家有老弟初长成.doc

讼师现象是中国传统法律文化中的一个重要范畴，是中华传统法文化中不可忽视的现象，近些年来受到学者们越来越多的重视。对于讼师的角色定位，可以概括地说，它在我国古代社会中承担着准律师的职能。但同时，讼师现象的出现和存在有其深刻的经济、政治、法律制度、文化等根源，与现代的律师制度又截然不同。本文通过对讼师现象出现的背景、特征、作用等方面阐述，以期发掘讼师现象本身所具备的社会价值。1、讼师的概念和起源讼师是中国传统诉讼法律文化的主体, 在古代社会中扮演着律师的职能。讼师的起源可以追溯到西周的民事代理制度，正式出现在春秋，因春秋时期的讼师活动带有很强的政治性而遭到封杀，直至秦代，讼师几乎销声匿迹。汉代经学与律学的发展，一定程度上解放了民间的观念，为诉讼职业的出现营造了氛围，也为之后讼师在礼与法间的姻缘奠定了基础。隋唐社会的安定和大发展，中国法文化民主性因素的增强，制度环境也相对稳定，尤其是科举制的实施，都使讼师规模化成为可能。宋代商品经济的发达、义利之学的兴起，把讼师活动推向第一个高潮。经过元代各民族的融合、经济缓慢的前进，民事关系日益复杂，讼师的职业被有意识地用正规代书制度分化，至明清代，尽管专制集权程度愈来愈高，但讼师职业并未因不断遭受打击而减弱，相反，越是接近清末，越是如火如荼。他们中有的人可能为金钱利益的驱使而充当“挑词架讼”的讼棍角色, 也有一部分人可能因以法维权而赢得讼师的尊称, 因道德品格不同而具有很大的差异,具有极强的两面性。讼师多是出身于仕途不畅的士人, 或是具有一定社会关系的吏人、衙役宗室的子弟, 或是胆大横行的豪民。讼师的理念和儒家的精神从根源上看并不具有不可调和的冲突, 因为讼师们所处的社会背景使他们的思想毫无疑问地存在儒家的烙印。由于辩护在中国古代并不具备法律程序上的正当性, 故讼师在中国古代的为政者或法律的视野中一般都不具备“良好”的形象, 往往被视为添乱者与社会麻烦制造者, 这是中国传统法律文化对讼师存在价值的基本定位。对讼师定位的表现正如有学者所言: “在传统的社会里面, 讼师素来受人轻贱, 他们的形象是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的, 最善于播弄是非, 颠倒黑白, 捏词辨饰, 渔人之利。”!中国古代社会这种对“讼师”品质低下的定位是由中国古代铁板一块的中央集权体制造就的, 并逐步灌输到了整个社会, 形成了一种法律文化。在这种文化传承里, 不承认讼师的辩护是一种崇高的工作, 更谈不上对这种辩护工作悉心呵护, 这是因为传统法律文化认为权力具有至上性, 不承认权力与权利之间有冲突、有矛盾, 权力意识完全取代了权利意识。权力与权利之间对立统一矛盾的说理工作不需要专门的职业群体来承担,这就不可能产生专门为解决这种矛盾提供平台的精湛的法律程序, 导致讼师从事辩护工作时处于四面楚歌的境地。古代讼师之中有害群之马, 他们对于社会的确无所益处, 但这并不能作为评价或否定讼师群体社会益处的依据,中国古代讼师是中国辩护事业与法律程序发展史上的“先烈”。尽管为当政者所不容, 也屡遭立法层面地打压, 但是他们在极其艰难的条件下仍得以存续与发展, 这是极其悲壮的历史画卷。由于他们是中国法制发展史上尝试在权力与权利之间进行职业说理的群体, 因此从一开始就具有高度危险性。尽管这一群体里不乏智慧高超者, 由于客观原因一直无法构建起有效的法律程序作为“防火墙”, 为此, 这些从业者付出了巨大代价。2 讼师的产生背景讼师是中华传统法文化中特有的文化现象之一, 对于中国这一具有几千年深厚文化积淀的泱泱大国来说, 每一个文化现象都蕴含着丰富的内容和深刻的背景, 讼师现象也不例外,讼师的产生背景或者说是产生原因究其本质大概有以下几点:第一, 经济方面。公有制的废除, 私有制及阶级的产生为讼师现象的产生奠定了经济基础。原始社会中简单的原始共产主义所有制,氏族、部落财产均为共同为所有成员占有、使用和收益, 人们没有个人的财产也就不会出现利益冲突, 没有利益冲突, 自然就没有因为冲突才会产生的诉讼, 当然也就不会有利益代言人或者讼师的出现了。进入夏商西周的宗法等级制度社会, 早期“普天之下莫非王土, 率土之滨莫非王臣”的绝对国王所有权也不是冲突产生的合适土壤, 因为“独占是不会产生真正的权益的”。这种情况下就没有对于利益的维护, 无需辩护和争讼, 自然没有讼师的出现。直到进入春秋时期, 社会生产力水平的空前提高, 社会分工的细化和劳动生产率的提高, 才使得新的生产关系形成, 有了对于利益的追求。一旦制度上确立了某种利益的正当性, 个体对于这种利益的维护就成为必然。此时的社会土壤为利益代言人的萌芽及出土奠定了良好的基础。由此可见春秋时期的社会经济基础的变化使讼师的出现成为可能, 但讼师真正出现并活跃在社会生活中还需要其他重要条件。第二, 政治方面。旧有的政治制度分崩离析, 使得整个社会政治秩序和人们的政治思想发生了变化。春秋时期是新旧价值观激烈碰撞的时代, 旧的政治价值观及意识形态在逐渐分化与瓦解, 但还没有最终退出政治思想舞台;符合历史发展和思想进程的新的政治价值观和意识形态在逐渐形成、发展壮大, 但却还没有成为社会的主流思潮。在“礼崩乐坏”的环境中, 此时的社会没有了以前的“礼”这一是非标准, 对于人来说争取和维护自己的利益便成了生存的唯一准则。正如卢梭所说: “人性的首要法则是要维护自身的生存, 人性的首要关怀, 是对其自身所应有的关怀。”所以古代讼师是奴隶主专制弱化, 民主性因素加强的政治产物。第三, 文化方面。在中国历史上, 春秋战国是思想和文化最为辉煌灿烂、群星闪烁的时代。这一时期出现了诸子百家彼此诘难, 相互争鸣的盛况空前的学术局面, 在中国思想发展史上占有重要的地位。使这一时期成为中国历史上诸子百家政治学术思想大融合的重要时期。正是由于这一时期的文化思想的空前活跃, 为辩学辩士的发展提供了机会。而名家的辩学思想正是讼师实际运行技术上的有利支持。第四, 法律方面。成文法的颁布和统治阶级制定的法律的不完善是讼师出现的契入点。春秋以前的统治者为了维护各级贵族宗法等级制度, 统治阶级奉行“ 刑不可知, 则威不可测” 的传统, 不向社会公众公布成文法,认为只有这样才可以使人民服从于法律的神秘威慑力,才可以对人民进行专制统治。至春秋时期礼崩乐坏, 阶级关系发生了很大的变化,新兴的统治者为了自身利益, 迫切需要摧毁旧宗主贵族法律特权, 公开提出了“不别亲疏,不殊贵贱, 一断于法”的封建制度法制原则。这必然要求打破法律旧有的秘密状态而使其走向公开透明。经过反复激烈的斗争, 楚、宋、郑、晋等国相继制定并颁布了成文法。成文法的颁布使讼师活动有了法律框架, 可以说是讼师形成的最直接原因。但仅有成文法的颁布还不够, 法律制定中的不完善对于讼师的出现也十分重要。统治阶级为了维护自身统治而制定和颁布的成文法往往只从愚民和加强专制统治出发, 所以就难免在制定上有缺陷, 给了辩士们以是为非, 以非为是的机会, 为讼师的出现提供了契入点。第五，人才选拔制度方面。自西周以来所奠定的传统的人才选拔制度，也是讼师得以形成的另一个原因。这一原因在隋唐科举制完善以后，在历代讼师文化发展和变化中，更是扮演了越来越重要的角色。西周在人才任用上基本上采取的是世官制，尽管同时在“国学”和“乡学”中选拔人才，但主要还是选用“国学”中的贵族，这必然造成大批有能力但出身低贱的人怀才不遇。春秋战国时期，诸侯争霸，崇尚军功，即便有识文士掌权一方，也是排斥异己，贬除他说，者更加剧了很多有才能但苦于无机会进入统治阶层的人的苦闷和彷徨。但同时也有若干才志不得伸又鄙视统治阶层愚昧的人，选择了合法的方式反抗专制压迫，这些人及其行为客观上给普通百姓带来了利益。据现有的资料，邓析应算一个典型的代表，但当时的讼师绝不止邓析一人，至少他所传授的学生们就是一个不容忽视的讼师群体。隋唐科举制完善以后，一些科举不得志或仕途不畅的的士人也不断加入到讼师这一群体中。毋庸置言，有了经济、政治、文化、法律等方面的大背景，有了怀才不遇的人，有了辩学的技术，有了公开的法律，有了恰当的切入点，于是讼师这门职业也就必然萌芽、发展、高潮和变异的屡禁不止的精彩过程，为中华法文化增添了丰富的一笔。三、讼师的行为与业务1、古代讼师代书的种类范围讼师的行为用简简单单的“教唆词讼、拨弄是非”等词语描述，是太过笼统的。事实上，他们的主要业务是替当事人写书状，因而代书人素来是讼师公开的身份。最早的代书记载始于西周，但那时的代书按周礼规定，方便时由当时的基层小官来负责，还没有专门替人书写书状的职业和人员。例如周礼地官司徒：“媒氏：掌万民之判。凡男女自成名以上，皆书年月日名焉。令男三十而娶，女二十而嫁。凡娶判妻入子者，皆书之。”“质人：凡买卖者质剂焉，大市以质，小市以剂。”周礼秋官司徒：“司约：凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。”“司盟，掌盟载之法。”专门为人代写书状的职业极有可能出现在春秋，发展在汉代，从事这些职业的人就是讼师。从唐代起，代书已经十分盛行并得到了法律的肯定和承认。这时候讼师们代人撰写的文书范围已经很广，有法律性的文书，也有非法律性的文书，主要包括代写诉状、代写遗嘱、代写各种契约、代写呈状、代写工商行政管理方面的申请文书、应官府之邀代官府写告示等。其中，谋写诉讼状是讼师的主要行为。早在西周时，法律即规定，一般诉讼，即轻案所讼，可以口诉，向地方官告诉也可以。但重要案件必须依靠书面证据。原告起诉状和被告答辩状的初步划分最早见于居延汉简侯粟君所责寇恩事。唐宋两朝，随着经济发展和民间纠纷的剧增，法律对诉讼状的书写已经有了比较粗疏的调整。元朝开始，对诉讼状有了统一规范的格式。明清时期，法律制度对诉讼状尤其是原告起诉状即告词有了严格的规定，即只有完全符合官方程式的才予以立案受理。所以，谋写诉讼状必须由专业的讼师才能完成。2、讼师的主要业务由于中国古代讼师职业处于半公开的地下状态，所以他们一般都是幕后帮助当事人进行诉讼；也由于封建司法制度下书状在诉讼过程中的特殊作用，因而决定了他们在具体助讼过程中写诉状和咨询、谋划三种业务是没有明确界线的。不像现在的律师，完全可以把三种业务分开处理。第一：讼师的法律咨询。讼师为当事人提供法律咨询服务和整个诉讼的策划，可以用古代律例中经常使用的一词来代替，那就是“教唆词讼”。这里的“教唆”比现在词意范围要广很多，因为当时人们普遍不通晓法律常识，很多人也不会写字，所以遇到诉讼求助于讼师时，首先得问讼师相关之律例概要，这明显地带有咨询性质。并且，这种咨询是必要的，也是讼师下一步助讼的必由之路。对于这种咨询，讼师可能有四种对待的态度：第一种是认为自己无能力或别的原因拒绝受理，那么当事人只能另谋帮助；第二种是咨询完毕后听其自理，但这种情况几乎是没有的；第三种是如实给予解答并应其要求代谋诉讼计划；第四种情况是，讼师在解释的过程中故意夸大其词或挑拨是非，怂恿当事人进一步扩大诉讼规模，从其追加的诉讼成本中获取更多的财利。现实中，官方为了彻底肃清诉讼之源，就只有干脆一棒子打死，将四种可能态度不分合理与否，用“教唆词讼”一概否定。第二：谋划诉讼。如果说，代人写诉讼状是讼师的主要业务，那么可以说，帮人谋划诉讼才是讼师得以在社会中争得一席之地并屡禁不绝的深层次原因。代写诉状是谋划诉讼的结果，而谋划诉讼则是代写诉状的必然前提。所以，咨询、谋划、写诉状就成了讼师一条龙服务的三大步骤。一般说来，讼师首先听当事人叙述完事件经过，然后会从律例出发，分析和评价所叙纠纷或案情，间或回答当事人的提问。大多数情况下，求助者都是抱着畏惧的心理来求教讼师的，在这种情况下，讼师便极言此案如何棘手，后果可能会如何严重，对方当事人如何难对付等，以夸张恐吓为能事。当事人一般就会中了圈套，在惧怕惩罚和息事宁人的心态支配下，必然哀求讼师。然后讼师就会以棘手和严重为借口，表面上极力推脱，争取让当事人许以重金，达到其目的。最后，讼师或为其作状，或为其设计策略，教其公庭供问之话，或唆其伪造证据，变诬情节。当然，在必要的情况下，讼师会亲自出马，打点衙吏，窥通案情等等。四、讼师的社会价值和启示通过前文的分析可知，当时人们对讼师“唆讼”“诈财” 的贬斥并不贴近事情的真实。从历史的角度看，讼师在当时的社会有其独立的社会价值。（一）讼师活动满足了民众的正当诉讼需求我国古代民间产生纠纷一般是先找亲邻、族长调处解决，而不去官府申告，但调处主要依赖里老的名声威望和宗族势力，其结果可能更多地体现了宗族愿望，而与当事人意志相悖。随着商品经济意识盛行，纠纷的种类和内容趋于复杂化。单纯的道德说教在很多人眼中已不再是解决纠纷的最佳方案，更多的人倾向于选择诉诸公堂解决问题，希望通过司法判决的强制力保障自己的合法权益，增强权利归属的确定性而不用担心“朝调夕改”。在这种情形下，人们想到了法的强制力，开始寻求司法公正。然而大多数人对威严而神秘的公堂还是比较陌生的，甚至是畏惧的，可如何打官司、如何取胜又成为他们必须关注的问题，在不懂律，甚至不识字的情况下，他们急须找人咨询相关问题，这时熟悉诉讼规则的讼师就成为帮助他们解决实际困难的主要力量。（二）讼师活动促使司法制度的细致化与标准化在古代官箴文书和批词判犊中常常看见官吏痛斥讼师唆讼，辱责再三。官方总是一厢情愿地认为，如果在没有讼师播弄和讼学熏陶的前提下，老百姓在整个诉讼