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关于法律趋同化论文一(2006-12-03 14:13:19)转载分类：*法律资料于 喜 富 (武汉大学教授，湖南师范大学终身教授。武汉，430072)法制与社会发展1999年第1期法律是一种历史现象，法律产生与发展的历史过程有其规律性，这种规律性既是法律科学主要的存在依据，也是法律科学基本的研究对象。承认已有的法学研究工作尚未穷尽法律发展的历史规律是开辟法学研究新领域并推动法律科学不断发展的重要动力。基于上述认识，在对不同国家法律制度的历史发展进行动态比较研究的基础上，我们提出了“法律趋同化”的概念。我们所讲的法律的趋同化，乃指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。我们认为，法律的趋同化应是现代法理学中不可回避的一个重要范畴。研究法律的趋同化问题不但不与建立具有中国特色的社会主义法制相抵触，而且正是为了推进这一进程，使中国能更快地进入现代法治国家的行列。在我们国家，研究法律趋同化倾向的问题，是为了从新的角度，进一步检讨过去那种认为社会主义法和资本主义法毫无共同点可言，以及社会主义国家的立法活动对历史上已出现的那怕是进步的法律制度也毫无承继关系可言的僵化的观点。承认法律有趋同现象的存在，固然主要在于为了推进我国的立法应采取积极的态度去比较、研究人类现有一切优秀法律文化的遗产与成果，对适合我国国情的或也可以为我所用的外国有关法制加以借鉴、吸收和移植，但这种趋同是相互的、共同的，我们的许多符合人类社会共同进步的需要的立法，我们的那些为保障和促进国际社会在和平稳定的环境中持续发展的立法，以及那些切合发展中国家转轨到市场经济的立法，也是对整个人类进步的法律文化所作出的贡献，对国际社会其他成员国家的立法也具有借鉴的作用，从而或将为其他国家的国内立法所吸收，或将为国际社会的统一立法(国际条约或公约)所采纳。法律趋同化现象的产生并非偶然，相反，它既有社会经济、政治、文化、历史等方面的根源，也是法律自身演进的必然结果。关于法律趋同化的政治、经济、文化等方面的成因以及法律形式的演进与法律趋同化的关系等问题，我们已经作过专门探讨，本文则拟从法律自身演变，即法律职能的演进和法律体系构成的变迁等方面来进一步论述法律趋同化及法律自身历史发展的必然进程。一、法律职能的历史演进与法律趋同化法律的职能，指由法律的本质和特点所决定的、法律本身所具有的内在功能。法律必须也必然履行一定的职能，“如果法律对于受治于它的人没有用处，那么这些法律就是名存实亡的。”历史唯物主义认为，法律是上升为国家意志的统治阶级意志，因而法律职能与国家职能在根本上是一致的。马克思主义国家学说明确将国家职能区分为政治统治职能和社会管理职能两个方面，前者又称为国家的阶级职能或特殊职能，后者又称为国家的社会职能或一般职能。我国法学界正是依据国家职能，把法律职能概括为政治统治职能和社会管理职能，即阶级职能和社会职能。而且如果我们不是抽象地和机械地而是历史地和辩证地理解法律职能，那么，法律的职能还应该是动态的和可变的，法律职能的变迁对各国法律制度的演进不能不产生积极影响，从而导致国际社会的法律通过不同途径并采用不同形式的趋同化进程。(一)法律阶级职能的变迁与法律趋同化法律的阶级职能，指法律所具有的维护统治阶级政治统治的职能。马克思主义历来认为，法律是统治阶级意志的体现，它必然履行相应的阶级职能，以实现统治阶级的政治统治。由于法律的阶级本质以及阶级职能的差异乃至对立，必然导致法律制度之间的差异乃至对立，这是我国法学界普遍承认的观点，笔者对此也不持异议。然而，回溯我国法学界关于法律本质和法律职能问题的讨论，不难发现，人们往往把法律的阶级本质和阶级职能会导致各国法律制度之间差异乃至对立的观点绝对化了。不但主张法律只具有阶级性和阶级职能的学者着力强调不同阶级本质国家之间法律制度的差异乃至对立，即使主张法律同时具有社会性和社会职能的学者也往往仅从法的社会性和社会职能方面来理解各国法律制度之间的共性，而把法律的阶级性和阶级职能仅仅看成是导致各国法律制度差异与对立的原因。从上述观点出发，人们似乎陷入了一种僵固的思维定式，即法律的阶级性和阶级职能的存在只意味着各国法律制度之间的差异与对立，而承认法律趋同化的观点必然意味着对法律阶级性和阶级职能的否定。这种思考方式显然过于偏狭。在任何一个历史时代，并非所有国家之间法律制度的阶级本质以及阶级职能都是完全对立的，具有相同阶级本质和相同阶级职能的法律制度的并存现象更为普遍。因此，考察法律的阶级本质和阶级职能，更全面的观点应该是，既承认不同阶级本质的国家之间法律阶级性与阶级职能的差异与对立(其实，各国法律的差异与对立，还受其他诸多因素，如文化背景的不同，历史传统的差异，文明发达的程度，经济生活的方式以至地理气候条件的差别等等的影响，只是为了说明问题的方便，对这些因素我们都不涉及了)，又不忽视相同阶级本质的国家之间法律的阶级性和阶级职能的相同或相近。承认相同历史类型国家之间法律阶级性以及阶级职能的相同或相近，显然有助于理解法律制度的趋同化(关于不同阶级本质的国家之间的法律仍有趋同性的问题将在下一目中讨论)。按照马克思主义法理学的观点，法律是阶级社会特有的现象，随着社会形态的演进，法律也必然经历奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法等历史类型的更替。不同历史类型的法当然具有不同的阶级本质和阶级职能，而相同历史类型的法则是具有相同的阶级本质和阶级职能。此外，奴隶制法、封建制法、资本主义法同为剥削阶级法律，其阶级职能也具有某种程度的相似性。一般说来，各个国家社会形态的演进从而导致法律历史类型的更替都是通过社会革命实现的，但具体进程并非同步。当某一个国家通过社会革命率先建立了新型社会制度以后，也必然要建立一种新型的法律制度。最初，这种新型法律制度的出现固然是世界法制多样化发展的一个重要体现，但当其他国家相继发生同类性质的社会革命以后，这种新型法律制度也会成为仿效的楷模，从而使世界法制在一定范围内呈现趋同化走势。法国比较法学者勒内罗迪埃对社会革命导致法律趋同化问题作过分析。他指出：“受革命影响的社会集体在一段或长或短的时间内跳出邻国人民按照一条缓慢的集中规律正在运行的轨道。从这个总的潮流来看，它偏移了中心，但是这股总潮流在共同需要的影响下，在仿效文明的影响下，在缓慢或急剧的法律迁移的影响下，渐渐地又把各种法律制度统一起来。”他还特别分析了法国大革命和十月革命对法律趋同化的深刻影响，指出：“假如说革命的法律是导致分歧的一个因素，那么当它趋向普遍化时，它将成为统一的因素。激励1789年法国大革命的理想导致它的法律制度向外输出。法兰西大革命这 一事件导致法律的某种统一，实质上已使之向深度发展，至少在人民的公法方面。苏联的法律也同样有普遍化的倾向，因为苏联的革命标志着第三国际总运动的开始。”由于唯心史观的局限，罗迪埃无法理解社会形态历史演进的必然规律，因而错误地把社会革命视为历史的偶然事件，但他对由社会革命所导致各国法律制度多样化和趋同化两种走势的辩证分析仍极具说服力。综观世界法制发展的历史，相同历史类型法律制度之间的相互影响由来已久，具体例证不胜枚举，以下仅撷取一二以兹说明。在奴隶制时代，罗马万民法便是地中海地区不同国家、不同民族法律制度相互交融的产物。因此，有人将万民法定义为：“罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范总和。”在封建时代，亚洲诸多国家的封建律典普遍受中国唐律影响。中国作为亚洲最早步入封建时代的国家，至唐代已建立了完备的封建法律制度。日本、朝鲜、越南等后起的封建国家，在建立封建法律制度时，无不以中国唐律为楷模，大肆移植与借鉴。尤其日本大宝律更是直接以唐律为蓝本，连日本学者也不得不承认：“我国大宝律大体上是采用唐律，只不过再考虑我国国情稍加斟酌而已。”在欧洲中世纪，虽然各封建国家的法律制度以习惯法为主要渊源，严重限制了法律制度之间的相互移植与借鉴，但在婚姻、家庭、继承等领域，教会法仍是许多国家普遍奉行的法律秩序。B10至于近代，英国通过所谓的“光荣革命”率先建立了资本主义制度，并在判例法传统基础上建立了资本主义法律制度。法国资产阶级革命以后，主要通过拿破仑立法活动建立了成文的资本主义法律制度。英法两国的法律制度对后世资本主义国家法律制度的建立产生了广泛深远的影响，最终形成了资本主义世界两大法系。当然，资本主义国家法律制度间的相互影响远不限于两大法系内部，在两大法系之间也广泛存在。尤其在国家法方面，资本主义各国的法律制度多有相似，其中美国和法国宪政制度的相互影响是突出例证。B11“十月革命”以后，前苏联率先建立了社会主义制度，并在废除沙俄的法律的基础上建立了新类型的社会主义法律制度。这一法律制度对战后欧亚各社会主义国家法律制度的正面的与负面的影响是有目共睹的。国家与法律的阶级本质以及阶级职能的相同，不仅有助于有关国家国内法的相互移植与借鉴，而且也有助于国际统一法制的建立，这在“冷战”时期表现得至为明显。二战后至五十年代，以前苏联为代表的社会主义阵营和以美国为首的资本主义阵营相继形成。在两大阵营之间，存在着政治、经济、文化、军事以及意识形态领域的尖锐对峙，而在各阵营内部，国际交流与合作却十分频繁。而且，两大阵营之间的尖锐对峙，促成了各阵营内部更加紧密的团结与合作。这种情形在法律领域的反映与表现便是，各阵营内部的国家之间不断通过缔结条约来实现法律的国际统一。在此，经互会的建立及其一系列统一法律的成果便是突出例证。相同历史类型法律制度之间的趋同现象不仅大量存在，而且极其自然，日本引进外国法律制度的历史为我们提供了有力佐证。如前所述，日本在封建时代曾大量引进中国封建法律。明治维新以后，适应发展资本主义的需要，日本转而引进西方法律制度，尤其是德国法律。“德国法不仅对编纂日本近代的各种法典，特别是大日本帝国宪法(明治二十三年)、民法(明治二十一年)、商法(明治三十二年)等主要法典影响很大，而且对明治三十年代至大正初期的日本法学也有绝对的影响。那个时代虽然已成为过去，但现在仍可极为容易地从日本的法律和法学中找出德国法和德国法学的影响。”B12战后，日本法又受到美国法的影响，“除了仿照美国宪法制定了日本国宪法之外，在其他各个领域也把美国法引进了日本。”B13日本在封建时代引进中国法律，近代以来转而引进西方法律，此种现象当非偶然，内中也应蕴涵着相同历史类型从而具有相同阶级本质和阶级职能的法律制度之间相互趋同的历史与逻辑必然。当然，法律趋同化现象不仅见于相同历史类型的法律制度之间，罗马奴隶制的私法制度被后世资本主义国家接受并对社会主义国家民事立法产业影响的事实便清楚地说明了这一点。而且，即使在相同历史类型的法律制度之间，法律趋同化现象的存在也不仅仅是因为法律的阶级本质和阶级职能相同，因为法律趋同化的原因毕竟是复杂多元的。但是，只要我们承认法律阶级本质和阶级职能是划分法律历史类型的重要依据，并且正视相同历史类型法律制度之间的趋同化现象，那么就不能简单地把法律的阶级本质及阶级职能与法律趋同化问题绝然对立起来。在对法律现象作阶级分析时，不仅要看到阶级本质及阶级职能的差异与对立必然带来法律之间的差异与对立，而且也应看到相同阶级本质和相同阶级职能法律制度之间的共性。从这种意义上说，把法律的阶级性和阶级职能与法律趋同化现象对立起来，甚或认为法律趋同化研究抹杀了法律的阶级本质和阶级职能并因而视之为理论研究的禁区，诸如此类的观点不能不说是极端狭隘的。探讨法律的阶级职能与法律趋同化问题，当然也有必要澄清西方学者抹杀法律的阶级性和阶级职能从而盲目鼓吹法律趋同论的错误观点。在中外法律思想史上，否认法律阶级本质和阶级职能的差异，盲目鼓吹各国法律一致性的观点由来已久。其中，西方的自然法理论最为典型。自然法理论源于古希腊，斯多葛学派已经表述了比较完整的自然法思想。后来，经过古罗马以及中世纪的发展，自然法理论一直绵延至近现代。当然，在两千多年的历史发展中，自然法理论绝非一成不变，不过，所有时代自然法理论的一个共同特点是，强调一种应然的法律秩序的存在，这种应然的法律秩序以抽象的人类理性或正义为基础。自然法理论在把法律归结为抽象的人类理性或正义原则的同时，实际上也就唯心主义地肯定了各国法律的一致性。在这一方面，法国近代自然法学者摩莱里走得最远，他甚至依据所谓人类理性，企图编制一部各国通用的理想法典，并将自己的著作命名为自然法典。B14自然法理论承认各国法律制度之间的共性，当然不无合理成份，但是，把法律归结为抽象的理性或正义，完全抹杀法律的阶级性和阶级职能，当然也是不科学的。此外，现代西方社会历史思潮中的社会制度的“趋同论”也需要澄清。这一理论思潮源于美国社会学家索曼金于1944年发表的俄国与美国一书。作者认为，社会主义与资本主义两种对立的社会制度随着社会的演变而渐趋一致，最终将形成一种既非社会主义也非资本主义的混合的社会制度，也就是所谓的“工业社会”。B15尽管这一理论所说的社会制度也包括了法律制度，但是正如邓小平同志所指出的市场经济资本主义制度和社会主义制度都可以利用一样，许多法律制度也是既可为资本主义法制所规定，也可为社会主义法制所涵纳，故而我们所讲的法律趋同化这一概念与索曼金所谓的“趋同论”是显然不同的。总之，法律的阶级职能与法律趋同化之间的关系是辩证的，把法律的阶级职能与法律趋同化问题对立起来当然是错误的；而无视法律的阶级职能，盲目鼓吹各国法律制度一致性的观点也是不科学的。(二)法律的社会职能与法律的趋同化法律具有阶级性和阶级职能，这在我国法学界一直不存异议。但是，关于法律的阶级性和阶级职能是否具有绝对性，即法律在具有阶级性和阶级职能的同时是否还具有社会性和社会职能，法学界曾长期存在争论。把法律的阶级性和阶级职能绝对化，从而否认法律的社会性与社会职能的观点，一度十分流行。这种主张在把法律的阶级性和阶级职能绝对化的同时，实际上也把不同历史类型法律制度之间尤其是社会主义法律与其他历史类型法律制度之间的差异与对立绝对化，从而割裂了不同历史类型法律之间尤其是社会主义法律与其他历史类型法律制度之间的历史联系。这种观点貌似正统，实际上却有违历史事实。罗马私法对后世资本主义国家及社会主义国家民事立法的影响，雄辩地说明了不同历史类型法律制度之间的历史联系。中国当代法制建设实践中呈现出的与国际社会普遍实践趋同化的鲜明倾向，更直接地说明了中国社会主义法律制度不是孤立和闭锁的。B16所幸的是，通过对法律本质和职能的几次集中讨论，我国法学界已基本摒弃了把法律的阶级性和阶级职能绝对化的观点，在阶级性和阶级职能之外法律尚具有社会性和社会职能的主张已大体成为共识。B17有鉴于此，对于法律何以具有社会性和社会职能的问题我们未加赘述。在此，我们仅就法律的社会性及社会职能与法律趋同化的关系问题作初步探讨。所谓法律的社会性职能，指法律所具有的管理社会公共事务的职能。比较不同国家乃至不同社会，法律社会职能的共同性便难以否认。马克思曾反复强调过各种类型国家社会职能的一致性。他指出：“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动，都或多或少地需要指挥，以协调个人的活动，并执行生产总体的运动不同于这一总体的独立器官的运动所产生的一般职能。” B18在此，马克思从社会共同劳动中引申出了国家的社会职能。在论及资本主义国家时，他又指出：“完全同在专制国家中一样，在那里，政府的监督劳动和全面干涉包括两个方面：既包括执行由一切社会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众相对立而产生的各种特殊职能。”B19在这里，马克思特别强调指出，国家所执行的各种公共事务是由“一切社会”的性质所产生的。他又指出：“只要资本家的劳动不是单纯作为资本主义生产过程的那种过程引起，因而这种劳动并不随着资本的消失而消失；只要这种劳动不只限于剥削别人劳动这个职能；从而，只要这种劳动是由作为社会劳动的形式引起，由许多人为达到共同结果而形成的结合和协作引起，它就同资本完全无关，就象这个形式本身一旦把资本主义的外壳炸毁，就同资本完全无关一样。”B20在这里，马克思明确断言，在把资本家的管理活动作为一种社会共同劳动来理解时，它不随资本主义制度的消失而消失，甚至可以与资本无关。当然，我们不能设想，所有国家的社会职能都是完全相同的，因为不同时代以及不同国家的社会管理职能应当有大小和强弱之分。但是，从马克思的上述论述中，我们也不难得出这样的结论，即一切国家的社会管理职能必然具有一定程度的共性，而国家社会职能的共性本身也必然蕴涵着各国法律社会职能的共性。西方学者在否认法律阶级职能方面固有缺陷，但在承认法律社会职能的共同性方面也非毫无道理。美国法学家卢埃林就曾提出并力图证明：“法律具有某种普遍功能，可以运用于所有社会。不管古代的还是现代的，简单的还是复杂的，都可以适用。”B21法律的社会性以及各国法律社会职能的共同性当然有助于各国法律制度的趋同化(请注意，我们在这里也不是说法律的社会性及各国法律社会职能的共同性必会导致各国法律的绝对一致。如果这样看，则又陷入了唯心论和机械论了)。我国学者在论及法的社会性和社会职能问题时，大都正确地指出了不同历史类型法律制度之间的历史继承关系，尤其是社会主义法律对其他历史类型法律制度的批判继承关系，恰如有学者所言：“社会管理职能或监督社会劳动职能是一切国家的共同职能这一原理，也包括着不同历史类型的法律制度间的批判继承的必要性和可能性，甚至必然性。一个新的法律体系，如果完全拒绝以往法律体系中包含的人类智慧和经验结晶起来的合理成分，是不可能长期存在下去的。”B22一些资产阶级学者则在更广泛的意义上肯定了各国法律制度的共同性。边沁曾指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的，可是，在所有文明国家的法律中，一些最重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处。”B23台湾有学者指出：“人类之良知虽因所处社会之地理环境，宗教信仰及生活习惯之不同而有小异，但在基本上则属相同，如无故杀人，人人知其不可；非份取财，各国皆有禁律。故纵闭关立法，其结果亦必然与其他国家大同而小异。”B24上述论断即使是建立在唯心史观的基础上，但如果从法律的社会性和各国法律社会职能的共同性方面来理解，也不是没有道理。在明确各国法律社会职能的共同性必然赋予各国法律制度以共性的同时，我们不能忽视法律社会职能动态演进的历史趋势。既然马克思主义把国家与法律的社会职能归结为社会公共事务的管理，因而，要说明国家与法律社会职能发展演进的基本趋势，有必要对“社会公共事务”范围作历史考察。人类是社会的动物，人类的社会生活并非某种既定模式的简单重复。相反，随着文明的进步与社会的发展，社会生活由简朴而趋丰富，社会关系由单纯而趋复杂，社会分工由简单而趋细密，社会组织由粗陋而趋发达，相应地，社会公共事务也就日益广泛和复杂。因此，在阶级社会里，国家与法律固然执行着重要的阶级职能，同时，国家与法律所执行的管理社会公共事务的社会职能也日益强化。法律社会职能的这种演进趋势，有助于法律规则量的累积与增加。马克思就指出：“社会分工本身表现为固定法律、外在法规并受规章支配。”B25我国有学者还正确指出了法律规则量的变化与商品经济之间的内在联系：“从法律的进化看，法律规则量的变化是与商品生产和商品交换的发展成正比的：商品生产越是发达，人们越是相互依赖，商品交换的规模越大，频率越高，法律规则的数量就越多，覆盖面就越广；商品生产和交换萎缩，权利和义务趋于简单，法律规则的数量就相应地减少。”B26从各国法律社会职能的共同性必然赋予各国法律制度以共性，以及各国法律社会职能的演进，必然导致各国的法律规则的数量的增加这两个命题中，我们不难引申出法律趋同化的逻辑结论。既然法律的阶级性和阶级职能的存在必然在不同阶级本质的法律制度之间造成差异乃至对立，而法律的社会性和社会职能的存在又必然赋予各国法律制度以共性，因而为了说明各国法律制度的多样化与趋同化问题，是不是有必要在执行阶级职能的法律和执行社会职能的法律之间作一个明确的区分呢?在以往关于法律本质问题的探讨中，就存在着试图将法律的阶级性和社会性以及阶级职能和社会职能割裂开来的观点。B27其实这种主张是机械的，因为法律的阶级性