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中国古代社会礼与法的磨合演进作者：王亮发布时间：2010-10-20 15:05:56内容提要：“礼”与“法”之间没有一条不可逾越的鸿沟，正如葛兆光先生所说:“从礼到法是当时关于社会秩序重建的思路的自然延伸，自觉的礼不足以惩戒人心、整顿社会，就自然要用强制性的法”对由“礼”到“法”的转变过程进行探讨，并试图说明二者之间的理论关联是本文思考的起点，旨在追踪理论之间的逻辑关系。本文通过梳理礼法的历史进程，进而把视角放在当代中国法律文化建设上，以史为鉴，反思法律文化发展的得失。最后大胆提出“以礼入法”命题，希望能用这种方式实现现今法律文化的发展。最后用刑法为模式进行了初步论证，证明“以礼入法”是可行的。 关键字：礼仪法制礼法结合演进 一，“礼”的形成与发展 主流观点认为：礼源于祭祀。这个观点自提出便得到许多人赞同。目前已经成为学术界通说。但依据学者们的分析思路，如同对待西方自然法起源一样，半据资料半带想象，我们也可对礼的起源作一些推断。 礼源于祭祀，原始祭祀分为祭天和祭祖宗两种。祭天源于人们对当时自然神秘现象的无知和恐惧，因此神话色彩比较浓。而祭祖宗在当时也带有神秘色彩。祭祀其实也是融合在当时的风俗习惯当中。原始的风俗习惯，可能有三种流向，一是变为了后来的礼，二是仍旧以风俗习惯存在，并未上升为礼，三是逐渐走向消失。而当礼在历史演进过程中，其流向也可能有三种，一是继续以礼的形式存在，二是因其不合理性消失掉了，三是被国家权力压迫，下放而不再为礼，但民间保持了这种礼，因而成为民间习俗。在当代中国，依旧可以隐约看到这些迹象。而它们对中国当代法治建设，无形中也起着作用。 祭祀随着生产力发展，人们意识提高，逐渐由“神话”色彩而转向“人化”色彩。祭祀天地等便逐渐成为象征意味浓重的仪式，而祭祀祖宗反而上升到民间信仰的地位。 夏之前的礼，不同于封建社会之礼。那时的礼，首先是一种不成文的风俗习惯。由于伦理尚不发达，因此其伦理色彩要淡一些。在功能方面，它可能发挥着法律的规制作用。礼的实现，虽然也需要舆论的维护，需要同一部落成员所具有的共同信仰，但其最强有力的后盾则是神权。夏之礼仍然带着“神权”意识，但它已经向着人间法转变，带上了伦理性质。章太炎在考证孝经五刑章时指出，“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”是夏法，并进而提出夏代已出现了不孝罪的罪名。 但根据学术界通说，西周以前，尚“鬼神”之风气犹重于尚“人”之风气。真正的转化出现在周代。周代标志着“神权”之礼向“人权”之礼的转化。西周出了位了不起的政治家兼思想家周公旦。周公制礼是历史大事，它奠定了封建礼法的源流。周公制礼，实际是对古礼之扬弃过程。他使古礼成文化了，并使之向着伦理化方向发展。 春秋战国时期，孔子等儒家思想家（这是后人所封之名）对礼的贡献颇大。可以说孔子是继承和发扬了周公及先前三代之礼。后人关于儒的定义，实际上也体现了它与礼的关系。儒是凭借自己的礼乐知识，以治丧相礼为业，后又从事文化教育的术士。而孔子更被看成是儒当中对礼进行理论加工的思想家。 秦国“任法而治”，一味相信刑法的力量，最终因为严刑峻法密布国内，造成了国家灭亡。这是后来各朝所借鉴的反面材料。它没有吸收礼，因此至刚而折，所以后代各朝战战兢兢，不敢一味重法，而走上了汉代所设置的礼法结合模式，最终形成了中华法系特有的礼法结合特征。 汉代经律结合，开始走上“礼法合一”之路。汉武帝设立“五经博士”，博士及弟子专门训解或阐述儒家经典（包括诗经、书经、礼经、易经、春秋五经），这样就形成了经学。儒学也走上了经学化道路。随着董仲舒等人大力弘扬儒家经典，使礼法结合起来。“春秋决狱”是最典型的标志。但这时，礼大于法的特征特别明显。立法中，一些曾经被排除在法律之外的礼节仪式和礼义原则被引入法典之中，形成一些标志着法律、道德结合的立法成果。我想原因是多方面的，一来法律可能不够完善，二来董仲舒等大儒的确学识渊博，一般人无法与之抗衡，即使是司法官员。而被秦政府所压抑的儒学，一旦得到弘扬机会，自然更是迫不及待要发挥其作用。 魏晋南北朝时期，律学发达，进一步使礼法结合。律学是经学的一个分支，其主要内容是以儒家经典来研究、解释法律，使礼法水乳交融。这一时期著名的律学家如张斐、杜预、刘颂等对礼法合一作出了贡献。同时，礼大于法的特点依然明显。对于与礼相违背的律，律学家则称之为未“尽理”之法，或称为“析薪小理”而加以删除。因此，律学的发展并不标志着“法治”思想的发展。 唐代是学术界公认的“礼法合一”时期，也就是所谓“一准乎礼”的时期。因此唐律疏义也受到学术界很高评价。这时伦理法似乎已经名副其实。但对于唐代是否真的“礼法合一”，仍然要打上问号。第一，这种“礼法合一”或者说“一准乎礼”在提法上是否科学？是否说明礼法已经达到完全的融合？对此，张建一先生有论述。他说，“一准乎礼作为唐律与礼之关系的描述，表明了清人纪昀对唐律的认识，这个认识比较笼统，纪昀本人也未对一准乎礼的具体内容作过分析。”“一准乎礼”其实表明了礼大于法的特点。而“礼法合一”在字面上是没有这个意思的。第二，礼与法是否在文本上达到统一？这一点，目前我尚未仔细研究唐律，暂且置疑。第三，在司法实践方面，是否严格遵照文本？中国传统中，文本与实践脱节的情况非常明显，以至于后来成了一个传统：写是一套，做是另一套。早在汉代，司法理论与司法实践就出现了脱节的情况。那时虽然礼法结合，但实际情形却是“重构刑网，陷民于水火。”而同时，“律令膨胀，法律形式凌乱无序，法吏上下其手。”到了唐代，这种弊端仍然存在。因为律毕竟不是礼的简单翻版，部分律文中规定的罪与罚往往因礼的原因而成为“告朔饩羊”。当然，若是仔细分析，将会发现，礼实际上仍然大于法。唐律甚至把一些违礼不违法的行为也列入可惩治的范围，即同样可打击那些违反礼但唐律又无明文规定要惩罚的行为，这往往通过“疏义”补充说明。 到了宋代及以后，主要是从守成方面对礼与法进行维护。南宋时，朱熹从“礼法结合”意义上对“明刑弼教”思想做了新的阐发。他把维护“三纲五常”说成是“天理”的体现，提出了“存天理，灭人欲”的口号，要求人们无条件地尊崇封建纲常名教。他认为“明刑弼教”必须服从于维护“三纲五常”这个“治道之本”，先教后刑与先刑后教反而不那么重要，因为它们都符合圣人之道。这样，礼、法地位似乎不重要了。而最重要的，是礼转而为理，成为清代大学者戴震所痛心疾首的“以理杀人”。 可以说，唐以后虽然各朝代都参照唐律制定法典，似乎是个守成和细化的过程。倘若按照唐律“礼法合一”的论断，执行起来应该非常容易。但事实上，由于礼法固有的矛盾，尤其情法冲突，直到清代，这种矛盾依然困扰着司法官吏们。 礼法矛盾之最尖锐的一点，自然是情法冲突问题。为了进一步说明这个问题，我将分一小节来论述。 在论及礼的起源、发展时，需要提一下刑的起源和发展。目前学术界的通说是“刑始于兵”。后来司法官吏名为“廷尉”，取军官之名，算是遗留之迹象。刑在古代多为严酷的惩罚方式，这种刑比现代刑法更为严酷。韩非子的法家思想，重刑部分，与此刑有密切关系。而秦朝的灭亡，也与之有必然的联系。刑在古代，统治了中国人的法律观念，甚至到目前为止，部分民众对法律的认识，仍然停留在刑字上，不可谓不悲哀。 需要指出的是，有人构想既然刑是中国刑法之起源，那么礼也可以是中国民法之起源，这种观点我并不赞同。首先礼看起来似乎如现代民法之温情脉脉，但事实上，由于涉及“忠”、“孝”等问题，它同样会变得如刑法般凶残，甚至有过之而无不及。其次，礼的调整范围并非民事法律关系。或者说它的调整重点并不在民事法律关系。中国古代的民事法律关系多通过习惯法和家法、村规民约来调整。一旦上升到国家层面的礼、法，便沾上了刑的气息。国家的强制力在此显得异常明显，不可能把它看成一种民事法律关系。 二，礼法之争 礼法之间固有的矛盾，始终困扰着中国古代司法。即使是熟读诗书的官吏们，仍然无法很好的处理二者关系。 由于礼、法之地位始终存在谁第一位的问题，因此这对矛盾也将伴随礼法结合的始终。 从上文分析来看，礼与法的地位，除了秦朝“任法而治”，充分体现了法的作用和地位之外，各朝各代，都是把礼放在首位，即是把礼放在法之上。 但纵然如此，司法官吏和统治者仍然犹豫不决，时时在礼、法问题上朝三暮四。关于这一点，可用情、法的矛盾来分析。这里的情，即是指伦理纲常，人之常情，实质也就是礼的一部分。 而统治者对待复仇问题的态度，可以较好的看出其对待礼法的态度。原始社会，复仇是正当行为，受到舆论和民众赞同。但随着国家行使司法权，私人复仇丧失了正当性。但由于礼之存在，问题却不那么简单。维护三纲之礼，对“父子”关系的看重，非同寻常。倘若父被杀，子女为其报仇，是完全符合礼的规定的，但法律却不容许此行为。统治者犹犹豫豫，一时惩治凶手，一时表扬忠孝，使礼法异常混乱。到了唐代，对此问题，陈子昂、韩愈等人依然抱有自己的看法。然而如何达到礼法合一，到了封建社会终结，依旧没有答案。 这个问题可以用“忠”、“孝”二字来分析。 首先看一下“忠”、“孝”二字排列顺序的演变。在孔子的思想中，“孝”是大于“忠”的。孔子说过，对待父母，可以劝谏父母不对的地方，但如果父母不听从，则应该敬重他们，不违逆他们，忧劳但不怨恨。在孝方面，孔子认为人应当绝对的服从父母。而在忠方面，孔子认为，所谓大臣，应该以臣道侍奉君主，若君主不听从，就应该停止。那么停止之后，臣下是否应该无条件服从君主？孔子认为不是。至少，孔子提到，如果这个所谓的君主是个弑父、弑君者，就不应该绝对服从他们。 孔子在自己的行动当中也表明了这层意思。他曾经因鲁国之乱而入齐国为臣，也曾经为了实现自己的抱负，而准备投奔叛乱之臣处做事。这一点是孔子事迹中令人难以解释的悖论，而且不止一次的为孔子所为。这只能说明，孔子对忠之看重，不如对孝之看重。为何？父子、兄弟一类，在伦常中属于以天合，身份属性永远不可更改，也就是说人一生只可能有一个父亲。而君臣、朋友一类，是以人合，君臣关系可能解除，朋友关系也可能解除。针对君臣、朋友关系，孔子也说过，侍奉君主、陪伴朋友，不要过于指责、劝诫其缺点，这只能带来自辱。 但到了秦朝之后，这两个字的位置就开始倒过来。“忠”逐渐上升到首位，而“孝”次之。一方面，因为秦始皇统一中国后，君主变得单一，不像春秋战国之时，可以游说各个诸侯国，选择君主侍奉之。另一方面，统治者为了加强自己的权力，必然把“忠”放到首位。这就造成了后来历史上许多的“贰臣”、“叛主者”。从历史而言，也有些人很冤枉。比如五代之冯道，一个朝代统治的时期特别短，若是要其从一而终，一死报君恩，未免强人所难。冯道所为，与孔子肯定评价的管仲不死公子纠而从齐桓公小白的事迹有些类似。只是观念已变，冯道自然不得好下场。再如岳飞。岳飞明知道回朝可能会死，依然为“忠”而归。那个腐朽的朝廷，其实如孔子所言，是“以道事君但不可”的朝廷。按照孔子的说法，完全可以离开君主而去，而且也是必然离开君主而去的孔子五十多岁时为鲁国大臣，因道不行，于是周游列国。但根深蒂固的“忠”字第一思想，已经刻画在了岳飞头脑中，使他不得超脱。 在孔子的原初设计中，是否想到过孝与忠可以和谐一致呢？孔子的原话是没有的。但孔子的学生有子有过这种设想。有子说，为人孝悌者，基本上是没有喜欢犯上作乱的。这种说法在很大程度上印证了那个时代的情形。但由西周的宗法分封制到秦朝之后的封建郡县制，制度基础、经济基础都已经不复存在了。所以，“忠”、“孝”的不和谐也是客观存在的。 所以表面上，“忠”、“孝”排列顺序已经定型，但由于二者的不和谐和矛盾，君主们仍然充满犹豫和矛盾。同样，君主们对待“礼”、“法”也充满犹豫和矛盾。 同样的矛盾也出在“亲属容隐”问题上。可以说，统治者对礼法关系，也是伤透了脑筋。如要维护统治秩序，自然要保证安定团结的国内局面，安宁稳定的国内秩序，但维护秩序的手段，无非法律惩戒、道德教化。统治者聪明的想到了规定“十恶重罪”，在此之外才可以“亲亲相隐”。然涉及“父子”关系和“谋反、谋叛逆”的交合时，同样让统治者大伤脑筋。一方面要实现国家的权力，另一方面统治者却又不敢不考虑民众的舆论反响。支持“忠”、“法”的国家权力与支持“孝”、“礼”的民间舆论成了一对活生生的矛盾。 三，“以礼入法”的现代构想 我认为目前我国的法律，应充分使传统与现代结合，一种可行的方式是提倡“以礼入法”。 何谓“以礼入法”？就是在制定、执行法律时，充分考虑到传统和现实的结合，重点是考虑现实，制定科学的法律，同时，兼顾到中国传统，把那些影响尚存，而且符合人之常情的礼纳入法律体系。 “以礼入法”与传统“礼法结合”存在着明显的不同。首先，它不是让礼凌驾于法之上，而是让法居于主导地位。其次，在价值体系上，不像古代只考虑统治秩序，而是在融合现代法律之正义、公平、平等诸理念基础上融合人情的价值体系。再者，其优点也是非常明显的。它更加符合中国的地域特色。中华法系的终结，并没有带走那些在民众中根深蒂固的传统。倘若不考虑人情、伦理因素，一味吸收国外之法律价值，必然造成我国法律的文本与实践脱节。最后，它将使礼、法在名称上名副其实。后人一直强调道德是预防犯罪的手段，而法律是惩罚犯罪的手段。这并不符合思想的本来面目。孔子和韩非子的思想中，礼也有惩罚犯罪的功能，而刑也有预防犯罪的功能。这种预防作用用今天的话来说，就是通过威慑和教育作用达到预防。韩非子的例子是，水柔火猛，多有溺水而死者，少见被火烧死的。就是说法律严厉，人们害怕惩罚，就不敢去犯罪。而道德温和，反而易让人走上犯罪之路。倘若“以礼入法”，使礼发挥教化之功能，使法发挥威慑、惩罚之功能，同时二者融合，达到预防犯罪的作用，是不错的方式。如今“道德法律化”讨论热烈，而“见死不救”等行为大行其道，人们哀叹世风日下，却又无计可施，实际上可以通过“以礼入法”来解决。 我尝试着用刑法模式来论证“以礼入法”的可行性。虽然这是一次大胆而或许并无意义的挑战毕竟，我个人的学术功底比较浅，而对许多问题的把握尚有欠缺但理论与实践之进步，必须有这样一个试探的过程。 刑法在中国古代异常发达。但正因为其发达，尤其三代及宋以后重刑的使用，使民众心理对其产生了畏惧阴影。要打破这种顽固的偏见，一方面要通过法治宣传，使人们了解法律的本质。另一方面则要依靠刑法自身的改进。 刑法的改进，在西方，如今主要是一个轻刑化进而非刑罚化的过程。我们国家对此也有反响。而我认为，倘若用“以礼入法”方式来改进刑法，也不失为一个好方法。 首先，用道义报应的观点来看，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。若道义报应确实存在并在刑法中起着很大作用，那么其基础对礼（道德）的尊崇，是必须存在的。倘若刑法中吸收礼，便能更好的实现这一点。 其次，我国现行刑法中许多规定违背了传统，需要反思。例如我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的。但在当前家庭仍是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关与社会关系的矛盾，仍是一个重大问题。在法律规定与执行脱节问题上，我们也可以从这方面进行反思。也许，传统的思想，并不一定能通过硬性的违背习惯和传统的法律规定得到改变。而如何体现法律之本土化，回归传统，扬弃传统而发扬光大，“以礼入法”无疑是一个可行的方式。 再者，如果轻刑化可以作为目前我国刑法的发展方向，用“以礼入法”的方式，将能实现刑罚之轻刑化，并使法律的预防功能、教化功能发挥更大作用。正如孔子说，过则勿惮改，过而不改方为过，通过“以礼入法”实现刑罚之轻是符合这种教化理念的。春秋战国时代是中国古代历史上社会经济政治急剧变动的时代，也是哲人辈出的时代，又是中国古代政治哲学兴盛和发展的重要时期。国家天下靠什么来治理，建立怎样的社会秩序才是最好的社会等问题是先秦诸子普遍关心和广泛讨论的问题。参政者的社会政治经济变革的实践活动，刺激了思想人物做深入的思考，由此而引出诸多的思想和理论。道德、仁义、礼法、刑政等成为思想界广泛关注和探讨的政治哲学范畴。一方面，久有传统的“礼”早就具有“法”的意义，以自然与道德为存在的前提，始终受到执政者的重视；另一方面，新兴的“法”层出不穷，逐渐发展，不断融入具有法的规定性的“礼”。于是，先秦诸子纷纷对“礼”和“法”的起源及其表现方式、功能作用，以及对“礼”与“法”、“礼”与“刑”的关系等著书立说，发表意见，反映了当时思想界不同的政治倾向和主张，成为先秦思想史上的重要内容。考察先秦诸子对“礼”与“法”的观念的论述，有助于我们进一步认识和理解中国古代礼的观念中所包含的“法”的意义，进一步了解所谓“法出于礼”、“礼归于法”的历史演变过程。 古人论及先秦诸子，习惯于以学派分疏为线索，或分论六家之要旨，或罗列十家之著述。这一思路实源出于荀子非十二子篇和庄子天下篇，也成为直至今日我们研究诸子的方法。在一定程度上，这确实反映着思想发展的源流与脉络，各家各派自有其特征可以言说。但是，思想本身又不能完全以门户相对立而固守一说，而是互相影响、互相渗透，特别是在面对相同的社会政治问题时，古代哲人们所进行的思考及所得出的答案，往往是你中有我，我中有你，相互补充，相互吸收，这不仅表现在同家而不同派的思想中，而且也表现在不同家的思想中。以法家而论，就有儒法家（李悝、商鞅、吴起、韩非）、道法家（慎到、申不害）、名法家（尹文）的分别。在对礼与法的议论中，也同样反映出这种情形。因此，我们不妨仍以学派分疏为线索，兼及思想本身的内在联系，来考察一下先秦诸子对“礼”与“法”以及其相互关系的论述，从中可以看出诸家思想的异同。中国法律与中国社会礼与法的差异清朝的时候，有一家人有两个儿子，大儿子很不像话，因为跟弟弟借钱没借到，居然扬言要杀死弟弟。父亲把他叫过来痛骂一顿，大儿子反口还骂，父亲于是下决心，让族人把大儿子捆起来活埋了。这件事情被官府知道以后，就把父亲抓去，起初说是无故杀人，判了罪，但案子送到刑部以后，刑部认为儿子骂父亲本来就该死，执行了私刑就算了，不必再予以追究。这可说是中国法律的一大特色。中国有漫长的法律传统，却跟现代意义上的法制不一样。这个法律传统是怎么运作的呢？瞿同祖先生的中国法律与中国社会给出了答案。瞿先生是社会学家吴文藻的四大弟子之一，写这部书时正值抗战，当时他在西南联大教书，烽火连天的岁月里手边没有多少参考资料，居然写出了这本公认的研究中国法律的经典之作。这本书将很多案例汇编在了一起，这些故事今天看来很不可思议。比如为什么儿子骂父亲犯法，父亲杀儿子可以无罪呢？瞿先生提出，中国的法律系统经历了一个儒家化的过程，儒家的核心理念是“礼”，而“礼”是维护社会差异的工具。也就是说，儒家承认社会上人与人之间的身份、地位和阶级的差别，“礼”的作用不是要抹平这些差别，而是要维护它。所以才会有种种贵贱、尊卑、长幼之分。所以“礼”的真正意涵就是差异。而“法”是什么？法家并不否认或反对社会身份和地位的差别，但法律的标准应该是相对客观的，因为国之所以治，端在赏罚，一以劝善，一以止奸，有功必赏，有过必罚，并不因人而异，人人在法律面前均须平等。儒家认为社会是可以借由道德力量来维持的，如果是有德行的君子治国，下面的人自然可以被他感化而跟随他。当儒家渐渐掌握中国社会意识形态的主流之后，法典的编撰