如何判断足以造成误认不正当竞争案代理词.doc

如何判断“足以造成误认”不正当竞争侵权的代理词【提要】关于反不正当竞争法第五条第二项中规定的：“或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”如何理解，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认”。这就告诉我们，在判断是否构成不正当竞争侵权时，有两个关键词时值得注意的，一个是“足以”，一个是“相关公众”。“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。“相关公众”应指与涉案产品比较熟悉的公众。而不是对涉案产品或者这个行业一无所知的人群。笔者从这两个关键词入手，判断构成不正当竞争侵权中 “误认”侵权的判断标准与方法。代 理 词审判长、审判员： 山东泰山蓝天律师事务所接受第二被告杨（下称二被）的委托，指派我担任其一审诉讼代理人。现依据本案的事实和有关法律规定，发表以下代理意见。 一、原告关于“”侵犯其“”牌商标的观点不成立，国家商标局认为，两者不构成近似，且已经驳回原告的异议。 原告曾经就“”商标提出异议， 2009年4月19日，国家工商总局商标局（2009）商标异字第05662号“”商标异议裁定书认为：“与异议人引证与类似商品在先注册的牌及图商标未构成近似。异议人称被异议人复制其引证驰名商标证据不足”。“第4483886商标予以核准注册”。二被经销的牌纸面石膏板，系生产者使用自己注册商标的产品，原告诉称侵犯其商标权没有依据。 关于“”商标没有取得商标注册证，系因为根据我国商标法30、33、34条之规定，初步审定的商标，自公告之日起三个月内没有提出异议的，才予以核准注册，发给商标注册证。但因原告提出异议，虽然国家商标局驳回了原告的异议，也要等商标复审委员会的复审、甚至行政诉讼终结，相关法律文书生效后，才发给商标注册证。 关于“”是否注册的问题，第一，已经经过了国家商标局的初步审查、公告；第二，是否取得商标注册证，不是判断该商标是否侵权的依据，只是涉及到是否受商标法的保护问题。而且根据我国商标法的规定，经过初审公告的商标，在一定程度上也受到商标法的保护，他人再申请相同或者近似的商标，国家商标局就不应受理。 国家商标局的上述裁定书证实了其观点：就是“”与“牌及图”商标“不构成近似”，换句话说，使用“”不侵犯原告的“牌”商标。二、“牌纸面石膏板”外包装，与原告的包装存在明显区别，不会造成“相关公众”的误认，不符合不正当竞争行为的要件。 （一）、关于两个商品外包装“封头”存在的显著差别 1、封头标注的生产者，分别是“北A建材”、“北B建材石膏板系列”； 2、标注的商标分别是：“牌石膏板”、“牌纸面石膏板”； 3、标注的图形分别是“的图形”、“”三个字变形篆字； 4、关于名牌的标注：原告商品标注了“中国驰名商标”和“中国名牌”，而后者没有标注这些标志。 5、封头用的企业圆形图案差距巨大； 6、从封头整体上看，两个封头使用的字体、字的大小、颜色等，两者的区别显而易见。 （二）、关于“误认”不正当竞争的判断标准问题。 1、相关法律规定以及对规定的理解。 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（下称司法解释）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。” 这是最高法关于“误认”不正当竞争的规定。如何准确的理解反不正当竞争法和该司法解释，该司法解释的起草人、最高法知识产权庭庭长蒋志培在的理解与适用中指出：“按照理论上的归类.混淆误认有四种情形:将甲、乙商品鱼目混珠,混为一谈;将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低,不宜将其纳入混淆误认的范围。据此,解释第 4 条第 1 款将反不正当竞争法第五条第(二)项规定的造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品,解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”,其本意是包括上述前 3 种混淆误认关系。而且,其中的足以是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。” 2、两种商品与四种所谓类似程度的比较 本案中，归纳的四种情形，前三种情形都不存在。第一，两种商标不存在相混淆；第二，生产者标注明确，不会产生生产者的误认；第三，不会让人认为两个生产者存在控股、商标许可等关联关系。至于说看都会产生联想的问题，这种可能性是存在的，但这不是法律规定的不正当竞争行为。 3、判断是否造成误认的人群是指“相关公众”，而不是无关的公众。 根据以上法律和司法解释的规定，判断造成误认的人群，是指相关的公众。就本案来说，就是与购买、使用石膏板相关的人群。从生活经验来说，购买使用石膏板的绝大多数是建筑装饰行业的专门人员，别说“”石膏板与原告的商品存在以上重大差别，即使差别再小一些，这些相关公众也会轻易的辨别清楚，绝对不会造成这些相关公众的“误认”。 举一个类似的例子，对于一个不喝啤酒的老太太来说，她感觉到“青岛啤酒”和“泰山啤酒”也类似，她也不会区分。但一个常喝啤酒的人来说，就非常容易的区分“青岛啤酒” 和“泰山啤酒”。在判断“青岛啤酒” 与“泰山啤酒”是否构成类似时，应当以常喝啤酒的人群的判断为依据，而不是以这个老太太的判断为依据，因为老太太不是“相关公众”。就像北建材的牌石膏板是知名商品一样，判断的标准是“相关公众”，一个不做装修的老太太不知道该商品，不影响该商品是知名品牌的成立。 4、要正确处理不正当竞争与自由竞争的关系。 今年4月最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见明确指出：“加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。”“防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”“为企业提供自由宽松的创业和发展环境。”本案中，原告关于“”侵犯其商标权的观点与国家商标局的观点相悖，原告关于“”包装与其商品包装类似、造成误认的观点与事实不符，与最高法司法解释的标准不合。按照原告的逻辑，显然会妨碍市场的自由竞争，阻碍经济的发展，与最高法的上述规定相违背。 三、二被“”石膏板合法取得，也说明了提供者，原告让二被承担责任没有法律依据。 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”商标法第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。” 二被在经销“牌纸面石膏板”的过程中，并未宣传该产品是原告的产品，以此来扩大销路；对于是否构成不当竞争问题，前面已经做了详细论述。假设审理后认为构成，这也是一个存在争议的问题，作为杨瑞才知道这两个商品来自不同的生产厂家，不同的品牌，就不会知道是属于不正当竞争的产品。根据以上法律规定，原告让二被承担责任没有法律依据。 四、原告罗列的诉讼主体错误。 最高法关于适用若干问题的意见第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”原告将二被、二被作为个体工商户所使用的字号均列为被告，显然违背法律规定。 五、本案系原告导演的滥争管辖权的恶意诉讼，请合议庭依法予以制裁，以维护法律的尊严和严肃性。 本案之所以能够在中级法院起诉，是因为有住所地在第三被告的李弘。但作为一个稍有社会经验的一般的人，就会从常识上判断出第三被告是本案恶意诉讼的“托”。代理人合理怀疑的理由是：1、第三被告从千里之遥的南京买回价值240元的十张石膏板违背常理；2、贵院（2009）泰知初字第53号案件，其中的第二被告也是李弘，又从千里之外的泰州买回了几张石膏板，然后也到贵院诉讼。 代理人认为，依法维权应当采取正当的方式，正当的途径，而不应采取恶意的方式。若原告的权益依法应受保护，在中华人民共和国的范围内能都应得到保护，而不是仅仅受中级法院的保护，而没有必要导演出个第二或者第三被告，硬拉到来诉讼。这种做法，无疑是恶意利用诉讼法关于管辖的规定，来达到原告并不正当的目的。 提供假证据属于诉讼程序中法院应当制裁的行为，举重明轻，这种导演制造假证据、恶意诉讼的行为，远比提供假证据还要严重，法院应当依法予以制裁。 需要特别说明的是，应从整体上判断是否构成误认：判断包装是否容易造成误认，应将包装作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将包装的各个构成要素抽出来分