论加害给付请求权的责任承担——兼谈合同法第一百二十二条　.doc

论加害给付请求权的责任承担兼谈合同法第一百二十二条 总第438期【法学论丛】论加害给付请求权的责任承担兼谈合同法第一百二十二条口刘(沈阳师范大学，辽宁沈阳110034)摘要加害给付系指债务人因其不当履行而给债权人造成的因订立契约所产生的期待利益的损失以及对债权人固有利益的损害所应承担的民事赔偿责任。 债权人请求权的行使不能适用责任竞合理论，而应适用责任聚合理论来判定债务人的责任承担，赋予债权人不仅应对其因订立契约所产生的期待利益的损失行使违约请求权，同时也应对其固有利益损害向债务人行使侵权请求权。 关键词加害给付；责任承担；责任竞合；责任聚合1)9A一，理论提出加害给付在德国被称为“积极侵害债权”，传到我国台湾后称为“不完全给付”。 加害给付理论是由德国专职律师史韬伯(Hermann Staab)于1902年提出的，用以弥补传统的违约形态划分的缺陷。 该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒(Doge)认为该理论乃是“法学上的伟大发现”。 【l】19世纪的法典编纂时代的理性主义是在绝对主义认识论的指导下形成的否认认识的发展过程，其认为人可以穷尽绝对真理。 在这个法典编纂的年代，德国的法典编纂者自信地认为他们可以通过推理的方式制定出解决一切社会问题的预定方案，法官将要面临的所有诉讼问题，立法者都可以将答案编写在法典之中。 在债务违反的形态问题上，在1853年牟姆森所提出的违约形态二元论理论的支配下，德国的潘德克顿法学家坚持认为违反契约不外乎两种情形一种是给付不能，一种是给付迟延。 德国民法典最终采纳了这种观点，规定了违约形态只有给付不能和给付迟延。 但在德国民法典颁布后不久即出现了14个特殊的案例，这些案例既不符合给付不能的规定，也不符合给付迟延的规定，从而导致法官无适用既定法的规定，法典漏洞在短短的两年就产生了。 德国职业律师史韬伯(Hermann Staub)在1902年，即德国民法典生效后的第二年，在第26届德国法律学会的纪念文集上发表了题为“论积极侵害契约及其法律后果”的论文，提出了积极侵害债权的问题。 1904年，作者再度此文，进一步阐述了其观点，建立了完备的理论体系。 汹其认为给付不能与给付迟延系债务人应为而不为，但“积极侵害债权”的情形是债务人不应为而为之，即债务人虽已为履行，但其履行有瑕疵而致债权人的损害。 行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的固有利益损害赔偿的违约责任制度。 【4】有的学者认为合同法第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”即为加害给付条款。 不过该条法律规定是否符合加害给付理论的主旨值得商榷，但加害给付的概念正如王利明教授总结的那样，符合其提出的本意。 笔者在此总结为加害给付系指债务人因其不当履行而给债权人造成的因订立契约所产生的期待利益的损失以及对债权人固有利益的损害所应承担的民事赔偿责任。 二、责任竞合还是责任聚合由于加害给付理论所关注的并非是单一的违约行为，也并非是单一的侵权行为，而是因债务人的不当履行所引起的违约行为进而导致了债权人另一固有利益损害的侵权后果的发生，由此既产生了违约损失的后果，也产生了侵权损害的f】xx-03-30o-一-_-，-一20lO；g5I翻【法学论丛】总第438期后果。 对于债务人的行为导致的这两种后果的产生，债务人如何承担相应的民事责任是关系到加害给付理念存在的必要性的前提。 如果债权人只能依违约事由追究债务人的民事责任或只能依侵权事由追究债务人的民事责任，那么加害给付就没有存在的必要，而责任竟合理论却将加害给付请求权硬性的规定债权人择一而行使之，是对加害给付请求权存在必然性的破坏。 不仅如此，责任竞合理论不同的学术观点s】又在加害给付请求权的如何行使上产生了分歧法条竞合说理论认为，侵权行为违反的是不得侵害他人法定权利的一般义务，违约行为违反的是基于合同约定而产生的特别义务，因此，当某一违法行为同时具备侵权和违约的构成要件时，按照特别法优于普通法适用的原则，只能适用合同法的规定，这一学说在法国通行至今。 请求权竟合说认为，竞合的二种请求权可以独立并存，受害人可以选择其中一种请求权，也可以同时行使两种请求权。 该学说在德国、日本通行。 请求权规范竞合说理论认为，个违法行为同时符合违约和侵权的构成要件时并非产生两个独立的请求权，从本质上讲，只产生一个请求权，但其法律基础有两个一为合同关系，一为侵权关系。 因请求权的两个基础各不相同，举证责任也不一样，假如某项请求权基于一项法律基础不成立，不能因此排除另一项法律基础成立的可能性。 上述三种学说在责任竞合上问题上基本是一致的，其共性在于债务人承担责任的唯一性，即债务人对债权人固有利益造成损害而承担的损害赔偿责任，而却忽视了对债权人因违约行为产生的期待利益损失的违约赔偿责任。 【I】根据加害给付的概念，债权人不仅固有利益受到损害，其因债权行为产生的契约期待利益也造成了损失，而这两种损害对债权人来说是客观存在的。 对于债务人在责任承担问题上，两种损失赔偿责任都要承担时并非责任竟合理论所能适用，而应求助于责任聚合理论。 所谓责任聚合(Anspruehshaufung)，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。 从权利人的角度来看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。 【7】在加害给付理论中，加害给付请求权系因债务人不当履约行为所导致的双重损害后果，既对债权人订约期待利益造成损失，也对其固有利益造成损害，因此，应赋予债权人得均行使之，这是加害给付理论存在的基础，而请求权聚合理论则是加害给付请求权在责任承担上的理论依据。 三、加害给付请求权基础请求权基础，典型的实例题构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。 解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。 此种町供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础(Anspruchsnormengnmdl age)，简称请求权基础(Anspruchsgrundl age)。 t1)加害给付请求权基础，即为债权人得依何种法律规范向债务人主张因其不当腹约而导致的债权人期待利益的损失和固有利益受到损害所产生的损失赔偿请求权。 由于大陆法系具有代表性国家的立法例均在责任竞合问题上规避债务人在债权人期待利益上的赔偿责任，即只赔偿债权人因违约所产生的固有利益损失而不赔偿债权人因违约所产生的期待利益损失，债权人不管如何行使请求权均使得加害给付请求权基础出现了障碍。 由于法律规范与请求权基础是因果关系，即法律规范的存在是请求权