浅谈我国对外贸易代理制度的现状及完善(.doc

浅谈我国对外贸易代理制度的现状及完善代理制度是商品经济高度发达的产物，在国际贸易活动中被广泛适用。1984年，我国推行外贸代理制，为明确代理各方当事人的权利义务，对外经济贸易部于1991年8月29日颁布了关于对外贸易代理制的暂行规定(以下称暂行规定)。但暂行规定对当事人的权利义务设定不科学，不公平，从而导致外贸代理制一直推而不广，纠纷不断，争议颇多。1999年10月1日颁布实施了中华人民共和国合同法(下称合同法)也仍未能有效地解决外贸代理法律制度中长期争而不休的诸多问题。2004年4月6日修订通过并颁布，2004年7月1日起实施的中华人民共和国对外贸易法（以下简称对外贸易法)，从法律主体、法律的适用范围到具体的法律规范，对原对外贸易法进行了重大修改：对外贸易法在第8条和第9条扩大了对外贸易交易主体的范围，放开了对外贸易经营权，准许个人作为对外贸易交易主体取得外贸经营权，同时将对外贸易经营实行的许可制改为备案登记制。这一规定使建立在对外贸易经营者审批基础上的对外贸易代理制失去了原有基础，但对外贸易法在12条继续保留了对外贸易代理制，规定:对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。一、暂行规定中我国外贸代理制的存在的弊端1.暂行规定中对代理制度的规定不规范也不科学从性质上讲，我国暂行规定所规范的外贸代理是既不同于直接代理又不同于行纪关系的一种不规范的代理制。暂行规定虽对代理人和被代理人的权利和义务表面上作了对应规定，但其内容是不合理的。对代理人来说，由于其是以自己的名义对外签订合同，被置于合同当事人的地位，由其对外承担合同义务，在对外索赔、理赔和诉讼中也是以自己的名义进行。代理人承担了如此重大的责任，这与其从事代理活动只能获得少量的代理费是不相称的。对被代理人来说，虽然代理活动的最后结果由其承担，但由于不是以其自己的名义签订的合同，从法理上讲，其与外商不具有直接法律关系暂行规定也规定了被代理人不能直接向外商索赔或参与诉讼。可见，在外贸代理中，权利和义务的最终承受者却无保障自己利益的有效手段，这种责任与利益的不相称，权利与义务的不公平，违背了民法中的公平原则，也与代理的一般原则不相符。因为代理一般应规定代理活动的法律后果由被代理人直接承担。由此带来的恶果是：代理人与被代理人间屡屡发生纠纷，且找不到适当的解决办法。因此，暂行规定对当事人的权利义务的设定是相当不科学的。 2.暂行规定与两大法系及国际公约有关代理的规定不尽协调我国暂行规定所规范的外贸代理制既不同于英美法上的代理制，也不同于大陆法上的代理制，这严重妨碍了我国与国际间代理法律制度的协调。在大陆法中，代理分为直接代理和间接代理。我国的外贸代理既不是直接代理也不是间接代理。在英美法中，根据代理人是否在交易中披露被代理人的姓名和身份，将代理分为显名代理、半隐名代理、不公开被代理人身份的代理。在前两种情况中，代理人在交易中都表明了代理关系的存在，由被代理人直接承担交易的法律后果，类似于大陆法上的直接代理。在第三种情况下，被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商业关系建立在两个连续性的合同基础上，即代理人与被代理人的合同和代理人与第三人的合同。那么，能否认为我国的外贸代理相当于前述第三种情况呢?不能，因为按照英美法，未公开被代理人身份的代理活动的法律后果也可以直接由被代理人承担，只要被代理人能证明其与代理人之间存在委托授权关系，便可直接向第三人主张权利或履行义务。第三人如发现代理人背后有被代理人时，其根据与代理人签订的合同享有请求权，既可以向代理人提出也可以向被代理人提出，但只能选择其中之一。 我国暂行规定所规范的外贸代理制与国际间为统一国际贸易代理规则所作的努力的步调也不一致，1983年2月17日在日内瓦外交会议上通过了国际统一私法协会起草的国际货物销售代理公约(下称代理公约)吸收了英美法上的做法，扩大了代理的概念，其第一条就规定：“当某人代理人，有权或表示有权代理另一人被代理人，与第三人订立货物销售合同时，适用本公约。”承认了隐名代理和不公开被代理人身份的代理。代理公约第三章规定了代理人实施的行为的法律效力，分两种情况:(1)在第三人知道代理人以代理身份实施行为时，但行纪合同不在此限;(2)第三人不知道，亦无从知道代理人以代理身份实施行为时，原则是代理行为只约束代理人和第三人。但在受到对方当事人抗辩权的限制下，被代理人和第三人相互间都有权向对方主张权利，这体现了国际商事代理制发展的趋势。因此，在我国外贸代理制作出重大改革前，我国是难以加入代理公约的。在国际贸易中采用统一的代理规则有助于排除国际贸易障碍。我国不能参加代理公约，将不利于促进我国对外贸易的发展。3. 委托人与代理人的权利义务不平衡。一方面，外贸公司作为外贸合同当事人必须首先承担合同的义务和责任，假定严格地遵循暂行规定的要求办理业务，外贸公司只收取3左右的代理费，即使是委托人的过错导致其违反外贸合同，外贸公司也要首先对外商承担100%的赔偿责任；另一方面，若外商违约而外贸公司怠于行使诉权之时，作为委托人的国内公司并非外贸合同之当事人，故无法直接向外商主张权利而及时获得救济。而且该规定许多条款偏袒外贸企业，加重了委托企业的负担。暂行规定为减轻外贸企业负担和风险，在有些地方突破了法律规定，对委托人施加了不公平的义务或加重了委托人的风险。例如，第10条规定:“委托人须按委托协议和进出口合同的规定履行义务”。（进出口合同的双方当事人是代理人和第三人，委托人有何义务要按该合同履行呢？）第8条规定:“凡委托人同意的进出口条款，委托人不得由于条款木身的缺陷引起的损失向受托方要求补偿。”（显示公平！）第22条规定:“如外商因不可抗力事件不能履行、不能完全履行、延迟履行或履行不符合进出口合同的规定，受托人应免除对委托人的责任，但应取得有关机构证明并及时通知委托人。”从这些规定可以看出，该规定在一些地方超越了法律规定，不适当的免除了代理人的责任。 二、合同法中关于对外贸易代理的规定合同法中有关外贸代理制的规定在一定程度上弥补了以往外贸代理法律法规的不足，表现在如下几个方面：1.合同法弥补了暂行规定法律效力的不足。民法通则中只有直接代理的规定，外贸代理的另外两种形态主要由暂行规定阐明。但因其缺乏足够法律权威，而合同法对于委托合同的规定将外贸代理涵摄其中，以基本法律的形式弥补了暂行规定法律效力的不足，同时在适用时还有新法优于旧法的原则，这足暂行规定所不能比的。2.规定了多种代理形式，使外贸代理制中存在的代理形态均有法可依。合同法中将委托合同与行纪合同分别进行规定，反映了我国代理制度已趋于全面、完善。3.通过在委托合同中引入英美法系的委托人介入权、第三人选择权制度，平衡了当事人的权利义务，主要体现在合同法第403条的规定上。但合同法在有关外贸代理的立法和法律适用上仍然存在问题： 1.根据英美法的本人身份不公开代理理论，第三人在订立合同时不知道或不知道与他订立合同的人是在为另外一人而订立，但背后的本人却可以据此合同对他起诉，即使他并不知道代理的存在反之，第三人在知道本人存在后，也可以起诉本人，这与合同法的相对性原则足相悖的。在第三人基于对代理人的信任而签订合同时，坚持合同的相对性原则是非常重要的。委托人与代理人处于一个信息不对称的状况，特别是职业代理人的情形。适用该制度后，如果代理人只为自己利益谋划，有利时就参与其中，不利时则脱身在外，与民法的公平原则足相悖的。这是该制度本身的不合理处所在。2.当事人的权利义务并未真正得到平衡。在合同法出台后，人们普遍认为引入英美法介入权、选择权制度的402,403条应用到外贸代理中去可以减轻外贸代理人的风险负担，使当事人的权利义务趋于平衡，但事实并非如此。即使不考虑上述法条难以适用的问题，如果出现委托人违约的情形，代理人向第三人披露委托人身份后，第三人享有选择权，既可以选择国内企业承担合同义务，也可以选择外贸公司承担合同义务。在多数情况下，精明的外向肯定会选择资信较好的外贸公司承担合同责任，这样外贸公司的负担并未真正得到减轻。 三、新对外贸易法施行后，登记制基础上的外贸代理制会有大的发展，但对外贸易中代理制仍有存在的必要根据2004年7月1日施行的新对外贸易法有关规定，国家取消了对货物和技术进出口经营权的审批，只要求外贸经营者进厅了备案登记，并且将外贸经营者的范围扩大到从事外贸经营的个人。随着我国外贸经营权由审批制度逐渐向登记制过渡，除了一些实力雄厚的国有大企业、三资企业等可获取外贸经营权外，众多的中小生产企业也将逐步获得外贸经营权，此外，中外合资、外商独资的外贸公司也将从无到有地参与竞争。在这种情况下，我国外贸公司原来享有的外贸代理权将面临巨大的挑战。同时，我们也应看到，众多中小企业虽然获得了外贸经营权，并不等于它们都会运用这种权利并真正实现经济效益最大化。另一方面，外贸市场经营体的增多，无疑也为建立在真正平等互利基础上的外贸代理制造就了巨大的市场空间。有人认为，随着我国对外贸易法的修订，外贸经营权的放开，更多的企业获得了自主进出口的权利，不再需要通过专业外贸公司代理就可以订立对外贸易合同，这就使得外贸代理制的适用空间不断缩小，渐渐失去其存在的必要性，最后将逐渐消亡。但同时还应该看到:1.我国外贸发展和改革的进程，客观上要求大力推行新型外贸代理制。外贸代理作为一种在长期贸易实践中产生和发展起来的经营方式，在一定程度上适应了贸易活动的便捷性和安全性的要求，在国际贸易活动中被广泛采用，实践证明它可以减少生产企业交易成本，实现产销结合，直接面向国际市场，提高国际竞争力。而原有外贸体制下的外贸代理越来越不能适应新形势要求，其自身的一些缺陷使生产企业和外贸公司均感到外贸代理制的推行难以继续。我国加入WTO，为进一步深化外贸体制改革、推行与国际贸易通行规则相一致的新型外贸代理制带来了契机。对外贸易法的颁布实施，使越来越多的生产企业、科研院所乃至其他组织或个人成为对外贸易经营者，市场竞争将更加激烈，客观上要求进一步加强外贸经营秩序的整顿；另外，随着我国国内市场的进一步开放，外资代理企业将不可避免地进入我国外贸领域，这对现有的外贸经营者将带来严峻的挑战。同时，内外贸一体化进程的加快要求内外贸代理制的推行同步进行，只有这样才能逐步建立有序、高效的统一市场。因此，我们现在推行新意义上的外贸代理制，决不是垄断意义上的外贸代理制，而是要坚持统一政策、开放经营、平等竞争的改革方向，引导公司或企业在自愿的基础上形成长期稳定的合作关系，结成利益共同体。2.在国际贸易中，外贸代理具有举足轻重的地位，在一定程度上具有弥补交易当事人技能、知识等方面不足的作用。从我国对外贸易实践中，外贸公司与生产企业分别形成的各自的优势看，推行新意义上的外贸代理制不但有可行性，也大有必要性。外贸公司经过几十年的积累，特别是改革开放以来的快速发展，在对国外客户的了解、贸易信息的掌握、商业信誉等方面己经形成了自己独有的优势。同样，生产企业在扩大出口方面也具有自身的优势，主要体现在新产品的开发、对先进技术的熟悉程度和运用以及对现有技术的改进等方面。许多生产企业有自己适销对路的拳头产品，能够按照市场的需求及时组织生产和调整产品结构。但是，我国外贸企业和生产企业各自的先天不足也是明显的。外贸代理企业作为纯流通企业，自由资金比例极小，基本没有实业基础。而生产企业则面临着国际市场信息不灵，市场开拓能力差，营销手段和营销人才缺乏等问题。外贸公司所具有的优势门是生产企业的劣势，反之亦然，双方具有很强的互补性。随着外贸经营权的放开，外贸公司的垄断地位被打破，而具有外贸经营权的生产企业要走向世界，把产品推向国际市场也有不少的困难。这就要求双方有机的结合起来，发挥各自的优势，共同开拓国际市场。 3.国际通行意义上的贸易代理制会进一步发挥作用。从世界贸易发展趋势可以看出，虽然随着世界范围内信息技术的迅速发展，互联网的普及程度越来越大，企业有了更多、更快的渠道了解和进入国际市场，但是国际贸易代理业务仍然在国际贸易中起着不可替代的重要作用。因为专业外贸代理公司长期从事国际贸易代理业务，他们拥有广泛的国际销售网络，而且培养了一大批掌握国际营销策略的对外贸易专业人才，他们熟知国际贸易规则和外贸交易习惯，了解国际市场行情，能为企业提供及时的信息和优质的服务。通过代理行为，可以降低生产企业直接开拓国际市场的成木，从而使企业可以致力于产品的生产和开发，提高经济效益。四、完善我国外贸代理制度的建议目前我国外贸垄断经营的格局已经被打破，外贸代理制得到了较为普遍的开展。按照对外贸易法的规定，从事货物进出门或者技术进出门的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记。但是，法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门规定不需要备案登记的除外，由此可见，对外贸易经营者的外贸经营权已由审批制过渡到登记制，这是我国外贸代理制度向匡际靠拢的重大举措。改对外贸易经营权的审批制为进出门登记备案制度，为没有外贸经营权的企业摆脱程序了对有外贸经营权企业的依赖，使其依法对外签订进出口合同并承担相应的合同法律责任提供了法律依据，生产企业自营进出口审批制度的取消意味着我国立法可以采取更加灵活的形式规范代理制度，为我国外贸代理制的进一步完善在一定程度上扫清了障碍。1.加入国际货物销售代理公约。国际货物销售代理公约是于1983年2月在有49个国家参加的日内瓦外交会议上获得通过的关于国际商事代理制度的实体法规范，该公约吸收了两大法系的合理内核，调和了大陆法系和普通法系关于本人或代理人和第三人之间的关系(代理的外部关系)的不同规定和分歧，是对两大法系的代理制度的扬弃，对代理概念也进行了有益的创新。尽管该公约还存在着一些缺陷，但毕竟揭示了国际代理法律制度发展的某些趋势，绝大部分内容比较公平合理、科学可行，且与我国法律制度的基本原则并无冲突之处。对于这样一部共有进步和现实意义的公约，我国应积极考虑加入，从而使我国法律与国际社会的普遍实践相协调、相接近或相一致。加入公约不仅可以促进我国立法机关对民事基本法有关代理制度的修订和完善，还可以填补我国有关外贸代理制的规定未涉及外部代理关系的空白。而且公约与联合国国际货物销售合同公约有着密切的联系，是对其必要的补充。我国既然已经加入国际货物销售合同公约，也当认真研究并考虑加入国际货物销售代理公约。即使我国不加入，在公约生效后，基于当事人意思自治原则我国与公约缔约国进行贸易的过程中也可能会适用公约的规定。因为根据公约第2条第1款，只要我国当事人和公约缔约国当事人建立的商事代理法律关系