分期付款买卖法律条款的消费者保护建构.doc

分期付款买卖法律条款的消费者保护建构分期付款买卖是典型的信用买卖合同，它是指买受人将应付的总价款，在一定期间内分次向出卖人支付的买卖。分期付款买卖与一般买卖的不同之处主要体现在买受人支付价款的方法上，一般认为，当事人虽可自由约定价款的支付期数，但只有标的物交付后，买受人至少应支付两期或两期以上价款的买卖才是分期付款买卖。1各国法对该种交易均定有明文。德国1896年即颁布了分期付款买卖法（Ver-braucherkredit），这部法律被誉为德国第一个消费者保护法，但根据学者的分析，这部法律旨在保护小企业。1990年，为了将欧盟消费者信用指令转化为国内法，德国专门制定了消费者信用法（Verbraucher - kreditgesetz） ,分期付款买卖法被并入其中；在2002年1月1日施行的德国债法现代化法又将分期付款买卖纳入了民法典。2日本于1961年出台了分期付款买卖法，此后分别于2004年、2009年对其进行了修正。3英国在1965年就出台了专门的租购法案（Hire-Purchase Act）4，瑞士债务法、我国台湾地区“民法典”等立法也均设有明文。分期付款买卖属于典型的消费者合同，鉴于消费者与经营者之间在信息获取以及交涉能力等方面存在的结构性差距，各国或地区立法均对分期付款买卖合同进行“实质化”控制，使当事人的信息较为均衡，交易不至于偏离交换正义的要求。中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）第167条是我国现行立法中直接规范分期付款买卖仅有的一个条款。仅凭这一简单的条文，很难期待能为整个交易类型提供完善的规范，遑论实现消费者保护的立法政策。因此，本文从比较分析各国关于分期付款买卖的规则出发，结合现代立法趋势尝试对合同法第167条提出完善建议。一、约款控制：分期付款买卖当事人合意内容的规制由于分期付款买卖是出卖人授予买受人信用，因此与一般买卖不同的是，出卖人为确保其债权，可能较普遍的采取格式条款或非格式条款特别约定的方式而作出有利于自己的规定。为防止此类约款过度有利于出卖人，实现交易公正，传统民法规制分期付款买卖的重心往往集中在规制当事人之间约款的效力上。（一）期限利益丧失约款在分期付款买卖中，买受人享有一种期限利益，但出卖人与买受人可能约定买受人迟延支付价款时，无论金额多寡，出卖人即可请求买受人支付全部价款。合同自由固应尊重，但此种约定剥夺了买受人的期限利益，对其要求未免过于严苛，为保护买方利益，各立法例皆将出卖人剥夺买受人期限利益限制在一定条件上。5如我国台湾地区“民法”第389条规定，“分期付价之买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得即请求支付全部价金者，除买受人迟付之价额已达全部价金五分之一外，出卖人仍不得请求支付全部价金。”6再如瑞士债务法第226（H）条第2款规定：“买方不支付两期付款且未付款之和至少达到总价款的十分之一，或者不支付一期付款已达总价款的四分之一，或者不履行最后一期付款的，卖方有明确权利保留的，可以请求付清买价。”不仅如此，这些立法大多还要求在剥夺买受人期限利益前应给予买受人履行宽限期。如瑞士债务法第226（H）条第3款规定，“卖方在请求付清价款之前，应当给予买方不少于14天的履行宽限期。”日本分期付款买卖法第5条规定，“分期付款销售业者利用分期付款销售的方法销售指定商品的合同，在买受人不履行支付分期价款义务的场合，分期付款销售业者如果没有规定20天以上的相当期限，以书面催促买受人支付价款，则当买受人未在该期限内支付价款时，不得以迟延履行分期付款为理由，请求支付未到期的其他分期付款金。”德国新债法第498条也规定：“对于应分期清偿的借贷，只有在下列情形，贷与人始得因借用人支付迟延而终止消费者借贷合同：1借用人完全或部分迟延支付至少连续2期的分期款项并且数额至少为百分之十，在消费者借贷合同的期间超过3年的情形，迟延支付借贷名义金额或分期支付价金的百分之五，并且，2贷与人为支付拖欠金额而向借用人指定一个2周的期间未果，同时表示在不于该期间内支付的情形，自己将请求支付全部债务。”合同法第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款”该条提出了“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一”的标准，即只有当分期付款的买受人未支付到期价款的全额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款。这一条到底是不是为作为买方所代表的消费者所设？以我国台湾地区“民法”相对应的条文作为参照即可发现第167条存在的问题。该法第389条以当事人之间有关于“买受人迟延，出卖人即能请求支付全部价金”的约定为前提，且明定“除买受人迟付之价额已达全部价金五分之一外，出卖人仍不得请求支付全部价金。”其保护买受人的意旨显而易见。在1999年“台湾地区民法”修订时，关于这一条，有研究者认为：“谨按分期付价之买卖，原为买受人利益而设，故虽当事人间订有付价迟延，即得请求支付全部价金之特约，然非具备特定之要件，出卖人即不得行使请求支付全部价金之权利。法律设此限制，盖为保护买受人之利益，而显分期付价买卖之效用也。”7相比较而言，我国合同法第167条存在的问题至少包括以下三点。第一，未明示仅为对当事人约款的控制，使得其适用范围被不适当的扩及于所有的分期付款买卖。事实上，期限利益丧失条款是为保障出卖人能够收回全部价款而设的防范措施，很容易为出卖人滥用，从而损害买受人的利益。法律对于期限利益丧失的规制，目的在于避免出卖人轻易剥夺买受人的期限利益。而一旦将“当事人实现约定”这个前提取消，就会造成原本规范当事人的不公平约定的规范目的无法实现。第二，买受人未支付到期价金达到全部价款五分之一时，该条规定出卖人可以要求买受人支付“全部价款”，而非规定出卖人可以要求买受人支付“未付价款并赔偿迟延支付的违约金”，具有一定的惩戒买受人的色彩，与立法目的反其道而行之。8第三，此条赋予出卖人基于债务人迟延而享有的解除权在行使上也无需合同法第94条关于法定解除的一般规定中所规定的“催告”程序（如德国新债法第498条之规定），这就使得分期付款买卖中的买受人比起普通买卖的买受人在法律地位上更加不利。（二）失权约款失权约款，又称解约扣价约款，是指当事人约定，买受人不履行分期金之给付时，出卖人于解除契约后，得扣留或没收其所受领之价金。各国立法往往对约定解除的后果加以限制。如德国法根本对这类条款的效力不予承认。台湾地区“民法”虽原则上承认其有效，但通过第390条施加了限制，“其扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损害时之赔偿额”；这是因为这类约定虽基于当事人意思而定，但“对于如此之约款不加任何规范，将使已支付部分价金之买受人，非但须返还标的物，同时亦丧失已付全额之双重损失。”9瑞士债务法第226（I）条规定，“买方违约，卖方在交付买卖标的物后解除合同的，双方应当返还已经取得的对待给付，此外，卖方有权请求支付合理的租金和对标的物损耗的补偿。但其请求不得超过合同及时履行时所能取得的利益。卖方在交付标的物之前解除合同的，只能要求买方支付合理的资金利息和补偿合同标的物在合同订立后减少之价值。若买卖合同中规定有违约金，不得超过标的物现金价的十分之一。”对此问题，合同法第167条第2款的规定为：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。这一简单的措辞很难解决下述问题。第一，从文字表述来看，这一规定似乎是专门确立出卖人的解除权，并规定行使解除权的积极效力。但这就产生与买受人丧失期限利益的规定一样的问题：其立法目的究竟是要保护出卖人还是买受人？台湾地区“民法”第390条以当事人之间有关于“出卖人于解除契约时得扣留其所受领价金”的约定为前提，规定“扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损害时之赔偿额。”限制出卖人解除权的目的十分明显。因此，在合同法下，当出卖人与买受人约定出卖人解除合同时可以扣留其所受领的价款时，该约定十分不利于买受人，但亦无相应规则予以规范，由此可认为存在法律漏洞。第二，出卖人扣留已受领价款的限额、标的物受有损害时的赔偿额如何确定？订立合同的成本由谁承担？对所扣留价款的确定，台湾地区“民法”第390条规定，“分期付价之买卖，如约定出卖人于解除契约时，得扣留其所受领价金者，其扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损害时之赔偿额。”对其中“使用之代价”的认定，史尚宽先生认为：“其物虽实际上未为使用，仍有支付代价之义务。使用包括收益，通常应收取的孳息之代价，亦应支付。使用代价，谓通常之代价，出租之物应支付其通常之租金；不可出租之物，应估定其通常使用价值。然买受人之利益，亦应顾及。短期之使用，不必有租金之支付。”10日本分期付款买卖法第6条也明确规定了这一额度。11合同法第167条仅规定出卖人解除合同时，有权要求买受人支付标的物的使用费，但未规定此使用费的确定标准，显得过于粗略。第三，标的物受有损害时的赔偿额如何确定？关于标的物受有损害时的赔偿数额，史尚宽先生将之界定为“因可归责于买受人之事由所受之损害（例如标的物毁损、灭失或其他返还不能）及物之交付时与返还时之中间所生减值（包括因时间经过所生之减值），而非因正常使用之消耗，已算入使用之代价者”。12而合同法第167条根本未涉及此问题，根据合同法第97条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，出卖人就标的物所受损害时有权要求买受人赔偿。13基于保护买受人利益的考量，当出卖人要扣留所受领的价款时，其所能扣留的价款也仅限于此。第四，订立分期付款买卖合同的费用由何方承担？对此项费用，依据瑞士债务法第227条和台湾地区“民法”第390条的规定，订立合同的费用不应由买受人承担。而依德国新债法第503条第2款第3句规定，出卖人解除合同时，“消费者必须赔偿经营者因缔结合同所造成的费用。”即由买受人承担此笔费用。我国有学者认为，订立合同的费用应视为出卖人的正常业务支出，解释上认为应由出卖人承担。14二、程序保障：为分期付款买卖的买受人提供充分信息在管制手段的选择上，相对于实质控制，现代各国立法都倾向于对消费者合同优先实施程序控制。原因在于，程序手段更容易得到人们的认可，正如哈耶克所言，人们“不大可能就大多数特定目的达成共识，因为除了那些追求这些特定目的的人以外，其他的人并不了解这些目的；但是，人们却在很大程度上有可能因他们并不知道某些手段究竟会服务于哪些特定目的而就这些手段达成共识。”15而且，程序控制还可以使交易对象获得足够的信息和时间以衡量自己的决定是否理智，与实质控制相比，程序控制不至于对人们的意思自治造成过度干涉。16关于分期付款买卖的立法例中，最重要的两项程序控制手段是形式强制以及授予消费者任意撤回权。（一）要求书面形式20世纪中叶以来，现代合同法理论重新审视合同形式的价值，其所具有的证据、防止欺诈、警示、交易信息披露等诸多价值和功能日益彰显，法律也要求越来越多的合同应当以书面形式订立，如消费者贷款、房屋租赁、预售房屋合同、全包度假合同和技能培训合同等。法国学者将这一现象称之为“形式主义的复兴”（renaissance du formalisme）。17如学者所指出的：“透过法定方式及一定应记载事项之规定，由立法者将其所认为契约重要事项强制当事人明确记载，使消费者不仅在契约成立时及其后得以明了契约内容，更能在契约成立前即处于得以认识契约成立有关之重要基础事实之机会，乃资讯之公开透明之不二法门，亦为消费者保护之利器。”18在这样的大趋势下，现代立法往往对分期付款买卖合同作出要式性要求，不仅规定书面强制，而且还具体列举应记载事项。以利率为例，实践中企业经营者经常以签约金、手续费等附件费用的名义规避最高利率之限制或隐藏实质利率，而造成消费者在判断上的混淆，而且分期付款先享受后付款的消费方式，容易使消费者低估其未来的偿还负担，为了使消费者了解分期付款买卖中复杂的利率结构，企业经营者负有告知现今交易价格及利率的义务。19如英国1974年的消费信贷法对信贷业务的广告和说明性信息以及本身条款作出了非常具体严格的规定，其中最重要的一点是，规定每年的利息费率（APR，年利率），即关于每年的合同成本的标准计算方法，而且有关年利率的广告，承担比其他任何费用更重的说明义务。20我国台湾地区“消费者保护法”第21条第1项则规定，“企业经营者与消费者分期付款买卖契约就以书面为之。”对于应记载事项，同条第2、3项规定：“前项契约书应载时下列事项：一、头期款。二、各期价款与其他附加费用合计之总价款与现金交易价格之差额。三、利率。企业经营者未依前项规定记载利率者，其利率按现金交易价格周年利率百分之五计算之。企业经营者违反第二项第一款、第二款之规定者，消费者不负现金交易价格以价款之给付义务。”21违反此告知义务，依同条第3、4项之规定，虽然分期付款买卖合同并非无效，但消费者的给付义务只限于现今交易价格，或于未揭露利率的情形，只负担年利率百分之五的利息。瑞士债务法第226条（A）第2项规定，“分期付款合同应当采用书面形式，否则无效。”第3项规定：“合同标的物首期付款金额诉讼费用、各期付款金额诉讼费用、各期价款或者全部买价没有明确的，合同不生效。合同未规定买方按照第226条（C）规定的条件解除合同的自由的，也不生效。”德国债法现代化法第501条规范“分期付款行为”时提及的准用条款第492条第1款规定：“除非对形式有更为严格的规定，消费者消费信贷合同必须以书面形式订立”，并规定不得采纳电子形式；第502条又具体列举了其记载事项，其中尤其对消费者应支付的实际年息作出了规定。若未遵守书面形式的要求，或者欠缺最低要求之记载事项（第492条第1项第5句第1至6点），该消费者借贷契约以及消费者所授与缔结该种契约之代理权均归于无效。日本分期付款买卖法第3条、法国消费者法典第L313-7条、22荷兰民法典第7 A: 1576条23以及英国消费者信用法第61条24也对分期付款买卖的形式以及形式瑕疵的法律效果均订有明文。我国合同法由于受联合国国际货物销售合同公约的影响，在合同形式上采取较为彻底的自由原则，其仅在少数典型合同中，如融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术合同（第330条）、借款合同（第197条）设置了关于书面形式的倡导性规范，此外并未就合同形式设定任何强制性规定。与之相应的，关于形式瑕疵后果的规定也十分宽松（第36、37条）。这一做法已受到不少学者的诟病。近年来，有地方立法已经认识到书面形式在消费者保护立法中的特殊作用，如2002年的上海市消费者权益保护条例第28条第2款规定，经营者以上门方式推销商品的，应以书面方式向消费者告知推销商品的功能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。相比较而言，合同法忽略了书面形式在现代消费者合同中具有的警示、信息告知等重要功能，未能对分期付款形式作任何强制性要求，关于应记载事项更是没有论及。整部法律在对消费者合同的调整上体现出了“过度商化”的取向。笔者认为，未来立法应对分期付款买卖作出书面强制要求，并列举其应记载事项；在解释上，应将这类规定定性为“相对强制性规范”，除非作出对消费者有利的约定，否则不得排除适用。25（二）授予买受人任意撤回权任意撤回权是现代消费者合同中广泛适用的一项程序性保障措施。1964年英国分期付款买卖法案（Hire-Purchase Act of 1964）规定了消费者可以在72小时内撤销其签订的上门分期付款协议（doorstep retail sales installment agreements）26。这是关于此制度在立法上最早形态。在德国，1969年的外国投资股份销售法和1970年的投资公司法中也较早规定了消费者的“意思表示撤回权”，随后这一制度为各国接受采纳。如瑞士债务法第226条（C）第一款规定，“分期付款买卖合同经双方当事人签署并送交买方五天后对买方产生拘束力。在此期间内，买方可以书面通知卖方拒绝接受合同。”即分期付款买卖合同适用5天的冷却期。日本在1972年最早在分期付款买卖法中设置了针对分期付款买卖的冷却期制度，规定消费者在接受分期付款销售合同的提议或缔结合同后的4日内，可撤回自己的承诺或解除该合同。2009年在该法的最新修改中，又强化了出卖人的书面交付义务。27此外，法国、28荷兰29及我国台湾地区30都规定，某些特种交易中的消费者享有任意撤回权。德国新债法还强调该制度的强制性特征，明令消费者撤回权不得放弃。德国立法者认为，如果允许消费者撤回权的放弃，就会给作为相对方的企业获得不良的激励，使其倾向于说服消费者放弃撤回权，从而违背撤回权规定的根本目的。31这一做法为欧盟立法者进一步肯定，新公布的欧洲民法典草案第-5:103条（2）款规定，消费者的撤回权期限为14天。日本于2001年开始实施的特定商交易法第24条则规定，在受到电话引诱从而订立购买所定商品或接受所定服务契约的情形，自受领所定文书之日起8日内允许撤回要求或解除合同。32在美国，许多州在20世纪60年代就针对某些特殊交易采纳设置“冷却期”的做法达成共识，331972年美国联邦贸易委员会（FTC, Federal Trade Commission）颁布了“上门推销中的冷静期”（The Cooling-Off Period for Door-to-Door Sales）制度。Anthony T. Kronman教授指出，强制性的冷却期间保证了允诺人有机会对作出的承诺进行反省，并能够依自己的愿望撤销合同。允诺方合同权利的暂时悬置减少了其过分仓促作出决定的可能，有助于抵销理性程序中的缺陷；其目的在于防止承诺人受到匆忙的或不够理性的决定的拘束。34EricA. Posner教授也肯定该制度的正面意义，认为“冷静期的适用使得先合同阶段的沟通压力变小，它在一定程度上解决了在合同产生拘束力之前买方的信息需求和卖方无足够的时间空间进行告知之间的矛盾。买方可以在收货之后的一段时间里再决定自己是否要接受这个交易，借此方式，合同自由得以维护，欠审慎的消费者也能获得救济。”35比较而言，欧盟立法更强调立法政策上的重要性，因此在任意撤回权的选择上选择强制模式；美国法则更倾向于采纳任意性模式，令出卖人在适用该制度的同时也保有更多元化的交易选择。如纽约民法典第218-a条规定了30天的任意撤回权期间，但商家设有特别退货政策的除外。这一制度不仅适用于远程买卖和无店铺交易，也包括在实体商店中发生的交易，加利福尼亚民法典第1723条也有类似做法。36我国未来立法应如何选择？单纯的法政策阐述显然无法为这一问题提供有说服力的答案。法经济学者站在效率的角度指出，单纯优遇消费者的规定无法持久。这是因为，所有保护消费者的规定都会导致出卖人成本增加，这些成本都会以提高价格的形式转移给消费者。如果消费者是一个同质性群体的话，高价格所体现的包含着较高程度保护的高质量商品并非坏事，因为使一个消费者收益的做法必将使全体消费者收益；但在异质性消费者群体中，一个制度会在使一部分人受益的同时损害另一部分人。定价提高使那些边际消费者（即如果某商品的价格提高他们就不再购买）退出市场。37那些寻找低价物品的消费者却可能因此就被排除在市场之外。Omri Ben-Shahar and Eric A. Posner两位教授指出，最佳契约中的任意撤回权并不必具有强制性。当事人可以选择放弃任意撤回权以换取价格折扣，任意性模式让异质性消费者群体各自都能寻找到自己最想要的交易方式。同时，为了避免买方的策略性机会主义行为，减少冷静期中商品的过度使用，买方应承担一部分贬值损失。38我国目前已有地方立法和行政法规引入这一制度。如2002年上海市消费者权益保护条例第28条39、2005年8月国务院颁布的直销管理条例第25条40都对消费者撤回权作出了规定。未来立法可考虑在分期付款买卖中引入消费者撤回权制度，具体应注意以下几个问题：第一，出卖人就任意撤回权对消费者负有交易前的告知义务，未履行告知义务的，冷静期间不起算；第二，为了避免冷静期内的过度使用商品，买方在行使任意撤回权时应支付运费或一部分贬值损失。三、限缩解释现行规定：为提前支付提供更优的交易条件在消费信贷中，各国法一般规定消费者享有提前还贷的权利。提前还贷中较为重要的问题是应否支付未到期利息的问题。对此，英国1983年消费信贷（提前还贷之减免）规则的“第78条规则”规定，对合同期间长达5年的消费信贷合同，用于计算返还款数额的结算日推迟2个月。即放贷人可以多收取2个月的利息以弥补其损失。而2004年消费信贷（提前还贷）规则第6条则对“第78条规则”做出修改，该条规定，对于合同期间超过1年的消费信贷合同，用于计算返还款数额的结算日推迟1个月。即放贷人只能多收取1个月的利息来弥补其管理成本。瑞士债务法第226条（G）规定，“买方只要未做出承诺，可以随时一次性清偿其债务。按照合同期限按比例在买价之外增加费用，应当按照合同有效期限减少比例至少减少一半。”德国债法现代化法第504条规定：“消费者提前履行自己由分期付款买卖产生的债务的，从分期付款价金中减除利息和其他在分期分等计算的情况下归于提前履行之后时间的由期间决定的费用但对于原规定期间的最初9个月，即使消费者于此时期结束前履行自己的债务，企业主仍可以请求利息和其他期间费用。”而2008年欧盟新消费信贷指令第16条第1款规定：“消费者被给予在任何时候全部或部分地清偿其在借款合同项下的债务的权利。在此情形下，他有权利减少整个贷款成本。减少（后的数额）由合同剩余期间的利息和成本构成。”第16条第2款第（1）项规定：“贷款提前偿还时，如果提前偿还的贷款归属于借款利率固定的一个期间，贷款人将有权利就与提前偿还贷款直接相连的可能成本得到公平、被客观地证明是正当的补偿。”第（2）项规定：“如果提前偿还日与借款合同双方同意的合同终止日之间的期间超过一年，这种补偿不能超过偿还的贷款数额的1。如果该期间不超过一年，这种补偿不能超过提前偿还的大款数额的0.5。”我国台湾地区2005年“消费者保护法”修正时也注意到这一问题，