国际货物买卖合同的磋商和成立.doc

国际货物买卖合同的磋商和成立 第一章国际货物买卖合同的磋商与成立国际货物买卖是国际间其它交易形式的基础。 所以，认识国际货物买卖合同的特点和内容，了解交易磋商的复杂性和法律性，掌握国际货物买卖合同成立的必要条件，都具有重大的现实意义。 第一节国际货物买卖合同概述 一、国际货物买卖合同的含义国际货物买卖合同，按照1980年国际货物买卖合同公约的规定，是指营业地处于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同。 货物买卖合同是指卖方为了取得货款而把货物的所有权移交给买方的一种双务合同。 所谓“双务”(Bilateral)是指合同双方相互承担义务，同时，双方都享有权利，一方所承担的义务正是另一方所享有的权利。 二、国际货物买卖合同的特点 (一)国际货物买卖合同具有国际性国际性的标准则采用第一种情况，即交易双方当事人的营业地处于不同的国家。 (二)国际货物买卖合同具有买卖的标的物是货物联合国1980年国际货物买卖合同公约则采取了排除法，即将下列产品排除在该公约的适用范围之外， (1)供私人，家属或家庭使用而进行的购买； (2)经由拍卖方式进行的买卖； (3)根据法律执行应进行的买卖； (4)各种债务券或者货币的买卖； (5)船舶、汽垫船或收音机的买卖； (6)电力的买卖。 (三)国际货物买卖合同的性质为买卖所谓买卖合同，按照英国货物买卖法的规定，是指由卖方将货物的所有权转换给买方，以换取买方的金钱作为对价。 三、国际货物买卖合同的形式根据公约和中华人民共和国合同法的有关规定，当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。 (一)书面形式 (二)口头形式 (三)其它形式 四、国际货物买卖合同的内容根据中华人民共和国合同法和其它国家民商法的规定，合同的内容由双方当事人约定，一般包括以下条款 (一)当事人的名称或者姓名和住所 (二)标的国际货物买卖合同的标的通常就是货物。 (三)数量 (四)质量 (五)价款或者报酬 (六)履行期限、地点和方式 (七)违约责任违约责任是合同当事人违反合同的规定时应当承担的法律责任，是合同履行的保障条款。 承担违约责任的形式主要有支付违约金，实际履行，损害赔偿等。 (八)解决争议的方法在履行合同中难免会发生争议，为使产生争议后能有一个双方都接受的解决方法，合同中一般均对此作出规定。 解决争议的方法主要有协商、调解，仲裁和诉讼等。 第二节国际货物买卖合同的磋商交易磋商是指买卖双方以买卖某种商品为目的而通过一定程序就交易的各项条件进行洽商并最后达成协议的全过程。 交易磋商的目的是买卖双方通过磋商能共同取得一致意见，达成交易。 因此，交易磋商是签订货物买卖合同的基础，是进出口商品贸易的基础工作。 交易的一般程序应包括邀请发盘、发盘、还盘、接受和签订合同等环节，其中发盘和接受是交易成立的基本环节，也是合同成立的必要条件。 一、邀请发盘邀请发盘(Invitation tooffer)是指交易的一方打算购买或出售某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关交易条件，或者就该项交易提出带有保留条件的建议。 邀请发盘在通常的交易中并非必不可少的环节，然而在一些特殊的贸易方式下，如招标投标、拍卖等，情况则有所不同。 邀请发盘可有不同形式，其中最常见的是询盘(Inquiry)。 询盘的内容可涉及价格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格，所以，业务上常把询盘称作询价。 二、发盘在国际贸易实务中，发盘(Offer)又称报盘、发价、报价。 法律上称之为“要约”。 (一)发盘的定义及具备的条件根据联合国国际货物销售合同公约(后面简称公约)第14条第一款对发盘的解释为“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。 一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”。 对于这个定义，可以看出一项发盘的构成必须具备下列三个条件1.向一个或一个以上的特定人提出。 发盘必须指定可以表示接受的受盘人。 受盘人可以是一个，也可以指定多个。 不指定受盘人的发盘，仅应视为发盘的邀请。 2.表明订立合同的意思。 发盘必须表明严肃的订约意思，即发盘应该表明发盘人在得到接受时，将按发盘条件承担与受盘人订立合同的法律责任。 这种意思可以用发盘、递盘等术语和语句加以表明，也可不使用上述或为类似上述术语和语句，而按照当时谈判情形，或当事人之间以往的业务交往情况或双方已经确立的习惯做法来确定。 3.发盘的内容须十分确定。 对于什么是“十分确定”，公约的解释是在发盘中明确货物，规定数量和价格。 在规定数量和价格时，可以明示，也可以暗示，还可以只规定确定数量和价格的方法。 (二)发盘的撤回和撤销公约第15条对发盘生效时间作了明确规定“发盘在送达受盘人时生效”。 那么，发盘在未被送达受盘人之前，如发盘人改变主意，或情况发生变化，这就必然会产生发盘的撤回和撤销的问题。 在法律上，“撤回”和“撤销”属于两个不同的概念。 撤回是指发盘尚未生效，发盘人采取行动、阻止它的生效。 而撤销是指在发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘对其的效力。 公约第15条第2款规定“一项发盘，即使是不可撤销的，也可撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。 根据公约的规定，发盘可以撤销，其条件是发盘人撤销的通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。 但是，在下列情况下，发盘不能再撤销1.发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘是不可撤销的。 2.受盘人有理由依赖该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的依赖行事。 三、发盘的失效在以下情况下可造成发盘的失效1.受盘人作出还盘。 2.发盘人依法撤销发盘。 3.发盘中规定的有效期届满。 4.人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效，如政府禁令或限制措施。 5.在发盘被接受前，当事人丧失行为能力、或死亡或法人破产等。 三、还盘受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见用口头或书面形式表示出来，就构成还盘(Counter-Offer)。 还盘的形式可有多种不同，有的明确使用“还盘”字样，有的则不使用，而在内容中表示出对发盘的修改，也构成还盘。 需要注意的是，还盘有两个法律后果其一是还盘是对发盘的拒绝，还盘一经做出，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束；其二是还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘。 还盘做出后，还盘的一方与原发盘的发盘人在地位上发生了变化。 还盘人由原发盘的受盘人变成新发盘的发盘人，而原发盘的发盘人则变成了新发盘的受盘人。 新受盘人有权针对还盘的内容进行考虑，决定接受、拒绝或是再还盘。 四、接受所谓接受(Aeptance)，就是交易的一方在接到对方的发盘或还盘后，以声明或行动向对方表示同意的行为。 法律上将接受称作承诺。 接受和发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为。 对有关接受问题，在公约中也作了较明确的规定。 根据公约的解释，构成有效的接受要具备以下四个条件 (一)接受必须是由受盘人做出其他人对发盘表示同意，不能构成接受。 (二)受盘人表示接受，要采取声明的方式即以口头或书面的声明形式向发盘人明确表示出来。 (三)接受的内容要与发盘的内容相符就是说，接受应是无条件。 但在业务中，常有这种情况，受盘人在答复中使用了“接受”的字眼，但又对发盘的内容作了增加、限制或修改，这在法律上称为有条件的接受，不能成为有效的接受，而属于还盘。 那么，是不是说受盘人在表示接受时，不能对发盘的内容作丝毫的变更呢？也不是的。 根据公约的关键问题是看这种变更是否属于实质性的。 什么叫实质性变更呢？“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件。 均视为实质上变更发盘的条件”。 实质性变更是对发盘的拒绝，构成还盘。 非实质性变更的后果又是什么呢？公约中指出“对发盘表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载添加或不同条件在实质上并不改变发盘的条件，除非发盘人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其差异外，仍构成接受”。 (四)接受的通知要在发盘的有效期内送达发盘人才能生效发盘中通常都规定有效期。 这一期限有双重意义一方面它约束发盘人，使发盘人承担义务，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容，过期则不再受其约束；另一方面，发盘人规定有效期，也是约束受盘人，只有在有效期内做出接受，才有法律效力。 在国际贸易中，由于各种原因，导致受盘人的接受通知有时晚于发盘人规定的有效期送达，这在法律上称为“迟到的接受”。 对于这种迟到的接受，发盘人不受其约束，不具有法律效力。 但也有例外的情况。 公约第21条规定过期的接受在下列两种情况下仍具有效力1.如果发盘人毫不迟延地用口头或书面形式将此种意思通知受盘人。 2.如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，认为该发盘已经失效。 第三节国际货物买卖合同的成立 一、合同有效成立的条件交易一方的发盘一经对方有效接受，合同即告成立。 但合同是否具有法律效力，还要视其是否具备了一定的条件。 不具法律效力的合同是不受法律保护的。 因此，了解和掌握合同有效成立的条件非常重要。 概括起来，合同应具备下述条件才算有效成立 (一)当事人必须在自愿和真实的基础上达成协议 (二)买卖双方当事人应具有法律行为的资格和能力1.自然人订立合同的资格和能力。 2.法人的行为能力。 （三）合同必须以双方互惠、有偿为原则 (四)合同的标的和内容必须合法 (五)合同的形式必须符合法律规定的要求 二、书面合同的签订 (一)书面合同的意义1.作为合同成立的证据。 2.作为履行合同的依据。 3.可作为合同生效的条件。 (二)书面合同的类型在国际贸易中，书面合同的格式和名称，不尽相同，形式很多，均无特定的限制。 一般常用的有销售合同、购货合同、成交确认书、协议、备忘录、意向书、定单等等。 我国对外贸易业务中，主要采用的书面合同是销售合同、销售确认书两种。 1.正式合同（Contract）。 它是带有“合同”字样的法律契约。 包括销售合同和购货合同。 2.确认书(Confirmation)。 确认书较正式合同简单，是买卖双方在通过交易磋商，达成交易后，寄给双方加以确认的列明达成交易条件的书面证明，经买卖双方签署的确认书，是法律上有效的文件。 (三)书面合同的内容书面合同的内容一般由下列三部分组成1.约首。 是指合同的序言部分，其中包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址(要求写明全称)。 除此之外，在合同序言部分常常写明双方订立合同的意愿和执行合同的保证。 该序言对双方均具约束力。 因此，在规定该序言时，应慎加考