第一章 律师制度概述.doc

第十五章 律师制度概述 第一节 律师的概念 第二节 律师的性质 第三节 律师的任务和业务范围 第四节 我国律师制度的建立和发展 第一节 律师的概念 一、律师的概念 律师是指经国家考核授予资格并准予执业的，接受当事人的委托或者经人民法院指定，进行诉讼，非诉讼及其他法律事务，以维护公民、法人或其他组织的合法权益，为其提供法律服务的专业人员。这一概念包括三层含义： 1律师是经国家考核授予资格并发给律师执业证书、准予执业的法律专业人员。 2律师是应公民、法人或其他组织的委托及人民法院的指定，而参与诉讼或非诉讼法律事务的。 3律师的职责是向社会提供法律服务，以维护当事人的合法权益。 二、律师制度的概念与意义 律师制度是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、业务范围，律师的资格与执业，律师的工作机构与内容等的规范体系。律师制度的意义有四方面内容： 1律师制度是健全民主与加强法制的重要内容； 2律师制度是发展社会主义市场经济的重要手段； 3律师制度是维护公民、法人及非法人组织合法权益的重要保障； 4律师制度是对公民进行法制教育，普及法律知识的重要途径。 第二节 律师的性质 与特点一、律师的性质（一）西方国家 自由职业者独立的地位。（二）中国 律师经历了从“国家法律工作人员”到“为社会提供法律服务的人员”再到“社会中介组织”最后又回到“法律服务执业人员”的身份的嬗变。11980年律师暂行条例 将律师定义为“国家法律工作者”，是司法部门的一个组成部分；21996年律师法 规定“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”一般将其简称为“社会法律工作者”或“社会律师”。（1）律师是为当事人提供法律服务的专业人员，与从事侦、诉、审工作的专业人员分开；（2）律师是经过国家统一考试，被授予资格并取得律师执业证书的人，与从事法律服务的其他专业人员区分开来。31997年党的十五大 将律师定义为“社会中介组织”。42001年九届人大常委会 对律师法部分条款进行修改的时候保留了上述第二条内容。（三）理论界观点 律师应定位为社会自由职业者。律师是由国家确认其执业资格，可向当事人提供法律服务的社会专业中介服务人员。律师性质具有双重性。二、律师的职业特点律师既是法律人员，又是服务人员，还是专业人员，可谓“三位一体”。（一）法律性 律师是依靠法律而开展工作的，他是法律知识和法律技能的载体。（二）服务性 律师的工作是提供法律服务，律师与当事人的关系是服务者与被服务者的关系。同会计师、审计师一样，律师职业是一种知识密集型信息类行业，在国际上一般将其列入第三产业的范畴。服务性使律师与法官、检察官及法学教研人员明显区别开来，成为律师职业的突出特征。（三）专业性 律师专业性强，与教师、医师、工程师一样同属专业人员；律师精通法律，与法官、检察官一样同属法律专家。专业性使律师与一般的法律宣传员、民间的辩护人和诉讼代理人等区别开来。（四）独立性（五）自律性第三节 律师的任务和业务范围 一、律师的任务 我国律师法第1条规定了律师的任务：“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。”对此应从“两个维护”的统一的角度去理解。 律师法第1条：律师的任务是维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，在社会主义法治建设中发挥积极作用。（一）维护当事人的合法权益 应置于首位。不能动辄以维护国家、集体利益为由牺牲当事人的合法权益。1维护 律师是公民权利的代言人。2当事人 当事人是律师的衣食父母、收入来源。律师要以当事人的利益为中心开展工作，不能（或过于）强调公共利益。律师绝不能“站错队伍”，充当“第二公诉人”或变成“法官的应声虫”。3合法权益 律师应正确区分当事人的合法权益和非法利益，根据事实和法律，通过各种合法途径和方式，努力维护其合法权益。不能无原则地为了自己或委托人的非法私利，而去损害国家利益或其他当事人的合法权益。（二）维护法律的正确实施 律师是“护法使者”，是制约公共权力的重要力量，是国家赋予公民的一把自卫之剑。问题：律师在维护当事人私权利和维护社会正义的公权力中应该站在哪一边？律师制度的设立基于这样一个目的：为了限制公权力的滥用，形成一种制约机制，通过制衡来达到司法公正。从形式上来看，律师的作用是代表私权利，是对公权力的一种制约；但从根本上来讲，律师是维护国家利益的，其根本性的作用是维护国家法制秩序。公检法机关都是在维护司法公正的一个特定环节当中发挥作用，律师也是一样。（三）社会主义法治建设1立法 现实中有些律师参与了国家及地方的法律、法规的起草工作；有些律师向立法机关提出了很好的立法建议，甚至还有一些律师单枪匹马，主动出击“以身试法”，通过提起公益性诉讼等手段来捍卫法律的正确实施，促使国家为此制定新的法律。（1）参与立法 “专家立法”是近年来立法的一种新趋势。所谓专家不仅指学识渊博的学术型专家（法学家），也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家（法律家）。律师界聚集了一大批法律精英，他们精通金融、证券、房地产等某一专业知识，其丰富的实务经验让某些只会纸上谈兵的学者们望尘莫及。（2）立法建议 律师不仅是法律知识的拥有者，更是法律事务的实践者、法律规范的评判者。“疏而不漏”的法网是不存在的。律师既有愿望也有能力提出很好的立法建议。（3）以身试法 律师可通过个案推动社会法制建设。2司法 （1）配合 侦控 控辩式诉讼表面上是“对抗式”方式，实为“对话式”方式。它强调在知情权的基础之上，充分地沟通和交换意见，以消除和减少冲突。审判 从某种角度讲，律师是法官的助手，起到辅助法官的作用。如主动提供大量的有效证据、帮助法官发现事实真相、选择应适用的相关法律等。（2）制约 检察官公诉机关“违法必纠”，决不放过一个罪犯；辩护律师“有权必保”，决不冤枉一个无辜。法官 律师在法庭上所做的一切的，目的就是影响法官的判决。法官必须对律师的观点给以认真的考虑，不能随意抛开而主观臆断。律师可以代理上诉或申诉，要求依法改判；可以申请法官回避；可以向有关部门反映法官的情况。3行政 律师的当事人不仅仅是公民和公司，政府、政党都应当是律师的当事人。政府律师是指受雇于政府，为政府职能的行使提供法律服务的律师，他们既有律师身份，也是政府职员。4法律监督 律师是社会制约权力的重要力量，律师监督属于社会监督，有利于提高国家官员的法律意识和执法、司法水平。（1）制约权力 “为弱者呐喊、向强权抗衡”是律师的神圣职责。（2）制约权利 律师不仅监督权力的滥用，而且对权利的不当行使也保持高度警惕，监督其滥用。5普法 （1）法律宣传 律师精通法律，对法律的感受性较强。法律一有什么变化，律师最先感受到。每当国家颁布一部法律，律师都会认真地分析、研究，不仅仅要了解弄清其条文本身，还要探究其立法意图，其与原来的法律有哪些相同、不同的地方。 律师是最好的普法宣传员。律师为当事人解决法律纠纷的过程，同时也是向当事人传输法律知识、技能，指导当事人的过程。通过与当事人面对面的接触，“言传身教”，向当事人宣传了法制，增强其法治观念和权利意识。（2）法律解释 律师要运用法律就不得不对法律作出自己的解释，尽管没有法律效力，却会产生实际的效果。在实践中，律师依据法律的精神及法理学原理解释法律条文，这对法律实施具有不可忽视的重要影响。律师绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以也应该把皱折熨平。西方法谚二、律师的业务范围 根据我国律师法第75条的规定，我国律师的主要业务范围有七项。 1接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问。 2接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼。 3接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。 4代理各类诉讼案件的申诉。 5接受当事人的委托，参加调解和仲裁活动。 6接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务。 7解答法律咨询，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。 （一）诉讼业务1刑事诉讼（1）接受犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；（2）接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，担任辩护人；（3）接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。2民行诉讼 接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼。3申诉 代理各类诉讼案件的申诉。（二）非诉业务1接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；2解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；3接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；4接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务。第四节 我国律师制度的建立和发展 一、西方律师制度发展历程雄辩家保护人辩护士法学家代言人、代理人职业律师（一）萌芽古希腊雄辩家，如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等。1通过辩论影响法官：类似于现代的诉讼代理人。2尚未职业化，故只是萌芽。（二）雏形罗马时期1保护人 罗马时代的律师制度，起源于“保护人”制度。保护人是陪被告出庭的人，他们为被告在法庭上提供意见和帮助，后来发展到接受委托代人出庭应诉。2辩护士 保护人一开始被僧侣贵族垄断，通常由“大教侣”兼任，服务方式只是咨询和答疑，出庭有严格限制，不能代言。后来一些善于辞令的人经常代人出庭辩护和代人办案，被称为辩护士。3法学家 罗马帝国后期，法学家作为法律顾问、律师和法学研究人员三位一体的崇高地位得以确立。4代言人、代理人 公元3世纪，罗马皇帝用诏令的形式承认了诉讼代理制度。从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、代写法律文书、代理参加诉讼的代言人、代理人。5职业律师 专门以代言人、代理人工作为职业的法学家叫“律师”。职业律师阶层得以形成，律师制度得以确立。（三）衰落与复兴西欧封建时期 纠问式诉讼辩论式诉讼（四）完善资本主义时期 1用法律形式肯定律师制度。2律师业务范围广泛，分工专业化，国际化趋势明显。3律师社会地位很高。（五）成熟当前国外律师制度1律师职业自由性 律师是自由职业者，律师组织是有法人资格的自治团体。律师的组织、管理、惩戒，由律师协会负责，不受其他机关、团体和个人的非法干涉。2律师资格严格性（1）文化素质 大学法学专业毕业生，对法律专业有系统的学习和研修，律师即法律专家。在美国，需具有法学院毕业文凭（此前需修完大学本科课程）并通过州律师资格考试才能从事律师职业。（2）专业水平 经过一定时间的实际训练方可取得律师资格。（3）职业道德 品行不良、行为不端者被排除或剔除律师队伍。3律师业务广泛性 除刑事辩护、民事代理外，社会生活的各个方面都需要律师提供法律服务。4律师分工专业性英国律师：事务律师、出庭律师 香港律师：事务律师、大律师 澳大利亚律师：普通律师、辩护律师、皇家律师美国律师：诉讼律师；税务律师、商标律师、专利律师、破产律师；医疗律师、离婚律师。一、旧中国的律师制度 我国古代曾有过助人诉讼的“讼师”等律师萌芽。清朝末年变法，才首次在法律上规定了律师制度。但未能实行。中华民国时期南京临时政府开始建立律师制度。北洋政府颁布了中国历史上第一部关于律师制度的法律。国民党政府曾公布了律师法，但因政治腐败，诉讼黑暗，律师活动得不到有效开展。 （一）悲惨萌芽1郑国执政子产，“铸刑书于鼎”，开创了成文法的先例。 “刑不可知，则威不可测”。郑国大夫邓析，“私造竹刑”，使法律能方便地在民间流传。2邓析专门从事法律服务，是中国历史上第一位民间律师，是律师的鼻祖。3子产对邓析的行为极度反感，认为他“以非为是，以是为非，是非无度，巧辩乱法”，而把他杀了。（二）畸形发展怪胎1没有合法地位古代的讼师无正式名分，是极不光彩的职业，常被冠以“刀笔吏”、“讼棍”之恶名，行“舞文弄法”、“包揽词讼”、“挑词架讼”、“骗取钱财”之事。 讼师（古代）为国家所禁止，为社会所不齿律师（现代）为国家所尊崇，为社会所仰仗2没有法律保障因为没有合法地位，所以就没有法律保障，必然成为法律打击的对象。（三）屈辱引进在中国法制史上没有“律师”一词，律师的概念是在鸦片战争中伴随着殖民侵略来到中国的。洋为中用被动的“拿来主义”（四）艰难发展1首次提出1902年沈家本、伍廷芳修改大清律例，提出建立中国律师制度。2首部相关法律1906年大清刑事民事诉讼法明确律师的权利和作用。3首部专门立法1912年9月，孙中山建立南京临时政府伊始，主持颁布了律师暂行章程，开始了中国现代律师制度的创建。4首部律师法1941年，中华民国律师法正式公布二、新中国律师制度的建立和发展 新中国律师制度是在废除国民党旧传统，确立解放区人民司法原则的基础上建立起来的，并经历了初创、发展破坏、恢复、复建、改革发展几个阶段。律师法的颁布标志着我国律师制度进入了一个蓬勃发展的新阶段。 （一）起步和夭折11949年建国后，废止“六法全书”，律师制度被彻底消灭。21954年宪法确立了辩护制度，但过于粗糙，不具有可操作性。31957年颁布律师暂行条例（草案）。但因政治运动被打入冷宫。（二）恢复和重建11980年8月26日，律师暂行条例颁布，恢复了律师制度。21986年7月全国律协成立。同年8月第一次全国律考。31988年，个体、合作制律所成立。41993年，司法部关于深化律师工作改革的方案颁布，核心思想是“两不四自”。不拿国家工资，不要国家编制，实行自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的律师体制。51996年5月15日，律师法颁布，标志我国律师制度的发展进入了新的历史时期。62001年12月29日，律师法修正，规定“取得律师资格应当经过国家统一的司法考试”，把律考与检察官和法官资格考试统一起来。72006年律师法修订。第二节 中国律师业现状一、律师的地位（一）政治地位法治政府不仅仅是 “受法律约束、依法运作的政府”，而且是由“熟悉或精通法律的人”组成的政府。随着法律在社会中作用的增强，律师理应成为现代社会中国家官员的后备军。1西方国家 在西方国家，律师既是享有政治地位的白领，也是政治力量的后备资源，在政治活动中有着巨大影响力。成为律师队伍的一员就意味着迈入了上流社会。2中国 在中国，传统上认为律师是“讼棍”。 直至现在，律师进入政治机构的可能性很小：“律师永远只能是律师”，“律师至多只能是律师”。律师被人为的排除在政治生活之外：维护正义力不从心、参政议政又没有资格，律师只能把注意力集中在赚钱上，这又引起了另外一种偏见：正义感、使命感、道德观的缺失。（二）司法地位1西方国家 律师是司法部门的重要组成部分，律师成为法官、检察官更是不言而喻，实际上现代发达国家的司法官员几乎都是律师出身。2中国 （1）传统定位律师是民，法官是官。法官不太重视律师的意见。（2）人员流动在中国，法官做不好可以当律师；在西方国家，只有当好了律师才有资格当法官。二、律师的形象（一）毁誉参半，爱恨交织1正面形象（1）专业性强（2）收入丰厚（3）受人尊敬2负面形象（1）惟利是图（2）玩弄法律（3）为虎作伥（4）品行低下（二）充满误解，有失片面1律师是自由正义之神这是人们对法律公正性的理想化认识，大多是受了新闻媒体猎奇式宣染报道的影响。律师不是法官，没有案件的生杀判决大权。律师在法庭上声张正义，而法官们在法庭上主持正义。2律师是司法公正的摆设这是人们对执法过程和司法裁判过程知之甚少所致。律师的作用是保证“公正”，即合理合法；却并不一定是保证“公平”，即正直、毫无偏私。保证公平是法官的