些差强人意，但从法律关系要素构成的角度，确实可以粗略地概览处理权的全貌。下面以不同的法律要素分类（主体、对象、权利义务等）为标准，列举主要的证券交易所处理权。从主体上看，处理权所涉及的调整主体包括会员，特别会员，上市公司，基金管理人和托管人，上市推荐人，合格境外机构投资者，相关公司中的董事、监事与高级管理人员，证券业从业人员和其他提供证券中介服务的机构等，范围可谓相当广泛。从作用的对象来看，处理权涉及在证券交易所上市交易的所有金融基础产品和相应的衍生工具。就目前的情况而言，主要包括了股票（含A股和B股），债券（含企业债券、公司债券、金融债券、政府债券和可转换公司债券）、基金（主要指封闭性基金）和债券回购。随着金融改革和金融创新的发展，其未来所调整的对象将呈扩大化的趋势。从规范的领域来看，处理权主要涉及会员管理、上市公司管理、证券活动管理和证券从业人员管理几大方面。具体而言，在会员管理当中，按照证券交易所管理办法第40条的规定，其所制定的会员管理规则的内容应包括“（一）取得会员资格的条件和程序；（二）席位管理办法；（三）与证券交易和清算业务有关的会员内部监督、风险控制、电脑系统的标准及维护等方面的要求；（四）会员的业务报告制度；（五）会员所派出市代表在交易场所内的行为规范；（六）会员及其出市代表违法、违规行为的处罚；（七）其他需要在会员管理规则中规定的事项”。因此，证券交易所相应地也就享有这些方面的处理权。对于证券活动，则主要包括证券上市、证券交易和信息披露三大部分（对上市公司的监管内化在这部分内容中，不再单独说明），其中每一部分，又各有更深一步的划分。例如按照证券交易所管理办法第51条的规定，其所制定的上市规则的内容应包括“（一）证券上市的条件、申请和批准程序以及上市协议的内容及格式；（二）上市公告书的内容及格式；（三）上市推荐人的资格、责任、义务；（四）上市费用及其他有关费用的收取方式和标准；（五）对违反上市规则行为的处理规定；（六）其他需要在上市规则中规定的事项”。而根据证券交易所管理办法第30条的规定，其所制定的交易规则的内容应包括“（一）交易证券的种类和期限；（二）证券交易方式和操作程序；（三）证券交易中的禁止行为；（四）清算交割事项；（五）交易纠纷的解决；（六）上市证券的暂停、恢复与取消交易；（七）证券交易所的开市、收市、休市及异常情况的处理；（八）交易手续费及其他有关费用的收取方式和标准；（九）对违反交易规则行为的处理规定；（十）证券交易所证券交易信息的提供和管理；（十一）股价指数的编制方法和公布方式；（十二）其他需要在交易规则中规定的事项”。如此，证券交易所也就获得这些方面相应的处理权。此外，根据证券交易所管理办法第62条的规定，证券交易所对上市公司未按规定履行信息披露义务的行为，可以按照上市协议 例如在深圳证券交易所拟订拟定的股票上市协议第12条中就规定，上市公司有违反协议的（包括信息披露的内容），深圳证券交易所可依据深圳证券交易所股票上市规则第12章的相关规定，给予其相应的处分。而深圳证券交易所股票上市规则第12章规定的对上市公司的处分措施包括：（一）责令改正；（二）内部通报批评；（三）在指定报纸和网站上公开谴责；（四）要求上市公司有关责任人支付3万元以上30万元以下的惩罚性违约金；（五）报中国证监会查处；（六）上市公司逾期交纳上市费用，本所除给予以上处分外，还可以每日按欠费金额的0.03收取滞纳金。以上处分可以单处或并处。的规定予以处理，并可以就其违反证券法规的行为提出处罚意见，报证监会予以处罚。在证券从业人员管理中，根据证券法第116条的规定，证券交易所对在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，给予纪律处分；对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。从处理权的表现形式来看，由于权限的来源多样化，而证券交易所监管的范围相当广泛，在处理上又要求适应不同的需要，因此，其表现形式复杂多样，不一而足，既有一般的命令、决定，也有各种处分和处罚。这些处理权的性质如何，很难一概而论，主要取决于其权限的来源。粗略来看，证券交易所处理权的具体表现形式主要有：A、纠正违法、违规行为与相应的风险防范、善后处理措施一类，例如：（1） 责令改正，在许多法律规范当中都得到应用；（2） 对合格境外机构投资者超过持股限定比例未按规定处理的，通知其受托人和托管人强制平仓（深圳证券交易所合格境外机构投资者证券交易实施细则（2002年）第11条）；（3） 对财务状况恶化和经营风险较大的会员于必要时提高保证金金额（深圳证券交易所会员管理暂行办法（1999年）第18条第2款）；（4） 对会员因受到处罚而影响其证券代理买卖业务的正常进行时，可将其代理业务转给其他会员（上海证券交易所关于加强会员管理的暂行规定（1998年）第10条）；（5） 对财务状况和其他状况异常的上市公司实行特别处理，包括在公司股票简称前冠以ST字样，股票报价的日涨跌幅限制为5，实行退市风险警示（在公司股票简称前冠以“*ST”字样）（深圳证券交易所股票上市规则第9章和关于对存在股票终止上市风险的公司加强风险警示等有关问题的通知（2003年）中的规定）；（6） 上市公司股票暂停上市期间，为其提供股票特别转让服务，在公司股票前冠以“PT”字样等（上市公司股票特别转让处理规则（2001年）。B、批评、警告及否定性评价类，这类处理措施具有广泛的应用领域，包括：（1） 会员范围内通报批评，或者是内部通报批评；（2） 公开批评、谴责，或者是在指定的报纸和网络上公开谴责；（3） 对违反股票上市规则和董事、监事承诺的，公开认定其不适合担任上市公司董事、监事（深圳证券交易所股票上市规则第12.2条）；（4） 警告等。C、授与、限制、取消资格、权利类，这类措施最为庞杂，也在最大程度上影响证券活动参与主体的权益，常见的有：（1） 接受申请，授予会员资格、特别会员资格；（2） 批准会员在证券交易所从事的业务范围；（3） 核准、安排证券上市交易；（4） 证券复牌和恢复上市；（5） 决定是否撤销对上市公司的特别处理；（6） 限制席位的使用、转让；（7） 限制会员未经批准向外提供证券交易所提供的市场信息；（8） 限制在证券交易所或者通过证券交易所进行相关业务，限制业务范围或者限制交易；（9） 暂停席位的使用、暂停业务、暂停交易、暂停上市；（10）取消（撤销）会籍、终止席位、取消各种证券从业资格（例如上市推荐人资格、交易商资格）、取消交易、终止上市；（11）技术性停