《欧盟特许合同授予程序指令》研究.doc

欧盟特许合同授予程序指令研究 欧盟特许合同授予程序指令研究欧盟xx/23号特许合同授予程序指令源起于xx年欧盟委员会关于PPP和特许经营的咨询绿皮书。 在xx/23号特许合同授予程序指令生效前,一方面,公共部门的工程特许仅受到xx/18号公共部门指令的调整,而公共部门的服务特许和公用事业部门的工程特许仅通过欧洲联盟运行条约(TFEU)中的一般原则来调整。 另一方面,欧洲法院有关特许合同的判例法也很是复杂,在个案中所阐释的基本原则也不尽相同。 法律一旦缺乏确定性,不仅会使经营者面临不均衡的竞争环境,也极有可能阻碍公共当局选择使用特许这一最佳方案。 因此,欧盟于xx年3月28日颁布了有关特许合同授予的xx/23号指令,该指令是欧盟改革公共采购一揽子立法的重要成果之一,也是欧盟首次将工程特许和服务特许的授予独立于一般公共合同的二级立法。 本文共分为六章:第一章特许合同授予程序指令的生成逻辑。 特许经营领域缺乏统一立法的这一漏洞,不仅导致欧盟内部市场的严重扭曲,也造成了特许合同授予在法律上的不确定性。 特许经营在欧盟经历了一个渐进式的立法过程,xx/23号特许合同授予程序指令的通过,使得工程特许和服务特许有了统一立法的规制。 一方面,欧盟对特许经营单独立法,与PPP的兴起以及“特许经营”传统定义的缺陷密切相关。 另一方面,特许合同与公共合同的性质、授予程序及立法目标存在差异,因此需要一部单独立法规制特许合同的授予。 xx/23号特许合同授予程序指令的出台,不仅是对特许经营实体规则的革新,也简化了特许合同授予中的程序规则。 但是,这一指令仍然存在严重不足。 首先,指令中的大多数条款都是对xx/24号公共部门采购指令的复写;其次,指令并不包含特许合同的授予程序,而是规定成员国可以在平等待遇、透明度及比例原则的前提下,自由组织授予程序。 但特许合同与公共合同需要遵循的程序有很大不同,如果程序缺乏明确性,不仅会影响特许的招标,也会影响指令在成员国的有效实施。 第二章特许合同授予程序指令的适用范围审视。 特许合同授予程序指令是对公共当局授予特许合同行为的规制。 判断一种关系是特许合同还是公共合同,关键是看通过特许合同履行服务的交付时,风险是否从公共部门转移给了特许经营者。 在正常运营条件下,特许经营者必须承担公共工程或服务开发中的实质运营风险。 “缔约当局”或“缔约实体”是授予经营者工程特许或服务特许的主体,通常包括国家、区域或地方当局、受公法调整的机构、公共企业以及享有专有权或特殊权的私营企业等。 只要公共工程或服务涉及到能源、公共交通、地理区域的开发以及邮政服务等领域,就属于特许合同授予程序指令的涵盖范围。 然而,指令对公共部门实体间特许以及饮用水服务特许的排除引来不少争议。 特许合同授予程序指令只适用于一定价值的工程特许和服务特许,但也允许公共当局促进中小企业参与公共采购市场时的分标行为。 第三章特许合同授予标准的灵活性及其约束。 特许合同授予程序指令并未规定特许合同的具体授予标准,而是规定成员国可以在平等待遇、透明度及比例原则的前提下,自由组织授予程序。 这就使特许合同的授予具有极大的灵活性,但特许经营作为欧盟公共采购的一种重要方式,也应受到欧盟公共采购法一般规则的约束。 一方面,特许合同的授予应遵循“最经济利益投标”标准,同时也要以促进中小企业参与公共采购以及PPP的物有所值为目标;另一方面,特许合同的授予标准也要包括与环境、社会或创新相关的标准。 首先,竞争法和公共采购相互作用的一个重要领域就是特许经营,因此,特许合同的授予应以促进公共采购市场的公平竞争为标准。 其次,特许合同的授予还要以保持合同的经济平衡为标准,以实现特许合同提供工程或服务中的物有所值。 第四章特许合同授予程序的简化及其约束。 特许合同授予程序指令只规定了特许的通知以及一般的程序保障,并未规定特许合同的具体授予程序。 但指令允许成员国自由组织程序,或是选择xx/24号公共部门指令或xx/25号公用事业指令中的程序来授予特许合同。 因此,在特许合同的授予中,成员国可选择xx/24号公共部门指令中的公开招标程序、限制性招标程序、竞争性协商程序、竞争性对话程序、创新伙伴关系以及未预先公示的协商程序。 不论公共当局以何种程序选择特许经营者,都要遵守平等待遇、非歧视和透明度原则。 因此,特许合同的授予程序还应关注特许合同的期限和电子采购问题。 一方面,特许合同的合理期限,应是与收回投资和投资资本回报所需的时间相均衡的期限;另一方面,特许合同授予中的电子化成为趋势,是促进公共采购公平、高效及透明的有效方式。 第五章特许合同授予与国家援助规则的适用竞合。 特许合同授予规则作为欧盟公共采购的重要方面,旨在促进公平和开放竞争,以减少公共当局授予合同时可能出现的不平等和歧视待遇。 然而,特许合同授予规则的灵活性扩大了公共当局的自由裁量权,尤其是在新的竞争性协商程序中,这种灵活性很可能授予特定企业以不正当的竞争优势。 当公共当局采购工程或服务时,同样具有消费者的身份,也应遵循“私人消费者原则”或“市场经济投资者原则”。 特许合同的授予若是为了迎合特定企业而没有保证更低的价格、更高的质量或更优的回报,则不仅违反了特许合同的授予规则,也可能构成欧洲联盟运行条约(TFEU)第107 (1)条项下的国家援助。 因此,公共当局在授予特许合同时,应遵循特许合同的授予规则以及国家援助豁免规则,避免授予特定企业以不正当的经济优势而扭曲市场竞争。 第六章中国特许经营立法的现状与完善。 我国PPP入库项目总体规模不断增加,对PPP的立法规制陷入制度困境。 自xx年以来,财政部和国家发改委相继出台文件,旨在规范PPP和特许经营的良性发展。 但现有立法仅为特许经营型PPP提供了制度框架,并不能提供充分的法律保障。 我国特许经营立法仍存在法律体系不协调以及制度供给不足的问题。 基础设施和公用事业特许经营管理办法作为目前法律效力最高的规制特许经