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论商法的理论基础 赵学刚发布时间：2004-2-18 20:05:22阅读次数： 832摘要：商法紧贴社会生活现实，商法制度及体系源于社会，又关乎社会的诸多方面，因此，商法的产生与发展，受诸多因素影响与制约。商法制度的架构，是一个庞大的系统工程。但是，我们的选择与架构是否经得住实践的考验，很大程度上取决于其理论基础是否牢固。本文笔者认为，商法的理论基础既包括社会生活现实，又涵盖关联学科的理论。为此，笔者从经济、政治、社会、伦理等多视角思考，提出自己的浅拙之见，以供对商法的理论基础和基础理论作更深入的探讨而商榷。 关键字：商法、理论基础 我国传统观念上“重农抑商”，商法缺乏它产生的基础，所以，对我国而言，商法是地道的“舶来品”。传统意识的约束，市场的不发达，经济政治体制的影响，商法的发展步履维艰。就是今天，商仍然与“奸商”、“官商”相连的观念还有极大的市场。所以，从观念上澄清人们的认识，从意识上树立人们的信仰，1对我国市场经济的发达，商事活动融入世界“经济大潮”都有迫切的理论意义和现实意义。而且，就世界潮流而言，随着法律体系内部分工的日益细化，商法以其专门的调整对象和独特的理念，而卓立于“法学之林”。在现代社会，“商法的客观性、它的规范的专门性以及它的概念的准确性也都与时俱增；它的普遍性和一般性，它的一致性日益克服各种地方差异；权利的互惠性随着契约机会的增多而变得日益重要；对商事纠纷的裁判也越来越规范化；它的整体性程度也不断提高。换言之，就像构成西方法律传统的其他各种法律体系的情况一样商法的各种特性最终也变成了它的各种有机发展的趋势。”2商法与民法、经济法的区分已为理论界所清晰地认识。3 商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。面对廿一世纪商事活动国际化与趋同化的潮流，迎接更广泛领域商事活动对商法的高要求与新挑战，我们不得不重新去反思商法的理论基础，剔除“门户之见”，夯实商法“大厦”的根基，从而，为商法在更广泛领域的发展看好“后院”。因此，笔者对商法的理论基础作一论述，唯愿商法之树常青而更富有活力。 经济基础 商法的原生形态并非国家法，而是由习惯法发展而来。商法产生于中世纪，这是国内外法学界的共识。4在中世纪，随着商品经济的发展，商事活动的扩大，交易品种和交易范围的拓宽，在商品交易中逐渐形成了许多商事习惯。商品经济内在的需要交易规范对其进行约束，而且，商品经济的发展又促进了交易规范（在当时表现为交易习惯）的发展与成熟。因此，中世纪，通过商人团体对商事习惯的总结，制定了适应商业交易实际需要的许多法规，由商人担任法官的商人法院的建立，适用商事习惯对商事纠纷的判决都促进了商法的发展。商法是商品经济发展到一定时期的必然产物。 在商事活动中，交易主体要追求自己利润的最大化，需要实现自己的私利，它所进行的商事活动本质上就是为了营利，而不是为了福利事业。所以，尤其是在欧洲资本主义早期原始积累时期，以马基亚维里(Niccolo Machiavelli 1469-1527)的君主论和托马斯孟(Thomas Mun 1571-1641)的英国对外贸易的财富为代表的重商主义理论极力追求商业资本家的贸易，以实现商业资本家的私利，而积累国家的财富。重商主义的理论与实践，对商事立法产生了较大的影响，“哪里有贸易，哪里就有法律”。5其实，就是现在，仍然有学者主张商法的贸易本位论之价值说。6而且，商事活动是商事主体个人的活动，商事主体为了实现对利润的追求，极力追求商事交易与贸易的自由。他可以自由的选择经营方式、交易对象、交易场所。正如美国统一商法典第一章第1条明确规定：“在本法没有相反规定的情况下，本法各条数的效力可以通过当事人的协议加以改变。” 同时，商事主体通过商事活动，实现了市场资源的有效配置和充分利用，发挥市场资源的最大效用。现代市场的统一性和开放性，要求商事主体联系国际国内市场，参与国际分工和国际竞争，按国际市场提供的价格信号配置资源，决定资本流动走向，达到合理的配置国内资源和利用国际资源。市场对法律尤其是商法的要求决定了商法在现代市场经济中巨大的作用。而且，市场经济的有序发展，更需要商法保驾护航。因此，“商法是市场经济的基本法。”7 经济学的发展，为商法提供了丰富的营养。供求理论和均衡理论决定了商法公法和私法的结合，以及对交易相对方的关注；博弈论（Game Theory）启示商法既维护经济个体自由竟争的选择权，又维护社会整体的利益；比较利益论在商法上的最重要表现就是权利的互惠性，在制度上具体化为信息披露制度、风险防范制度等；资源禀赋论（俄-赫理论）奠定了对交易市场进行政策的、经济的、道德的、法律的干预，而且以法律为主，以确立起理想的完全竞争市场的基础；贸易无差异曲线理论对在商事立法中坚持平等原则提供了有力的理论依据；规模经济理论对现代商事活动产生了重大的影响；贸易规范理论对贸易政策的规范提供价值选择。 所以，商品经济的产生，是商法赖以产生的基础；市场经济的发展，给予商法获得发展的原动力。市场的不断进步，给商法不断注入活力。同时，商法与经济互动的另一面是，商法的产生与发展，给予经济以正确的引导，规范经济秩序的有序发展。 政治基础 商事主体出于自身利益的驱动，必然盲目追求自身的最大化利润，其结果很容易破坏社会生产和消费的平衡，给整个社会经济秩序造成混乱。当然，商法的近代史，的确也有它被“国内化”、“民族化”而涂抹上更多政治色彩，部分的改变了商法的国际性的一面，8但是国家有必要干预商事主体片面追求自身利益造成的破坏，引导商事主体协调自身利益与公共利益的矛盾，引导社会资源合理的流动，正确的导向市场秩序。同时，市场范围的扩大，商事关系和商事主体的复杂化，市场交易的风险性和不可预测因素的增多，传统商法的自治机制无法满足商事主体的需要，所以，商法领域也需要引入公权因素，以防范交易风险和保障交易安全。因此，“商法公法化”的趋势是不可阻挡的潮流。 经济与政治的互动性也为我们展现了商法的一个侧面。中世纪十字军东征的胜利，促进了城市的发展，城市与商法的互动作用，商人的特权由国王授予，商事法很大程度上决定于特定城市的市政规章。9近代，政治对商法体系的架构，更是给予了直接的指导、甚至是决定作用。近代历史的“及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律制度获得生命力的关键”10法国为了巩固资产阶级革命的成果，公布了世界上第一部商法典法国商法典；德国商法典是政治上统一斗争在法律上的反映，商法是作为德国统一法的突破口；日本民法典是明治维新的产物，它同时又推动和维护了明治维新，巩固了维新的成果。现代，“一个得到主权国家明示或默示同意的新的商人习惯法已经展现在我们的面前。它冲破国界，具有普遍性”11即是说，现代“国际习惯法”仍需得到主权国家“明示或默示同意”。特别是现代国际统一市场的形成，国际间经济联系增强，国家之间经济依赖性和互补性更大，商事活动拥有更广阔的空间。但是，国家之间经济政治地位的不平等，经济上占优势的国家容易利用自己的优势，在国际市场占据垄断甚至霸权地位，损害别国经济利益，干预别国经济政策，甚至践踏别国主权。所以，主权国家既要参与世界经济的竞争，也要注意维护主权的安全和民族的利益。我们不否认商法国际性的一面，但我们也不能漠视商法国家性的一面。所以，政治因素对商法的引导，商法体系的架构是其产生发展不容忽视的一个方面。 社会基础 商事活动的扩大，交易主体跨越地域的限制，交易双方除了利润的追求以外，最关心的或许就是交易安全和防范交易风险的问题了。交易主体跳出地域的圈子，一方缺乏对相对方的充分了解，交易风险增大。但是，对利益的追求是商事活动的活力所在。商事风险与利润相伴而生。商事主体为实现利润最大化，就需要避免、限制、化解、分配和利用风险。因此，市场对信用的要求越来越高，社会也需要各方面的机制（包括法律）防范和化解风险。商法的产生与发展的历史也正映证了这一趋势。例如，商事登记制度作为公权对商主体的确认，既减少了交易人对相对人资信调查的成本，更保障了商事交往中安全；又如，公示制度，有限责任制度，保险，严格责任主义，信息披露制度，破产等。所以，为维护社会利益的整体安全和平衡交易双方利益和风险分担机制，商法应运而生；而且，商法发展的内在张力就是商事活动的风险性和商法的安全性之间的矛盾。 商事活动关系到广泛的社会经济利益，它不仅为社会提供财富，为广大公众提供产品和服务，还直接或者间接的影响社会资源的合理配置和充分利用，环境保护，人格平等，消费者利益的保护。因此，商事活动是一项广泛的社会公共事业。商法应该而且必须关注社会利益。诚如孟德斯鸠所言：“梭伦订立了一项法律，规定雅典人不得再因民事上的债务拘押债务者这项法律对于普通民事事件是好的因为一个公民的自由比另一个公民的福利更为重要。但是我们在贸易的事件上不遵守这项法律，却是对的。因为商人常常为公司社团，因此，关于由贸易而产生的契约，法律应该把公共的福利看得比一个公民的自由重要”12 商事活动的发展，只要得到有序的引导，对促进社会的发展与进步具有莫大的推动作用。商事的自治性和主体应付风险对策的快捷性，使商事活动拒绝行政的干预和违背市场规律的经济手段，所以，法律，尤其是商法体现出明显的优势。商主体与商行为理论，成为近代主观主义和客观主义商法立法模式，分别以德国商法典法国商法典为代表。将商行为观念和商主体观念相结合的折中理论在现代商法理论中成为商法典制定的基础。我国的商事历史，尽管有鼓励商事活动的时期，但就整体而言，“重农抑商”、“重义轻利”的儒家主导思想的延续与泛化，对商法发展消极的影响，以及整个社会的显在的或者潜在的对商法的漠视，在现在已到了予以清算的时候了。 社会与商法的互动，由此可见一斑。 伦理基础 对利润的追求，甚至是对财富的贪欲，使商事活动的结果必然导致社会财富分配的不平等，我们并非提倡一种绝对主义的平均，但是，社会分配的不公，至少在我国已是多年以来的痼疾。而且，垄断的出现与发展，市场主体的不正当竞争，对消费者权益的不法侵害，都是商事活动中引起广泛关注的问题，也让我们更清醒的认识了市场活动中的陷阱。其实，对社会分配的公正或者社会正义的实现，是人类孜孜不倦的追求。这种追求进而在法律上演化为商法的构建平等的市场竞争环境、反不正当竞争和对消费者权益的特别保护等制度。 商事活动的风险，不仅来自于外部瞬时即变的市场，而且也来源于交易主体自身的主观态度，因为交易交易主体对交易所持的态度是诚实信用还是坑蒙欺诈对交易的结果大相径庭。“诚实信用原则本质上在于使人们在交易中得到道德的保障，因而诚信原则本质上便是一种交易道德。”13对诚信的本质，认识不同。14但是，诚信原则确实源于伦理，确是不争的事实。商事活动产生与发展的过程中，“无论是诚信的一般原则还是其特殊表现，都反映在康美达、陆上合伙以及合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心。”15在商事交易中，交易双方都应信守诚实信用，在追求自身利润最大化的同时，维护相对方的合法权益和合理利益，最低限度是不能损害相对方的利益来满足一己之私利；交易过程中，交易主体应遵守基本的道德规范，采用合法的交易手段和交易行为（包括适当规避和转移、甚至利用风险，即投合理的“机”），但必须杜绝欺诈和不正当竞争行为。 法律及价值基础 从商法的历史我们知道，商法的产生晚于民法而早于经济法。顺着历史的脉络，尽管古罗马法“无论是从法律内容的发达状况，还是从法律技术的精细程度考虑，与以往的法律相比，罗马法中关于商品交换的法律规定已达到了一个崭新的、较高的水平”，但是毕竟，由于当时交易范围的狭窄及立法技术的不发达，商法未得到充分的发展，“它的价值在于提供了法律术语和责任概念”。16中世纪商法的发展适应着经济的发展要求，并且是对民法一般性调整已经不能适应具有风险性的商事活动的要求的扬弃，因为商事活动相对于民法而言，更追求便捷安全、高效营利。商法，来源于商事活动并且服务于商事活动，并在此过程中形成和巩固其在法律体系中的重要地位。 法律制度的体系设计、制度架构都有其价值目标。商法概莫能例外。商事活动的有机发展，更需要商法对商事之价值的协调。17 商法首先应协调私利和公益的关系。商事活动本质上就是私人之间的活动，在私人利益不发生冲突的情况下，商事活动对交易双方都有好处。但是，商事活动社会性的一面表明，它必然与其他不特定主体和非商事主体发生联系，甚至有利益冲突。对于该冲突，商法的基本态度应是划出公共利益的范围并确立“商事活动不得损害公共利益”的原则；而无损于公共利益的空间即追求私利的空间，就是商事活动的空间。商法属于私法，商法考虑和保障私利，通过划定公共利益的空间、列举商事禁止性规范和命令性规范而实现对私利和公益的协调和统一。 商法还应协调安全和自由的关系。商事活动追求最大的自由空间，这是获取最大化利益的必要条件，但是自由本身就包含着风险，所以商事本身就需要商法制度予以避免和限制。商事活动虽然需要自由，但它以获利为目的，商法不是对商事活动自由的直接满足，而是保障其获利目的的实现。同时，商事活动中的自由通常表现为个体的选择，而安全则包括相对人的安全和社会的安全，故而，商事安全的社会性更强。就个体的自由与利益看，商法的价值选择是自由优先；但个体的商事自由涉及到相对人和社会的利益及安全时，商法以安全价值优先于协调自由。例如，合伙关系中，合伙人内部的约定影响到他人的利益时，该约定不具有对抗第三人的效力；又如，公司利润只有在提取公积金和公益金之后才能分配。此外，安全和自由在具体的商事活动中是动态的平衡。 效率与公平，是商法追求与协调商事活动的一个重要方面。商事主体追求利润的过程，既是商法的规范对象，又体现了商法与民法、经济法不同的价值追求。效率是经济学的价值目标。民法的基本价值是公平至上，追求实质的公平，经济法则是对民法的实质公平的矫正；商法则是以效率至上为基本价值取向，注重个体效率，强调形式上的平等，如定型化交易，权利证券化，责任严格化，时效短期化等。“效率优先，兼顾公平”的理想化目标很难付诸实践，因为效率与公平并非在任何方面都是相容的，二者之间的矛盾时有发生。对整个社会而言，当二者相冲突的时候，为平衡社会方方面面的利益，我们应强调公正优先；对商事主体而言，为保障主体积极性和利益的实现，我们应首先保障效率，然后才在此基础上协调社会的公平。这就需要商法在二者之间根据现实寻求一个适应现实的平蘅点。 结 语 商法，是社会经济发展到一定程度的必然产物。它的繁荣，又与经济、政治、社会、伦理、相关法律及价值协调有明显的关联作用。商法，植根于社会的经济生活实践，是商事习惯的集大成，又是商事习惯国际化的媒介；商法，在推动经济进步的同时，又从政治实践中获得动力，从社会获得能量，在伦理中吸收规范，在法律体系中与相关法律协调发展，在对价值的协调与规范中深化。在现代，商法在商事活动中的强大的生命力和活跃的推动力，不仅拓展着我们在商事单行法律中的视野，更吸引我们把关注的目光投向