2020年版论合同法的情势变更原则.doc

2020年版论合同法的情势变更原则 开放教育试点法学专业本科毕业论文论合同法的情势变更原则姓名温红利学号学校新乡电大指导教师岳学敏写作时间二零零八年十月八日目录 一、情势变更原则的意义 （4） 二、情势变更原则的适用条件 （5） 三、情势变更原则的界限 （7） 四、情势变更原则的效力 （9） 五、我国的情势变更原则问题 （10）论文摘要内容摘要情势变更原则作为合同履行的重要原则，在大陆法系及英美系国家均有规定。 但在我国的现行法律由于认识尚未统一而未予规定，因此有必要加以研究。 由此，本文在探讨情势变更原则的理论根据、适用条件等的基础上，指出我国有关情势变更原则的问题，并提出相应的立法建议。 关键词合同法；情势变更原则；合同履行原则；诚实信用原则；论合同法的情势变更原则 一、情势变更原则的意义天有不测风云，人类社会生活同样也有难以预测的变化。 民事义务关系如因社会生活环境发生变化而受到波及时，如当事人之间的利益严重失衡，不利结果究竟应由谁负担?是一个比较有趣的问题，民事法律制度是否采行情势变更原则，答案可肯定亦可否定。 关键在于制度设计的出发点，究竟将社会生活环境的变化所引起的风险，归由当事人之一方或全体负担而定。 着眼于私法自治，当事人之间的权利义务关系由自己安排，结果的利与不利，应由自己享受或自行承担。 民事权利义务的变化导致利益失衡的风险，如发生于当事人一方，则由该方独自承担。 反之，着眼于社会共同生活，从共同利益出发，社会生活环境所引起的有利或不利的结果，应由该关系人之全体享有或共同负担。 因此社会环境变化导致利益失衡的风险，即使发生于当事人一方，仍可调整归由关系人之全体负担。 情势变更原则非私法自治的当然结果，而是本于社会共同生活的特性，由关系人全体承担其所共同面临的社会生活环境上的变化。 情势变更原则，或称情事变更原则，又称情势变迁原则，是一项合同履行的法律原则。 通说认为，情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于当双方事人的原因发生情事变更，致使合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同。 究其实质，情势变更原则为诚实信用原则之具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。 1情势变更原则的价值何在呢?笔者认为:首先，确保原先行为时的价值判断或资源分配的合理性。 当事人在签订合同时，应已就利害关系作过通盘的考虑。 从行为本位看，即就行为可能改变权利义务的情形经过通盘的考虑后，判断具有某种价值，因而达成合意，做成决定。 从资源本位看，即就生活资源可能发生的变动经过考虑后认为其合理，因而决定签约，使资源的分配发生变化。 当初据以考虑利害关系的社会生活环境，如已经不存在，则原先所作的考虑必与事实不符。 情势变更原则的价值之一就是使原先的价值判断或资源分配合理的情形，经过社会生活环境变化的冲击，不至于被淹没。 其次，平衡风险与利益。 人类的社会生活中，当事人一方的权利义务的变化，常常与当事人的另一方处于利害关系的对立状态。 一方有所得，相对方必有所失。 因而一方承担风险的不利益，相对方既而获得风险的利益。 情势变更原则具有平衡风险与利益的价值，即在社会生活环境发生变化时，有使变化的风险与不利益由关系人全体负担之功能。 二、情势变更原则的适用条件情势变更原则，此有利于维护社会公平和经济流转的法律秩序。 但情势变更原则不是在任何情况下都能适用的，必须对其进行严格的限制。 笔者认为，情势变更原则的适用必须符合以下条件:（一）必须有情势变更的事实发生情势发生变更是适用情势变更原则的基本前提。 所谓情势是指法律行为成立时，一切作为法律行为成立的基础或环境的事实状态。 情势是客观的，主观事实不包括在内。 因此，当事人认识与否，在所不问。 情势须为法律行为之环境或基础，即法律行为以其情势之存在或继续为背景而发生。 2所谓变更，是指法律行为之环境或基础发生重大的变动，该变动或使合同基础丧失，导致履行无意义，或当事人间权利义务关系失衡，或使当事人预期的目的无法实现或难以实现。 变动的情况不管是自然的还是人为的，永久的还是暂时的，都可以成为变动。 但变动时对于当事人须为客观的事实。 （二）情势变更须于合同成立后，债务关系消灭前发生如果合同成立之前已经发生了情势变更，则合同的成立是以已变更的情势为基础的，不会发生情势变更问题。 如果已经变更了的情势使一方当事人处于不利的地位，当事人明知该情势仍订立合同，应认为该当事人自愿承担风险，当事人如不知情势已有变更，则为错误的问题。 如果合同履行完毕，又有情势变更的发生，此时的债务关系已经消灭，原当事人之间的利益不存在失衡问题，也不存在适用情势变更原则。 如果在合同生效后，债务关系消灭以前发生了情势变更，此时会有两种情形发生:一种是当事人知情势发生变更而没有主张，仍按原合同完成债务的履行，这表明当事人已抛弃其情势变更原则的抗辩权。 另一种是当事人不知情势变更的发生，仍依原约完成债务的履行。 德国最高法院的判例和台湾多数学者主张情势发生变更仍为履行，而且受领相对人之对待给付，可视为已抛弃其情势变更之主张。 3债务人迟延履行债务，在迟延期间发生了情势变更，不得适用情势变更原则，债务人应自己承担因此而产生的不利后果。 （三）情势变更须为当事人所不可预见所谓不可预见，是指当事人在为法律行为时，未预料到将来有情势变更发生，而且有不可预见的性质。 如果有情势变更为当事人行为时所预见，则是预想此情势的变更，在其前提下而为法律行为，表明其愿意承担该行为的后果，因此不存在适用情势变更原则的问题。 如果有情势变更为当事人所能预见而竟然未预见，有过失或存在错误，有过失者，应自行负责；若有错误者，在一定的条件下适用重大误解。 情势变更若是为双方当事人所未预料，当然适用情势变更原则。 但是，如果仅一方当事人曾预见，而未预见之对方当事人如果并无过失或错误，未预见之当事人可否主张情势变更原则的适用呢?笔者认为应区别对待: 1、如果交易的标的物属于一般性的，则此时已经预见的当事人，常是乘相对人之未能预料而希望获取不当得利，则对未预料的当事人，应给予主张适用情势变更原则的保护。 2、如果交易的标的物属于投机射幸的，例如股票的买卖，相对人虽无过失或错误，但其本身应明了股票情势之变更，在性质上极不确定，竟然冒险行为，则是希望通过冒险以获得利益，则一切暴利应由本人享有，而与之相对的一切不可估量的损失，自应由其一人负担，根本不存在适用情势变更原则。 （四）情势变更必须因不可归责于双方当事人的事由引起的不可归责于双方当事人是指双方当事人对于情势变更无法预见和防止，这就意味着双方当事人对情势变更没有过失。 情势变更，法律上因可归责于一方当事人的事由而发生，有过失的一方当事人应负情势变更之不利后果，而无适用情势变更原则的必要。 情势变更须因不可归责于当事人的事由，然而因可归责于第三人的事由所生之事变，此原则是否适用?例如买卖之标的物被与当事人无关的第三人加以毁损，对于当事人而言是一种事变，然出卖人或买受人此时对于第三人可请求侵权行为上的损害赔偿，即第三人与出卖人或买受人之间不发生情势变更问题。 此种情况下不适用情势变更原则。 4（五）须因情势变更而使原合同的履行显失公平情势变更发生以后，通常会造成当事人之间的利益失衡，如果继续按原合同规定履行义务，将会产生显著不利于一方当事人的影响，从而违背诚实信用原则。 情势变更的发生，必须导致当事人间利益严重失衡，造成显著的显失公平。 史尚宽先生对于显失公平的具体适用提出了以下几个要件: 1、如果不适用情势变更的原则，则对于通常应发生之利害关系，导致巨大变动，其结果有危害交易安全之虞。 2、适用此原则可免除一方当事人之损害，但不可因此而导致相对人蒙受不当之负担，对于相对人原则上仅应先去其所未预料之利益。 3、不公平之事实，必须存在于法律行为当事人之双方或一方，仅对于第三人生有不公平之结果，尚不为足。 4、情势变更与致使显失公平之结果，须有相当因果关系。 5（六）情势变更原则的适用，必须有当事人向法院提出主张笔者认为，着眼于民事权利为私法权益，应归由自己维护，即情势发生变更后，当事人可以要求对方当事人就合同的内容重新协商，协商不成的，应由有请求权之当事人向法院提出适用情势变更原则的请求，法院方可适用。 再者，关系当事人必须向法院提出适用情势变更原则的主张。 社会生活环境，日月有变，其变化是否需要情势变更原则的介入，没有一定绝对标准，情势变更原则，如因关系当事人的行使即发生效力，必然再生不断纠纷。 因此，在制度设计上，除经由法院根据具体的环境加以适用外，别无他途可循。 三、情势变更原则的界限（一）情势变更原则与不可抗力的区别不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。 情势变更原则与不可抗力二者所表现的一般特征是相同的，两者都是不可预见，无法防止的客观事实，都是由于不可归责于双方当事人之事由，但二者有明显的区别: 1、二者的功能不同，不可抗力是法定的免责事由，既可适用于合同法又可适用于侵权行为法。 出现不可抗力后债务人将依法被免于承担民事责任，可以导致合同的变更或解除。 而情势变更原则主要是一项合同履行原则，它是用来指导合同正常履行的一项原则，即合同履行过程中出现的情势变更的事实，使当事人履行合同义务，有悖于诚信原则，则允许当事人变更或解除合同。 2、不可抗力的发生，并不必然导致情势变更，如不可抗力的发生，没有引起当事人之间的利益失衡，则不能适用情势变更原则，而情势变更原则的适用并不限于不可抗力，导致情势变更的事由除不可抗力外，还包括意外事件和其它事由。 3、两者产生的客观结果不同。 不可抗力必然导致合同履行不能，而情势变更问题的出现并不直接导致合同履行不能，只是如果继续履行，则显失公平，须通过司法手段加以变更或解除。 6 4、出现了不可抗力，当事人只要依法取得了确切的证据，并履行法律规定的有关义务（如通知义务），则可以免予承担违约责任。 但是在出现了情势变更后，当事人要主张适用情势变更原则必须请求法院做出裁判，而不能当然导致合同的变更或解除。 如果法院驳回了该当事人的请求，那么当事人仍应继续履行合同义务。 （二）情势变更原则显失公平的区别显失公平指一方当事人利用优势或利用对方有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。 情势变更原则与显失公平都是以维护当事人之间的利益平衡为宗旨。 但二者同样存在区别: 1、显失公平的适用，常常要看当事人在交易过程中是否存在缺陷，即一方当事人是否利用对方的轻率、无经验和对市场行情的不了解，诱使其签订合同。 但情势变更原则的适用，要求双方当事人都没有过错，情势变更的发生不可归责于双方当事人。 2、显失公平通常适用于一方当事人在订立合同时就认识到，该合同会产生不公平的结果，并且努力追求这种结果的发生。 而在情势变更的原则的适用下，当事人双方订立合同时没有预见到也不可能预见到未来发生的情势，会导致当事人间的利益失衡，利益的不平衡并不是当事人追求的结果。 3、依据显失公平，一方当事人可以在出现显失公平的情况下，要求变更或撤销合同，而情势变更原则适用的结果是变更或解除合同。 （三）情势变更原则与重大误解的区别重大误解，是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容发生误解而订立合同的行为。 7在重大误解情况下也会发生显失公平的结果。 因为一方当事人所做出的意思表示与真实的意思不一致，从而使合同的内容对其极为不利。 从这一意义上讲，重大误解与情势变更较相似。 但两者有明显的区别: 1、就性质而言，在发生重大误解的情况下，一方当事人所表达的主观意思与真实意思不一致，此种不一致是由于当事人一方的过失造成的。 而情势变更的发生并非为当事人过失行为所致，当事人在订约时，对客观环境事实的认识并没有发生错误，而仅仅是因为出现了不可预见的情势，从根本上动摇了合同的基础，故，要适用情势变更原则来平衡利益。 2、就构成要件而言，重大误解的情况下，行为人表达出来的意思与真实的意思存在很大的差别，并且极大地影响了该当事人应享有的权利和承担的义务。 而在情势变更原则的适用情形下，显失公平的结果并非是当事人表达不真实造成的，而是因为情势的变更所造成的。 3、就效力而言，因重大误解将会导致合同的变更或撤销。 而情势变更原则的适用，会使合同产生变更或解除的效力。 四、情势变更原则的效力情势变更原则对于已成立之法律关系以排除其因情势变更所生不公平结果为目的，其效力第一步应维持当初之法律关系而止于变更其内容之程度。 如果依此方法尚不足以排去不公平之结果，第二步应采取使其关系终止或消灭之措施。 前者可称第一次效力，后者可称第二次效力。 8易言之，情势变更原则的第一次效力在于可以使一方当事人变更合同，第二次效力则在于可以使单方解除合同，第二次效力的产生以第一次效力的作用不能排除合同履行所引起的显失公平的结果为前提。 因此，情势变更原则的效力主要体现在变更合同或解除合同的两个方面:（一）变更合同内容变更合同的方式主要有以下四种: 1、增减给付。 所谓增减给付，指因情势变更致给付的量发生困难或造成不公平的后果，法律为了公平的目的，而减少或增加原定给付数量。 增减额请求权的行使应符合: （1）额请求权由因情势变更而受有不利益的当事人行使。 因受不利益的当事人，对于自己所遭受的不测损害的数额最为了解。 （2）增减额请求权由遭受不利益的当事人行使，但应给予相对人决定的权利，主要情形有:a、相对人可同意增减给付而继续维持原有法律关系，但也可以以增减给付违反原法律关系为理由而解除契约。 b、相对人可提出增减给付的方法，以阻止解除权的行使。 （3）由法院依职权公平裁量双方当事人的利害得失，而做出增减给付的裁判。 至于增减给付的标准如何?多数人认为:a、增减给付，仅可变更给付的数量，而不得变更给付的种类。 b、增减给付的决定，应兼顾双方当事人的利益，作到不偏不倚。 9 2、延期或分期给付。 合同订立后，在合同履行期限内发生了情势变更，如果继续履行，会造成当事人间的利益严重失衡。 如果当事人希望继续履行合同，同时情势的发生只是暂时的，而延期或分期给付又可以消除情势变更所导致的不公平后果，那么从鼓励交易的角度出发，应采用这种方式，而不应采取解除合同的方式。 3、同种给付之变更。 种类之债，不存在给付不能的情形，其可以以其它该种类物给付。 如果是特定物之债，原则上不得变更，如果因情势变更致使特定给付不能，而变更给付，对于债权人并无不利，依据诚信原则可以允许债务人变更给付。 4、拒绝先为给付。 如果合同一方当事人负有先行给付的义务，而期限到来时，对方当事人因情势变更而导致财产明显减少、商业信誉降低等情况，难以做出对待给付，则一方当事人在对方没有提供可以按期做出对待履行的担保时，可以拒绝先行给付。 （二）解除合同如果变更合同的内容仍不能消除显失公平的结果，或当事人一方认为合同的变更有悖于合同的目的，或者合同继续履行已不可能时，只有通过解除合同的方式来消除情势变更带来的显失公平的结果，可以允许当事人解除合同。 在解除合同后，由于双方当事人都不存在违约行为，不可能追究任何一方当事人的违约责任，但是存在损害赔偿的问题。 依据合同法第98条规定，合同解除后，受损失的当事人可以要求相对人赔偿损失。 损害赔偿的范围如何?一般学者均主张以相对人现实遭受的积极损害为限，无须填补相对人就契约之存续所应得之利益。 10 五、我国的情势变更原则问题我国现有的立法中并没有关于情势变更原则的完整的一般性规定。 原经济合同法第27条第1款第4项规定:“由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行，”允许变更或解除合同，大多数学者认为是关于情势变更的规定。 11但也有少数学者持否定意见。 12在制定合同法的过程中，多个草案中曾经明文规定，其中比较成熟的最后一个草案，即“四次审议稿”第76条规定:“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。 但是，在讨论的过程中对情势变更原则的争论非常激烈。 反对合同法规定情势变更的见解认为，情势变更原则属于一般条款，没有具体的判断标准，故担心在实践中导致滥用，影响法律秩序的安定性。 13在合同法最后的表决的程序中，情势变更原则被立法者抛弃了，令许多的学者、法官为之痛心。 笔者认为，这种的结果是有情可原的。 中国的绝大多数的人大代表并不是法律专家，对情势变更原则没有太多的了解。 他们仅从目前的社会现状出发，去决定情势变更原则的通过与否。 在既有的社会现状，法院的裁判得不到执行，法院的权威低下，司法腐败相当的严重，人民群众和人大代表对法院有一肚子的意见，经人解释知道情势变更原则是授权条款，授权法院协调当事人的利益关系，可以变更合同、解除合同，那还了得，大家一听法院的权利如此之大，没有授权还出现那么多大家不满意的裁判不公案件，给法院那么大的权利，这无疑是给司法腐败一个上方宝剑。 14由于我国成文法中并没有规定情势变更原则，因而，在实践中如何适用这一法律理论处理实际问题，是一个必须回答的问题。 笔者认为有两种解决的方案:其一，根据最高人民法院颁布的全国经济审判工作座谈会纪要第2条:“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。 来处理。 虽然该纪要的有些内容已经过时（涉及经济合同法的部分），然其精神与合同法并不抵触，仍可沿用，以填补法律的空白。 其二，直接适用诚实信用原则，即合同法第6条规定。 一方因情势变更获得了巨大的利益，相对方则遭受巨大的损失，这就违背了诚实信用原则，此时，可直接依据诚实信用原则变更或解除合同。 诚实信用原则作为情势变更原则的上位原则，在没有规定情势变更原则的情况下，直接适用诚实信用原则也不失为一种较合理的方法。 在