“绿色”物权的法定化--林业权之物权法体系构造(高利红).doc

“绿色”物权的法定化-林业权之物权法体系构造高利红 中南财经政法大学上传时间:2007-1-29关键词: 自然资源，准物权，物权立法，构建 内容提要: 当前，中国正在制定物权法与民法典。如何将自然资源物权化是其中的热点之一。本刊约请一批中青年学者就此进行讨论，认为物权立法应该立足于自然资源的生态属性和经济属性，进行准物权的制度设计，并围绕着林业权、水权、狩猎权、渔业权诸类准物权的立法构建展开论述，以期能促进相关立法的进一步细化。欢迎有识者藉此展开更深入的研究。 时至今日，物权立法之所以甚为紧迫，不仅在于物权法本身厘定财物归属之功能，还在于从原来纯粹政治意义上的所有权制度到现代法律意义上物权制度的转变本身，寄托着人们强烈的法治秩序建构之理想。这种理想要求将物权的私法属性得以较为彻底的彰显，尽可能排除公法的侵入。另一方面，环境保护时代对于物权从取得到行使的限定，也成为一种必须要面临的话语势力。在此夹缝中谋求我国物权法中林业权体系的合理构建，必须要寻求这两种势力的均衡，此为林业权制度建构价值层面上的问题。鉴于篇幅，本文仅在此点到为止。 至于技术层面，在林业权属的法律构建中，物权法必须面临的一个问题就是：现有关于林业权属的法律、法规用语十分混乱、含糊不清，其间矛盾之处更令既有法律承受巨大的现实压力。物权法若要对林业权属有较为合理的规定，当务之急是分析、梳理已有法律对林业权属的一系列规定，找出其间的矛盾并努力化解之。此即本文之重点所在。以下从两个方面阐明：其一，分析指出林业权的客体；其二，论证林业权的性质，并构建其法律体系。 一、林业权的客体 在林业权的客体中，目前的法律用语非常混乱。包括： 1.森林。此乃我国宪法用语。宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。” 2.森林资源。此乃我国森林法及其实施条例的用语。森林法第3条第1款规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。”该条规定显然是有意与宪法相对应，但采用的概念是森林资源而非森林，理论上，此处“森林资源”应与宪法中之“森林”同义。森林法实施条例对森林资源有更为明确的表述，该条例第2条规定：“森林资源，包括森林、林木、林地及其依托森林、林木、林地 生存的野生动物、植物和微生物。 森林，包括乔木和竹林。 林木，包括树木和竹子。 林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃用地和县级以上人民政府规划的宜林地。” 此处，森林资源被划分为四部分：森林、林木、林地及其野生动植物、微生物。但“森林资源”与作为其组成部分的“森林”是何关系，则未予说明。 以生态学的角度视之，森林乃是指一个以树木为主体的生物群体，当然也是一个以树木为主体的生态系统。应当包括该生态系统中的各个组成部分，其范围显然大于前述森林或森林资源。 由此，未来物权法中林业权的客体为何，必须有明确的界定。 首先，森林作为一个整体范畴，不宜成为林业权的客体。原因是：第一，森林若作为林业权之客体，会造成立法上的矛盾。依据我国宪法，森林仅可属于国家和集体所有，而林木则可属于个人所有。森林自然包括林木，要想化解这个显然的矛盾只有两个渠道，要么修改宪法，要么设法回避。后一种方法显然更为现实。第二，森林所包含的几个部分，在我国既有立法体系中，实际上已经将其分割成几个部分，并成立了单独的所有权。林地，属于土地的特定类型，在有关土地的权属中可以一并解决，不应该在林业权中重复规定。即使强调林地的特殊性，有关管理性的规定，出现在森林法中才更为合理。森林中的野生动、植物，也不是作为森林的从物而出现在法律中的，他们的所有权也都已经有了相应的规定。唯剩下林木，在现有法律体系中没有单独规定，所以，物权法应对之明确规范。第三，现有立法中，森林与森林资源、林木等概念关系不明。森林有时作为森林资源的一部分，有时候又不是；有时包括林地，有时又不包括；有时候就是指林木，有时候又不包括林木。这种极端混乱的用法，已经使既有立法限于矛盾之中，继续沿用甚为不妥。第四，森林作为一个整体，在更大程度上是一个生态学上的概念，作为物权法规范的客体，应当将其各个组成部分单列，设立独立的所有权。我国已有的立法虽然并没有明确地意识到这一点，但实际上已经在对森林进行分割并单独设权了。 其次，林业权的客体应该为林木。原因其实已经蕴含在前面的分析之中了。既然林地、森林中的物种资源(包括野生动植物、微生物)均已从森林中分割出来，留下来的就是林木了。 二、林业权的法律性质及体系 林业权的法律属性是对林木的所有权、用益物权和担保物权。 1.林木的所有权。林木可以为国家、集体、单位、个人所有。 2.林木的用益物权，包括使用权和采伐权。国家所有的林木，可以为集体、单位、个人使用；集体所有的林木，也可以为单位或个人使用。 需要指出的是，对于林木所有权，集体、单位和个人，必须要经历一个确权程序，从而确定其对该林木的所有权。使用权的确定也是如此。对此，我国森林法及其实施条例都作出了规定，最近中共中央、国务院关于加快林业发展的决定再次强调了确权的重要性。此处，如果细分各所有权和使用权的来源并分别论述，显然非笔谈的篇幅所能涵盖，故统述之。 在确权程序完成之后，各集体、单位或个人对于林木的所有权或使用权已经非常明了。权利人似乎已经可以据此行使权利了，但问题并没有解决，甚至可以说才刚刚开始。因为，我们的法律规定了一个采伐许可证制度。 采伐许可证制度的适用范围非常广泛，除了农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，要想采伐自己所有或是使用的林木，均必须申请采伐许可证，否则就要承担法律责任，包括刑事责任。那么，采伐许可证之于林木所有权和使用权，具有何种意义? 首先，采伐许可证对于林木的所有权而言，最简单的理解方法，是寻求生态价值保护的理性支持，从而将其归纳为是对所有权使用方式的一种限制。问题在于这种限制的方式是如此的强烈，以至于在很大程度上是对所有权人处分权的一种否定。备受瞩目的“石光银现象”正是这一问题的现实注释。石光银于1984年决定承包荒沙地造林，并成立治沙公司，至2002年，已经完成造林6万亩，但石光银却陷入了泥潭，至今难以脱身，原因是他根本申请不到采伐许可证。依据我国关于承包经营的有关规定，石光银拥有所造林木的所有权，但法律的屏障；使他的处分权权能根本无法实现。在此，采伐许可证已经不仅仅是对所有权行使的一种限制方式了。 那么，是不是在所有权之外，还存在一个采伐权呢?采伐许可证是一个赋权行为吗?如果这样理解，问题就更加复杂化了。根据行政许可法第12条第2款的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，是需 要赋予特定权利的事项。对此类事项设定的行政许可是由行政机关代表国家依法向相对 人出让、转让某种特定权利，其法律性质为特许，主要功能是分配有限资源。不难理解 ，对于已经拥有所有权的林木权人来讲，再通过采伐许可证再次分配对林木的权利，在 法律上是矛盾的。除非林木的采伐者本身并不拥有所有权，否则，作为最完整的物权， 根本不存在再借助行政程序获得采伐权这样一个不完全物权的必要。其实，行政许可 法中所谓对于有限资源开发设定的许可，是针对权利人在许可之前并不拥有所有权的 情况的，比如采矿权。矿藏资源属于国家，采矿者并没有对所采矿藏的所有权，在国家 所有的矿藏上设定采矿权，是典型的用益物权，鉴于矿藏资源的特别属性，所以采用特 许形式来取得该种用益物权。 化解前述矛盾的最便捷方法是重新理解设定在林木所有权之上的采伐许可证的性质。究其根本，要对林木的采伐设定许可，原因在于林木不仅仅具有传统物权法意义上的经济价值，还具有生态价值，林木不仅是财产，也是生态环境的组成部分，许可的目的在于沟通和平衡个人所有权和社会公共利益之间的矛盾。但必须要将这种许可理解为普通许可，而非赋权性许可。普通许可是对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许，本质是对禁止的解除。对此，行政机关一般没有自由裁量权，符合条件即应当予以许可。林业行政主管部门却不恰当地将此处的采伐许可理解为是赋权性质的，从而造成了“石光银现象”的产生。 其次，采伐许可证之于林木使用权的法律意义，同它对与林木所有权的意义是不同的，其性质为特许，是赋权性许可。其本质在于国家林业部门代表国家依法向相对人出让某种特权。林木的使用权人，在使用权的范围内，虽然可以行使采集果实等使用权，但并不表明他已经具有采伐的权利，采伐权的获得，需要经过特许。林木的使用权人要想获得采伐权，前提是要承担很大的公益义务，在此问题上，行政机关的自由裁量权也比 较大。因为林业行政机关对于采伐的总量是有控制的，其许可的数量也必须限制在总量 之内。 3.担保物权。担保法第42条第3款作出了规定：以林木抵押的，到县级以上林业主管部门办理抵押物登记手续。此处不予展开。 三、结语 如此构造的林业权，可能会引起一些环境保护主义者的不安，担心采伐量的限制强度会受到削弱，从而影响我国森林生态环境的保护。这种担心