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依法治国必须学会法律思维人民网记者张玉来现实社会生活中为何依然存在着地方保护主义、部门保护主义？为何还时常出现带有浓厚违法决策、违法行政色彩的“政绩工程”、“形象工程”？一些政府官员“为民造福”、“为民作主”的实质是什么？请看记者采访中国法官学院副院长、博士生导师郑成良教授的访谈录法律思维将是否合法置于思考的第一位。城区为何不能建造纸厂、化肥厂或皮革厂？记者：自党的十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家，依法治国方略被写进我国宪法以来，人们的法治意识普遍提高，我国社会的民主与法治进程正在加快。然而不可忽视的是，社会生活中依然存在着地方保护主义、部门保护主义，以及带有浓厚违法决策、违法行政色彩的政绩工程、形象工程等与依法治国方略相左的现象。这已成为影响我国进一步推进法治进程，引起人们普遍关注的问题。您如何看待这一问题？郑成良：这些现象的产生，有诸多原因，但最直接也是最关键的因素，是相当多的公共决策者，即各级领导还没有真正接受与依法治国和法治理念相适应的思维方式。对于一个社会来讲，法治能否取得成功，直接依赖于社会的公共决策者和广大公民是否普遍接受与法治理念相适应的思维方式法律思维。否则，法治社会、法治国家就无从谈起。记者：请解释一下法律思维的含意。郑成良：所谓法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，依法行政、依法行事。社会问题通常是一个复合性问题，往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种因素。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法律思维的重心则在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切有争议的行为、主张和关系。比如要在城区建一座造纸厂、化肥厂或皮革厂。这件事，若单从经济角度看，可能会产生经济效益；单从道德角度看，应说是一个善举，因其可以增加社会就业；但是从法律角度看，因为它必将污染城市环境，损害市民身体健康，明显地违背了环境保护法。因而此举虽然从经济、道德的角度看是一件好事，也不能付诸实施。记者：这就意味着合法性优先，将是否合法置于思考的第一位，是法治原则所必然要求的一种思维方式。显然，如果一个社会的公共决策者和广大公民不能认同并习惯于按照法律允许或要求的方式去观察、分析和判断问题，实施依法治国就将成为一句空话。法治社会不承认、不保护等级特权。地方保护主义、“法律特区”错在那儿？记者：那么法律思维的主要特征是什么呢？郑成良：在法治国家里，法律思维的主要特征就是要用法律至上、权利平等和社会自治的理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律至上已为人们所熟知。权利平等是说在法治社会，不承认、不保护等级特权，而是无差别地对待公共权力和公民的权利；赋予每个公民同等的基本权利，使所有人都能在平等的法律地位上参与社会的合作与竞争。法律作为一个统一的标准，对政府的权力和公民的权利，及其所有主张和行为，均做出相同的反应，即人们通常所说的“法律面前人人平等”。记者：在现实社会生活中，违背权利平等这一理念和原则的现象也不少，其中最为突出的当属地方保护主义和部门保护主义了。如一些地方为保护本地企业利益，阻止外地烟酒、食品等产品进入本地市场。一些地方、部门领导为保护局部利益置国家法律于不顾，对当地利税大户或有特殊关系的企业实行“挂牌保护”。郑成良：地方保护主义背离了市场准入、平等竞争、优胜劣汰等市场经济基本规则，是以剥夺外地企业的权利，牺牲外地企业的利益，来保护本地企业利益的。人为设置“法律特区”，干扰了公正司法，保护的是本地、本部门或某些部门的不正当或违法利益。农民有权利决定自己种什么，干什么。“政绩工程”、“形象工程”错在那儿？一些政府官员“为民造福”、“为民作主”的实质是什么？郑成良：所谓社会自治，就是组成社会的自然人、法人及其他主体在处理私人事务时，可以按照自己的意愿或彼此的共同意愿自主的行事。只要不非法侵害第三人的权利、社会的公共利益，就不受外在因素的干预。法治理念的前提是把社会事务区分为公共领域和私人领域两个范畴。只是在公共领域中法律的标准才较多地具有强制性特征，至于私人领域中的法律标准则是以指导性规则为主导，允许一切个人或法人在法律所保护的广阔领域内自由地生活，自主地决定自己的事务。记者：现实社会生活中，违背这一理念和原则的现象可能更多一些。一些乡镇领导在小城镇建设中，无视本地实际和农民的承受能力，强制农民在规定时间里拆旧房、建新房；为调整种植业结构、产业结构，强行建“蔬菜村”、“黄牛乡”凡不听从指令者，所种作物便被拔掉，或受其它惩罚。郑成良：说这些为官者有意坑农害农未免有些冤枉，要害问题是他们忘却了农民有权利决定自己种什么，干什么。这一现象体现了法治和人治的一个根本区别：法治是把选择的权利交给公民，让公民自己做主，根据自己的意愿做出选择；而人治是由掌权人来替公民做出一个自以为最好的决定，而不在意公民是否接受这样的决定。换言之，法治关注、保护的是公民的权利，是通过保护公民的权利来保护公民的利益、福利；而人治关注、保护的是公民的利益、福利，无视公民享有的权利。对于一些掌权人来说，所谓“为民造福”，实质就是通过侵权的方式“造福”于民；所谓“为民做主”，实质就是由掌权人代替公民做出决定和选择，是通过侵权的方式“为民做主”。实施法治，就必须对以公民自治为基础的社会自治给予精心保护。政府作决策，即使初衷是为百姓造福，办好事，也必须要依法进行。记者：这就是说，各级领导者必须意识到，眼里首先要有公民的权利，否则就是目无法律，尊重法律就必须尊重公民的权利。郑成良：当人们都能够自觉地而不是被动地，经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时，我们才能真正走出人治，实现法治。对于我国这样一个有着几千年封建传统的国家，很多人已经形成了按照人治理念进行思维的定势，要其改变原来的思维方式，学会一种新的思维方式，绝非易事。因此实行法治，实施依法治国的方略，还有很长很艰巨的道路要走。法律思维与法治理念(2011-06-08 13:34:29)标签：杂谈法律也是我的短板。最近上了法治政府建设课程，主要从与政府管理密切相关的行政法角度授课。但开头两节宏观的法律思维、法治理念课程，倒是最有启发的。特录之，好好学习。法治思维（法律思维）5月3日胡建淼法治思维（法律思维）的特点：以是否合法作为思考与处理问题的出发点；体现规则优先、程序优先、公平正义、权利义务统一性；重视依据，强调准确性。一、合法性思维案例：1.母亲提出让弱智弟捐肾救兄根据我国民法通则和人体器官移植条例的规定，公民捐献自己的器官应当遵循自愿、无偿的原则。人体器官捐献的条件必须满足：一、系完全自愿；二、系完全民事行为能力人；三、年满18周岁。不具备完全民事行为能力，其父母作为法定监护人有权也有义务保护其人身不受侵害。法律明确规定，除了为被监护人的利益可以处理被监护人的财产外，不得做任何损害被监护人的行为，更不可能处置被监护人的人身权利。若其其监护人（母亲）应是保护被监护人利益。2.让违反交通规则者罚站行政处罚法规定6种处罚：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。道路交通安全法第八十九条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”行政处罚法规定：法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。3.房屋限购令限购令，由国务院或地方政府出台，并未以“令”方式公布，不属于行政法规（行政法规由总理签署国务院令公布），或地方政府规章（地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布）。以通知命名，只是规范性文件。房屋买卖属于物权法范畴。根据立法法，第一，作为民事基本制度的房屋的购买、房屋所有权的登记等事项属于物权法的基本内容，是我国的基本民事制度，原则上只应由法律作出规定。第二，即使行政法规可以就该事项先做出规定，也应该在全国人大及其常委会授权的情况下，由国务院制定。第三，先行制定相关规定的仅限于行政法规。行政许可法“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。二、制度性（规则性）思维【立法】1.凡事都要有规则，制度比人更重要2.凡事都要先有规则3.凡事都要遵守规则：政府的守法比公民的守法更重要。错误的法律也要遵守，不能用执法行为改变立法行为。三、平等性思维1.孟德斯鸠论法的精神四种平等：起点，结果，机会，规则平等。认为平等只是指规则平等，其他平等都是做不到的。2.平等不是均等，差别对待也叫做平等。如西部政策倾斜。特事特办，特批，均是人治的体现，是平等的天敌。四、契约型思维1 西方契约关系高于人情关系2.注意契约的准确应用：一是不得用合同约定来改变或对抗法律规定，二是已法定了的权利义务没有必须再用契约重复约定。三，法律义务是不能通过契约转让的，层层稳定责任制签约可笑。四，合同双方当事人的对等性。五、程序性思维实体法：权利义务本身内容；东方人重实体。程序法：取得权利义务的规则。西方人重程序。1.程序的优先性：罗尔斯正义论，分蛋糕的程序。1994年美国辛普森案，因涉嫌警察伪造证据，辛普森无罪释放。经过正确程序得出的结论，错的也是对的。用程序解决矛盾，比直接用实体标准管用。2.程序的公正性，杜绝程序偏私萝卜招聘，无记名投票设反对赞同2个票箱3. 程序的终极性，任何纠纷都要服从最终判决。强调司法终审制度“诉讼，信访，领导批示”循环，无法终止。六、分轨性思维桥归桥，路归路，不同社会关系适用不同法律调整。劳资纠纷引发的群体性事件？劳资纠纷，民事法律；群体事件，行政法律。公检法合署办公对吗？法院办案提前请示可否？审计提前进入管理程序监督，对吗？社会主义法治理念（5月10日魏宏）处理几个关系：1.法律权威与服从大局隔一段时间进行“严打”，从重从快。法律的尊严，什么是严？应是诚信，不变，一致。子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”2.独立办案与党的领导独立办案指法官之间，法院与行政机关之间，上下级法院之间3.依法审判与社会监督“媒体审判”，“社会审判”的压力，尊重老百姓感受。中国仍有死刑，杀人偿命的朴素观点4形式合法与实质合法实质合法指根据案情、道德，有自由裁量权：如杀人可判四档：3-10年，大于10年，无期，死刑。死刑还分立即执行和缓刑。5.程序公正与实体公正先判