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建设工程合同价款确定后，未发生合同约定情形的不得任意变更蒋涛等与宁夏回族自治区水利电力工程学校建设工程施工合同纠纷上诉案（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：）。一、案件要旨本案要旨为，建设工程经合同约定，采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包，工程价款采用工程量清单综合单价方式确定并且非经合同价款另有约定或发生合同约定情况，任何一方不得擅自变更合同价款的，诉讼当事人不能提供出证据证明发生了符合可调整工程价款情况的，则工程价款应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。2006年9月15日，区建五公司与区水利学校签订一份建设工程施工合同，由区建五公司承建区水利学校新校区一期综合实验楼、1教学楼工程，在专用条款23.2本合同价款中双方约定采用工程量清单综合单价方式确定。在23.3中双方约定合同价款的其他调整因素，承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。在47.4双方约定，合同价款的调整：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自改变。若合同价款另有约定或发生下列情况之一，可对已编制的综合单价进行调整合同签订后，区建五公司下属第四分公司与以其项目部负责人名义的蒋涛于2006年10月8日签订一份宁夏第五建筑工程公司第四分公司项目部承包工程责任合同书，将区建五公司与区水利学校签订合同中的1教学楼工程承包给蒋涛，该合同书约定，工程承包内容：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。对工期、质量要求、安全要求均以区建五公司与区水利学校签订的合同为准。合同签订后蒋涛进行了施工。工程于2008年3月20日报送竣工验收。蒋涛在2010年9月9日最后一次庭审中撤回对宁夏建工集团有限公司的起诉，并变更诉讼请求为：由被告区建五公司四分公司、区建五公司支付工程款3654748.84元及利息，被告区水利学校在未付工程款范围内承担责任，诉讼费由被告承担。本案的争议焦点主要为涉案工程的造价依据及欠付工程款的数额？一审法院审理认为，蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书中约定工程承包内容为：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。按照区建五公司与区水利学校合同约定：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。并且约定：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自变更并约定了可进行调整的几种情况，但蒋涛及区建五公司四分公司、区建五公司均未提交符合可调整工程价款情况的证据，故涉案工程造价应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。工程造价经原审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司评估，中标价为3813952.52元，变更、签证为236453.48元、配合费等为14252.60元、临时用工35元，关于蒋涛签证单与区水利学校不一致部分的价款26625.93元，因蒋涛提交的签证单有区水利学校的签字盖章认可，故该26625.93元应计算在应付工程款中。二审法院审理认为，蒋涛作为工程的实际施工人对已完工程主张权利，理应得到合理的工程价款。蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书中约定工程承包内容为：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。根据区建五公司与区水利学校的合同约定：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。并且约定：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自变更并约定了可对综合单价进行调整的几种情况。但蒋涛及区建五公司四分公司、区建五公司均未提交相应的证据证明涉案工程存在符合可调整工程价款的情况，故涉案工程造价应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。故蒋涛上诉请求依据合同专用条款47.3的约定来进行结算与支付的主张不成立，法院不予支持。二、案件来源宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第203号；宁夏回族自治区高级人民法院(2011)宁民终字第31号。三、基本案情2006年9月15日，区建五公司与区水利学校签订一份建设工程施工合同，由区建五公司承建区水利学校新校区一期综合实验楼、1教学楼工程，工程内容为综合实验楼、1教学楼工程、柜架四层，建筑总面积8417，开工日期2006年9月25日，竣工日期2007年6月15日，合同价款9611961元（本价款包含零星用工、预留金、劳保基金、措施费、不包含甩项部分造价）。在专用条款23.2本合同价款中双方约定采用工程量清单综合单价方式确定。在23.3中双方约定合同价款的其他调整因素：见补充条款47.4款。在47补充条款47.1中双方约定，承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。甲方（区水利学校）保留工程量清单中未计主材和暂定材料的确认权和二次招标权。在47.3中双方约定（1）土建取费率10.33%，零星用工35元工日结算；（2）分部分项工程采用单价合同，综合单价一次包定，工程量按实调整；（3）措施费和开办费一次包定，不予签证，内容见投标文件措施费报价；（4）甲方外委项目总承包费按甲方指定分包工程总价的3.5%计取，另计税金；（5）工程量清单中未计主材和暂定材料的采保费按材料价格的1.5%计取，另计税金。在47.4双方约定，合同价款的调整：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自改变。若合同价款另有约定或发生下列情况之一，可对已编制的综合单价进行调整在工程款（进度款）支付的方式和时间上双方约定：甲方委托宁夏华恒信工程造价咨询公司作为本合同进度款、结算款的审核单位，工程进度款实行月末（25日）申报，甲方接到进度支付报表后，由造价工程师审核并签发支付凭证。本工程进度款支付最小金额为240万元，支付比例为60%，当应签发金额小于最小支付金额后一并支付。予留40%进度款不结转下月。工程竣工验收并结算单价通过双方确认结算价格后支付10%，30%余款由双方协商并签订补充协议，余款在交付使用后三年结清。双方还在合同中约定了其它权利义务，合同签订后，区建五公司下属第四分公司与以其项目部负责人名义的蒋涛于2006年10月8日签订一份宁夏第五建筑工程公司第四分公司项目部承包工程责任合同书，将区建五公司与区水利学校签订合同中的1教学楼工程承包给蒋涛，该合同书约定，工程承包内容：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。对工期、质量要求、安全要求均以区建五公司与区水利学校签订的合同为准。在第六财务管理和上缴管理2中双方约定：项目部需向公司交纳各种费用及税金如下：（1）工程前期费用：按投标价5%根据付款按比例交纳。（2）营业税：根据甲方付款按3.43%扣除，工程竣工结算后，按结算税金根据付款按比例扣清。（3）所得税：根据甲方付款按1%扣除，工程结算后按结算造价的1%根据付款按比例扣清（本工程无所得税，不扣除）。（4）定额测定费：根据甲方付款按0.15%比例扣除，工程竣工结算后，按结算价的0.15%一次扣清。（5）上缴管理费：根据甲方付款按10%扣除，工程竣工结算后，按结算价的10%根据付款按比例扣清。（6）其它费用：国家及有关部门要求在本工程中需交纳的费用，项目部需按规定必须交纳（本工程和综合实验楼一起交纳的其它费用根据建筑面积按比例划分）。双方还约定了其它权利义务。合同签订后蒋涛进行了施工。工程于2008年3月20日报送竣工验收。2008年9月蒋涛施工的工程区水利学校使用一、二层，另三、四层蒋涛以工程款未支付为由未交付区水利学校。区水利学校提交一份答疑文件补充要求按招标文件扣预留金。区建五公司与区水利学校签订合同的工程未进行决算。区建五公司认可共收到区水利学校7593923元（含蒋涛施工工程），区水利学校认为已付工程款为8850554.83元。蒋涛认可收到区建五公司四分公司、区建五公司工程款2456264.62元，对三笔罚款共6600元及租赁费7292.31元不予认可，对实验费7983.20元蒋涛认可6000元，蒋涛认可实际收到工程款2462264.62元。蒋涛在2010年9月9日最后一次庭审中撤回对宁夏建工集团有限公司的起诉，并变更诉讼请求为：由被告区建五公司四分公司、区建五公司支付工程款3654748.84元及利息，被告区水利学校在未付工程款范围内承担责任，诉讼费由被告承担。蒋涛于2009年11月19日提出工程造价鉴定申请，经原、被告同意，原审法院于2009年11月25日委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，2010年6月1日宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具宁正业通（2010）造鉴字第04号宁夏正业通工程咨询有限公司对宁夏水利学校新校区一期1教学楼工程的造价鉴定，鉴定结论按区水利学校要求的中标价加变更签证的方法计算，蒋涛施工工程中标价为3813952.52元，变更、签证部分236453.48元、配合费等14252.60元、双方签证单不一致部分26625.93元、按投标报价扣预留金28752.22元、按招标文件扣预留金369798.25元、临时用工35元。按照蒋涛要求的以区建五公司与区水利学校签订的合同47.3条款计算出两种结论，第一种为土建部分3774573.02元、工程清单量调整23215.56元、变更、签证部分239985.56元、配合费等14252.60元、双方签证单不一致部分26625.93元、按投标报价扣预留金28752.22元、按招标文件扣预留金369798.25元、临时用工35元。第二种为：工程5200377.96元、清单量调整43442.99元、变更、签证69275.63元、配合费等14252.60元、双方签证不一致部分26625.93元、按投标报价扣预留金28752.22元、按招标文件扣预留金369798.25元、临时用工35元。蒋涛交纳鉴定费40000元。上述事实，有蒋涛提交的建设工程施工合同、补充协议、验收证明书、工程竣工验收备案表、结算总价、进账单、收据等，区建五公司四分公司、区建五公司提交的宁夏第五建筑工程公司第四分公司项目部承包工程责任合同书、文件、扣款通知等，区水利学校提交的工程经济签证处理意见、答疑文件补充，原审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司作出的宁夏正业通工程咨询有限公司对宁夏水利学校新校区一期1教学楼工程的造价鉴定予以佐证。上述证据，经当庭质证，原审法院予以确认。四、法院审理一审法院认为，区建五公司与区水利学校于2006年9月15日签订一份建设工程施工合同后，区建五公司下属区建五公司四分公司又于2006年10月8日与蒋涛签订一份宁夏第五建筑公司第四分公司项目部承包工程责任合同书，将其承建的区水利学校工程中的1教学楼转包给蒋涛施工。区建五公司对责任合同书予以认可。蒋涛无施工资质借用区建五公司名义进行施工，蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书为无效合同。合同虽无效，但蒋涛作为工程的实际施工人，且区水利学校也实际使用了部分工程。故蒋涛应当取得该工程的工程价款。蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书中约定工程承包内容为：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。按照区建五公司与区水利学校合同约定：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。并且约定：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自变更并约定了可进行调整的几种情况，但蒋涛及区建五公司四分公司、区建五公司均未提交符合可调整工程价款情况的证据，故涉案工程造价应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。工程造价经原审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司评估，中标价为3813952.52元，变更、签证为236453.48元、配合费等为14252.60元、临时用工35元，关于蒋涛签证单与区水利学校不一致部分的价款26625.93元，因蒋涛提交的签证单有区水利学校的签字盖章认可，故该26625.93元应计算在应付工程款中。关于预留金的问题，虽区水利学校提交招标文件附件二，要求按该文件计算预留金为369798.25元，但区水利学校与区建五公司在合同中约定了工程价款，并注明此价款包含了预留金，故根据合同约定按招标文件预留金为28752.22元，此价款不应计算在应付工程款中。综上，蒋涛施工的区水利学校1教学楼工程造价应为4461117.78元（3813952.52元+236453.48元+14252.60元+35元369798.25元+26625.93元）。蒋涛认可收到工程款2456264.62元。对有争议的21875.51元中的三笔罚款6600元，虽区建五公司四分公司、区建五公司提交了文件、扣款通知，但区建五公司四分公司、区建五公司对蒋涛行使罚款无法律依据，故对6600元罚款不予认定。关于其中租赁费7292.31元，因区建五公司四分公司、区建五公司就租赁费与租赁公司进行的结算，蒋涛又不予认可，故该租赁费7292.31元无法认定由蒋涛承担。对其中实验费7983.20元蒋涛认可6000元，故蒋涛实际收到工程款为2462264.62元。蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书约定各种税费共18.58%为823928.58元，故本案蒋涛应当取得的未付工程款为1174924.58元（4461117.78元2462264.62元823928.58元）。因区建五公司四分公司、区建五公司将工程分包给不具有施工资质的个人，且区建五公司四分公司不具备独立法人资格，故由区建五公司四分公司、区建五公司共同承担向蒋涛支付工程款的义务，并承担自蒋涛起诉之日即2009年9月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。蒋涛要求区水利学校在未付工程款范围承担付款责任，因区建五公司下属的四分公司与蒋涛签订合同时并未告知区水利学校，且区水利学校与区建五公司至今就工程款未进行决算，蒋涛也未提交区水利学校未付工程款的数额，故不能确定区水利学校未付工程款的范围，蒋涛要求区水利学校在未付工程款范围内承担责任的请求不予支持。依照中华人民共和国民法通则第四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，中华人民共和国合同法第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏回族自治区第五建筑工程公司第四分公司、宁夏回族自治区第五建筑工程公司于判决生效后十日内向原告蒋涛支付工程款1174924.58元，并承担该款银行利息（利息自2009年9月23日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告蒋涛其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审法院经审理查明，2006年9月15日，区建五公司与区水利学校签订一份建设工程施工合同，合同后附附件3工程质量保修书一份，在工程质量保修书中双方约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。具体工程的质量保修期为土建工程为地基基础和主体结构为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后 14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。二审法院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方当事人争议的焦点问题有两个：一是涉案工程的造价依据及欠付工程款的数额？支付欠付工程款的诉讼请求能否成立？2、区水利学校是否应承担责任，如果应承担责任，责任范围如何确定？关于涉案工程的造价依据。区建五公司与区水利学校于2006年9月15日签订一份建设工程施工合同后，区建五公司下属区建五公司四分公司又于2006年10月8日与蒋涛签订了一份宁夏第五建筑公司第四分公司项目部承包工程责任合同书，将其承建的区水利学校工程中的1教学楼工程转包给蒋涛施工。区建五公司对责任合同书予以认可。蒋涛无施工资质借用有资质的区建五公司的名义进行施工，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书为无效合同。合同虽无效，但蒋涛实际完成了涉案工程，且区水利学校也实际使用了部分工程。蒋涛作为工程的实际施工人对已完工程主张权利，理应得到合理的工程价款。蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书中约定工程承包内容为：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。根据区建五公司与区水利学校的合同约定：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。并且约定：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自变更并约定了可对综合单价进行调整的几种情况。但蒋涛及区建五公司四分公司、区建五公司均未提交相应的证据证明涉案工程存在符合可调整工程价款的情况，故涉案工程造价应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。故蒋涛上诉请求依据合同专用条款47.3的约定来进行结算与支付的主张不成立，法院不予支持。关于欠付工程款的数额。工程造价经一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司评估，中标价为3813952.52元，变更、签证为236453.48元、配合费等为14252.60元、临时用工35元。关于蒋涛签证单与区水利学校不一致部分的价款26625.93元，因蒋涛提交的签证单有区水利学校的签字盖章认可，故该26625.93元应计算在应付工程款中。关于预留金的问题，虽区水利学校提交招标文件附件二，要求按该文件计算预留金为369798.25元，但宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告对涉案工程的中标价及变更、签证等均进行了鉴定，即对蒋涛所干工程的实际工程量予以鉴定，故该预留金不应计入应付工程款中。同时依照区水利学校与区建五公司的合同约定，工程价款中包含了预留金，故根据合同约定应按投标报价扣预留金28752.22元，此价款不应计算在应付工程款中，应当予以扣除。关于劳保基金，根据宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法的规定，劳保基金由建设单位向建设行政主管部门缴纳，不列入施工单位结算价，且根据区水利学校与区建五公司的合同约定，工程价款中包含了劳保基金，故依据工程造价鉴定认定的劳保基金116578.68元，不应计算在应付工程款中。上诉人区建五公司及其四分公司上诉称劳保基金蒋涛不应取得的上诉理由成立，法院予以支持。关于水电费，上诉人区建五公司及其四分公司没有提交确实、充分的证据证明涉案工程的水电费用的具体数额，理应承担举证不能的责任，其要求将水电费用予以扣减的上诉请求不成立，法院不予支持。综上，蒋涛施工的区水利学校1教学楼工程造价应为3945988.63元。蒋涛认可收到工程款2456264.62元。对有争议的21875.51元中的三笔罚款6600元，虽区建五公司四分公司、区建五公司提交了文件、扣款通知，但区建五公司四分公司、区建五公司对蒋涛行使罚款无法律依据，故对6600元罚款不予认定。关于其中租赁费7292.31元，因区建五公司四分公司、区建五公司就租赁费与租赁公司进行的结算，蒋涛又不予认可，区建五公司四分公司、区建五公司提交的证据不足以证明该租赁费系涉案工程所发生，故该租赁费7292.31元无法认定由蒋涛承担。对其中实验费7983.20元蒋涛认可6000元，故蒋涛实际收到工程款为2462264.62元。关于保修金，根据区水利学校与区建五公司合同附件3工程质量保修书的约定，涉案工程的保修金为合同价款的3%，即118379.66元，依照合同约定，保修金待质量保修期满后14天内予以返还，截至目前涉案工程保修期尚未届满，故应依合同约定扣除保修金，待保修期届满后予以返还。上诉人区建五公司及其四分公司扣除保修金的上诉请求成立，法院予以支持。关于税费问题，上诉人蒋涛上诉称责任合同书系复印件，不能作为定案依据，且已付工程款中已经扣除了相应的税费。经查，一审时区建五公司及其四分公司向法庭提交了责任合同书的原件，且一审法院亦组织了各方当事人进行质证，蒋涛认可责任合同书上的签名系自己所签，二审庭审中亦认可是其本人的签名，但称是受胁迫所签，却未提交相应证据证明存在胁迫的情形，故应承担举证不能的责任。根据蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书的约定，各种税费共18.58%，其中前期费用是工程的前期实际支出，应由实际施工人蒋涛来承担；税金依法向国家缴纳，蒋涛亦应支付；管理费的约定违反法律规定，约定无效，故蒋涛应承担前期费用及各种税费共8.58%即338565.82元（3945988.63元8.58%=338565.82元），蒋涛一审提交了收据一张，证明其已给区建五公司四分公司支付了税金3430元，区建五公司四分公司对此亦认可，故该笔已支付税金应从应交纳税金中扣除，故本案蒋涛应当承担的税费为335135.82元（338565.82元3430元=335135.82元）。综上，本案蒋涛应当取得的未付工程款为1030208.53元（3945988.63元2462264.62元118379.66元335135.82元=1030208.53元）。关于欠付工程款是否应支付的问题。根据区建五公司与区水利学校的合同约定：“余款在交付使用后三年结清”，涉案工程已于2008年9月交付使用，依合同约定的付款条件成就，应该向蒋涛支付工程款。因区建五公司四分公司、区建五公司将工程分包给不具有施工资质的个人，且区建五公司四分公司不具备独立法人资格，故由区建五公司四分公司、区建五公司共同承担向蒋涛支付工程款的义务，并承担自蒋涛起诉之日即2009年9月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。上诉人区建五公司及其四分公司称不应支付剩余工程款及利息的上诉理由不成立，本院不予支持。关于区水利学校的责任承担问题。蒋涛要求区水利学校在未付工程款的范围内承担付款责任，因区水利学校已付工程款的数额已经超过涉案工程的工程价款，蒋涛亦未提交确实、充分的证据证明区水利学校未付工程款的数额，就涉案工程不能确定区水利学校未付工程款的范围，故蒋涛要求区水利学校在未付工程款范围内承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决审判程序合法，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照中华人民共和国民法通则第四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，中华人民共和国合同法第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（二）项、第二条、第二十六条、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第203号民事判决；二、宁夏回族自治区第五建筑工程公司第四分公司、宁夏回族自治区第五建筑工程公司于判决生效后十日内向蒋涛支付工程款1030208.53元，并承担该款银行利息（利息自2009年9月22日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回蒋涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费均按一审判决执行；二审案件受理费由宁夏回族自治区第五建筑工程公司第四分公司、宁夏回族自治区第五建筑工程公司负