FIDIC合同条款解读-17-19风险管理.doc

17条 风险和责任风险：即不确定因素不等于危险：带来不利的后果时才称为危险。风险分担是合同中一项十分重要的内容，虽承包商的投标报价和工程实施都会产生很大影响。17.1 保障1、 承包商应向业主提供的保障：1） 人身伤害：任何人员的身体伤害、疾病或死亡承包商负责，无论承包商是否有过失（除非是由业主人员造成的）。2） 财产损失：承包商承担由于承包商过失或违约造成的财产损失（不包括工程本身），无论承包商是否有过失（除非是由业主人员造成的）。问：非承包商过失造成的财产损失有谁承担？2、 业主向承包商提供的保障：1） 人身：业主人员渎职、恶意行为或违约造成了人员伤亡，发生疾病。2） 财产：第三方财产，18.3款第三方责任中不承保的内容。17.2 承包商对工程的照管1、 从开工到颁发接收证书为止，承包商负责：工程、货物、承包商文件（除业主风险所致）。2、 颁发接收证书后，承包商负责：1）由于他的之后的行为导致的损害；2）由于他之前的原因引起的。3、 颁发接收证书后，工程的照管责任转移给业主，承包商的文件应在承包商的照管之下。4、 接收证书上记载工程是在该日期若干天之前移交，责任转移是在签发接收证书之日。17.3业主的风险FIDIC坚持的风险分担原则是：（风险控制性原则）哪一方能控制风险，哪一方承担，若双方均不能控制的风险由业主承担。如：工程设备及材料的采购方面的风险、施工工艺及操作方法及工程照管方面的风险承包商；价格与支付方面的风险、工程变更的风险、通货膨胀的风险、法律法规变动使成本增加的风险业主；哪些属于“不可抗力”的异常事件或情况业主。（a） ：战争不限于工程所在国：如欧洲发生战争造成准备要到中国施工的施工设备有损失，由业主承担。（b） ：“恐怖活动”：工程所在国、（c） ：暴乱、骚乱的两个条件：工程所在国；非承包商雇员引起。（d） ：不包括承包商为实施工程自行适用饿情况，主要是指意外事故可能给承包商带来的影响。（“军火”“爆炸性材料”为新加内容）（e） 没有地理限制。（f） 1）业主在工程正常竣工后的适用或占用：随接收证书转移；2）在竣工之前业主提前使用和占用：根据10.2款“视为移交”。（g） 业主负责的设计。以上两点为业主的行为风险。（h） “不可预见”：1.1.6.8在投标之日不可预见；“自然力作用”：主要指19.1不可抗力中的（v）自然灾害。严格来说，业主和承包商各自承担的风险划分贯穿在整个合同的规定之中，本款只是集中列出了业主负责的基本风险。17.4 业主风险的后果1、 承包商的义务：通知；修复（工程师主动要求，否则没有义务。2、 索赔：（a）（b）（c）（d）（e）（h）:工期+费用； （f）（g）：工期+费用+利润（业主存在违约）17.5 知识产权和工业产权1、 对“侵权”和“索赔”进行定义相对于第三方； 承包商拥有对承包商文件及设计文件的版权和知识产权； 业主拥有规范、图纸及其他文件的版权和知识产权。 为了合同的需要，可相互使用。2、 索赔时效：28天，否则放弃以下保障。3、 业主负责承担：遵守合同不可避免发生的侵权；业主使用工程引起的侵权。4、 承包商负责承担：承包商的设计引起的侵权；制造货物、适用、出售或进口。5、 谁负责去打官司，另一方协助（相互支持，协调行动）。6、 “最后一句”：索赔者直接找承包商索赔，但引起索赔的原因属于业主负责，则业主应替承包商去进行赔偿谈判。如果业主不去，则承包商可以答应对索赔方的赔偿，youxiang业主支付赔偿金。反之亦然。17.6 责任限度1、 除16.4、17.1外，免除承包商对业主的任何工程使用的损失、利润的损失、任何合同的损失以及间接或由此引起的损害。损失分为实际损失（现有财产的灭失、损坏或费用的支出）和可得利益损失（可以预见+可以得到+必须通过合同履行才能得到）。2、 最高限额=全部重置成本+拆迁费+利润（中标价的百分比，如15%）保险标的：工程、永久设备、材料、承包商文件保险期限：提交证明之日颁发接收证书之日（有区段时，按最迟区段，随工期顺延。17.2承包商的可保利益：1）承包商负责的，发生在签发接收证书之前的原因导致的损失；2）签发接收证书至履约证书颁发由承包商导致的（11缺陷责任）。2、承包商的设备=重置成本，自运至现场到不再需要这段时间保持有效。3、除专用条件中有相反规定，则： 投保人：承包商（BQ单中有专门的项目，若无，列入管理费用）； 被保险人：双方，用于弥补损害或损失这一唯一目的，而不包括修复缺陷的费用。 保险范围：除17.3（业主的风险）之外所有的损失+17.3(c)(g)(h)+业主使用或占用工程的某部分对另一部分的损失损害。 不包括（除外情况）：A、如果部分缺陷工程导致另一部分工程的损失或损害，则应予保险（如，屋面材料，防水修复）；B、如果修复缺陷工程导致另一部分工程的损失或损害，则不予保险。4、 办理了一年后，不能使你合理的商业条件续保（如保险费率升高），承包商通知业主。业主选择：自行去办理该保险或批准删除假设在投标报价时3年的工期，3年的保险费，实际只支付了1年，有权要求承包商返还剩下的2年的保险费额。18.3 人员伤亡及财产损坏保险（第三方责任险）保险内容：除18.2外的其他财产、人员伤亡（履约证书之前）。最低限额：投标函附录中，每次5%中标价或固定100万美元/次，对次数无限制。除专用条款中的规定。1） 投保人：承包人（双方联合名义）保险范围：弥补由于承包商旅行合同导致的业主的财产的损失或损害。2） 第三方：非项目人员、非项目财产及“业主的其他财产”保障可能因施工作业影响到公众权益。18.4 承包商的人员的保险（雇主（资方）责任险）保险标的：承包商的人员+业主+工程师（不包括分包商，可自行投保）保险范围：承包商人员：所有情况；业主工程师：非业主原因过失造成。并不是所有的风险承包商都要去投保，承包商主要投：承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。第三者责任险发生赔偿时，承包商所应收取的最低报费数额“最小保险金额”。如，投标函附录中写明“最小”10000美元，但据“保额费率”的公式，计算出的第三者责任险保费低于此值，则承包商有权按10000美元的标准向保险公司索取保险补偿。这种赔偿在工程实施期间，对所有发生的意外事故是不限次数的。“工程保险”：避免业主自费时同一项目取得第二份保单，业主和承包商联合投保；“人员伤亡”：承包商对自己和业主的雇员的伤亡负责。平常的疾病医疗不属于此范围，据经验，国际承包商工程的保险费率一般=0.8%合同金额。 第19条 不可抗力不可抗力：人力所不可抗拒的力量包括：1）自然现象：地震、台风、洪水、海啸； 2）社会现象：战争不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，她在各国法律中都是免责事由。FIDIC99采纳了主管学说的不可抗力的概念，认为：当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行事件的发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。19.1 不可抗力的定义“不可抗力”关键在于是否超出了签约双方的控制能力之外。“不可抗力”并非签约任何一方的过失或疏忽所造成的，设立“不可抗力”条款，目的都是在发生超出签约双方控制的风险时，解除双方继续履约义务，避免因此造成的经济损失。发生“不可抗力”后，一般认为由于其不可克服性，签约双方均无责任，双方均可根据“不可抗力”解除继续履约的合同义务，通常是各自承担自己的经济损失。FIDIC规定由业主承担任何损失。（a） ：合同的任何一方均无能力控制时间的发生、发展及形成的后果。（b） ：在签约时无法合理预见或即使可以预见但无法采取合理的措施加以防备的时间（经常有武装冲突等等）。（c） 尽管对可能出险的情况采取了及时合理的措施，但仍不能防治这一情况的发生。（d） 不可抗力时间既非起因于合同的另一方，也与另一方的行为无关。本款列举的时间均已包括在17.3业主风险中。”业主的风险是一个相对广泛的概念。“不可抗力”则是一个相对狭隘的概念（业主的风险不一定会演变成不可抗力时间）。若将某一时间列为不可抗力，该事件必须是超出业主和承包商的控制、不能合理的预防、不能合理的避免等。该事件并不一定属于所列出的范围，列出的时间仅为例子而已。19.2 不可抗力的通知1、 受影响的当事人应尽及时通知的义务（14天）；2、 若一方通知的不可抗力最终没有称为现实，或所通知的时间并不构成不可抗力，则通知方应承担责任，因为不可抗力的最终衡量标准是它是否“阻碍承包商履约”。（业主无法履约？）3、 任何一方不得借本款的名义逃避“支付义务”（已确立的债权债务，包括承包商已实施的但尚未计量或计价的工程。 若因不可抗力导致业主支付工程款款男，虽然他可以延缓支付，但不影响承包商按照合同形式其他权益，如支付利息。问：发出通知，向谁？业主！（一方）19.3 减少延误的责任本款规定的目的就是限制不可抗力下的投机行为。1、 合作，减轻损失。2、 当不可抗力结束时，受影响的一方应向另一方发出通知。这一通知应被认为是合同恢复正常履行的标志，成为工程师确立工期延长及费用补偿的依据，若没有及时通知，其索赔会收到影响。19.4 不可抗力的后果1、 满足三个条件时，承包商才能获得工期延长的补偿：1） 不可抗力阻止承包商履行其合同义务；2） 承包商按19.2发出通知；3） 承包商已因不可抗力造成误期或招致费用。2、 与人有关的不可抗力（战争、叛乱、暴乱等等）：工期+费用； 与人无关的自然灾难（地震）：工期（无费用）。3、 工程师决定：1） 是否属于不可抗力：（是否超出了承包商的控制；承包商是否不可能合理的预防；承包商是否不能够合理避免；时间是否不能归因于其他当事人）2） 承包商是否尽到及时通知义务（通知发生；及时通知结束）3） 不可抗力属于哪种类型（与人有关；与人无关）19.5 不可抗力影响分包商FIDIC99采纳了分包合同的不可抗力条款不得抗辩本合同的原则。当前者宽于后者时，承包商不得以此抗辩来获得更为宽泛的免责。本规定可避免：承包商在分包商合同中多承担风险，从而使分包商降低报价，在风险发生后，再通过主合同的规定漏洞或不足，以分包商向其索赔为由，再向业主提出索赔，是自己最终获益。19.6 选择性终止、支付与释放1、 终止程序：（A）：实质性进展中的工程实施被不可抗力持续达84天， 或：因同一通知的不可抗力多次受阻累计超过140天。 （B)：通知发生后7天生效（比较，一方终止的生效）。2、 工程师决定已完工程价值，包括内容(a)(b)(c)(d)(e).（a） “价格”是指包含于工程量报价单或其他明细表中的工作。 “已完工作”：已完成并已被认可的。 问：部分完成或已完成尚未计量的工作是否包括？工程师作出公平的估价。（b） “材料的成本价值”：采购价、运费、保险费、清关费、税金、转运、仓储、处置等等及承包商的管理费。（c） 对于没有单独标价的。已实施的工作的一种支付。包括（a)(b)中没有包含的一切合理费用，如临时设施、保函的提供及相关的法律费用。（e）“遣送费”：人员工资、交通及率土匪。按法律一次性支付的补偿或赔偿费。注意：“工程全职雇佣人员”不包括临时或兼职的。3、 因不可抗力终止合同的3个条件：1） 实施条件：实质性进展中的工程被不可抗力所阻止（整个工程陷入全面停工状态）2） 时间条件：连续停工84天；间断停工累计140天。 3） 通知条件：承包商按19.2在得知（应得知）14天发出通知。4、 此类付款的性质（付款问题）1、 支付：A、 期中（包括预付款）：业主在工程师收到承包商报表后56天内支付；B、 最终支付：业主从工程师那收到最终支付证书后56天支付。2、 终止合同情况”A、 承包商违约，业主终止合同（15.2）B、 业主可自由终止合同（15.5）C、 业主违约，承包商终止合同（16.2）D、 不可抗力超过一定天数，双方任一方提出终止（19.6）E、 根据适用的法律，出险不能再继续履约的情况，双方一方终止合同（19.7）1） 对于第一种终止，业主只能在业主自行或雇佣他人完成剩余工作，经过工程总决算之后，如果经过核算，业主仍欠承包商款额的话，才支付原承包商的款额（15.4）2） 对于其他4种情况，均按19.6支付。本款终止时，承包商有权按19.4获得费用补偿。本款不足：1）支付的性质最终？ 2）履约保函的退回？除第一种情况外，业主在其他终止下立即退还（如7天） 3）保留金退还？承包商未偿还的预付款及应给业主款项是否通过抵扣的方式清偿？分包合同的问题如何处理？如果不可抗力时间属于保险范围，合同双方如何做出保险赔付？19.7 根据法律解除履约1、 发生2类情况：1）继续履约不可能或非法；2）按合同适用法律，合同有权不再履约。“非法”：合同本身不合法、工程的目的不合法，或合同当事人的履约行为不合法。“法定解除”的三类情况：1）因不可抗力致使合同的目的不能实现；2）合同当事方的严重违约行为使合同无法履行；3）法律规定的其他情况。未必是法律解除的所有情况，如“第二种”不是合同起草人的本意。我国合同法的法定解除情况。2、 V