完善网络电子证据保全以及注意事项.doc

完善网络电子证据保全以及注意事项随着我国经济的不断发展，电子技术和信息技术飞速突起，截止2009年12月，根据(CNNIC)发布第25次中国互联网络发展状况统计报告，我国网民规模已到达3.84亿，互联网普及率进一步提升，达到28.9%，我国手机网民首超1.2亿，手机上网已成为我国互联网用户的新增长点。目前电子技术和信息技术已经成为人们生活中的一个重要内容，但是互联网领域的道德体系和法律制度建设相对滞后，不和谐的现象时有发生;电子商务中的违约或者商业欺诈现象泛滥;公民的名誉权、隐私权、肖像权等通过网络被侵犯;知识产权更是成为网络侵权的重灾区等，一旦发生纠纷，它具有易被删除性、易被修改性和能被无限复制性的特点。网络证据其是否具有证据效力、是否能在讼诉中被采纳，是一个亟待解决的问题。一、电子证据的概念与特征网络证据实质上即为电子证据，也称为计算机证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。例如一些企业的日常业务和商务往来都实现了“无纸文书管理”，存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件利用电脑打印出来，或者通过法律对网络证据办理证据保全公证。目前电子证据是现代高科技术发展的重要产物，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它有以下特征：第一，技术含量高。电子证据也称为“计算机证据”，电子证据以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础，如果没有外界蓄意篡改或伪造，它具有较高的证明力。因此，电子证据的收集需要计算机专家来进行。第二，易删除性、易修改。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，这些新型的信息介质由于具有很高的技术含量，往往存储的数据量或信息量大。信息本身就是看不见、摸不着的，不法分子作案也通常采用那些无形的电子数据和信息，这使得不法分子很容易转移或毁灭罪证。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。第三、复合性。由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，尤其是在网络环境下，其使用之多、发展之快，更使网络证据具有复合性的特点。网络证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。第四、间接性。一些国家已通过法律法规对网络证据的证明力作出规定。但对于网络证据作为直接证据使用各国的做法并不相同。如：1997年11月德克萨斯州的TRAVIS郡审理的 come-mail侵权案中，电子邮件(E-mail)即作为直接证据被法庭确认。并据此判决赔偿。由于网络证据易被伪造、篡改，根据我国合同法第十一条规定，如果电子邮件能够证明案件事实，其证据效力不容置疑。当事人可向公证机关对此电子邮件从计算机中提取内容的过程采取保全证据措施。二、办理证据保全的种类及法律适用(一)常见的保全证据的种类：对证书的保全;对物证的保全;对视听资料的保全;对证人证言、当事人陈述的保全;对行为过程和事实的保全。可是随着我国市场经济的不断发展，互联网络迅猛增长，又出现了一些对于知识产权证据及电子数据证据保全等新内容的保全证据公证，并且，保全证据公证已越来越多地被应用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。如北京市高级人民法院在关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)中规定：“3.证据的种类有：(7)视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料)”。(二)适用的法律依据：民事诉讼法第67条规定，经过法定程序公证的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证法第36条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。在我国只有人民法院和公证机构采有证据保全的权力;(最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见)第75条规定，“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”;最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定，“，经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。三、如何办理网络证据保全公证网络证据保全公证主要涉及网页、电子邮件、即时通讯工具聊天记录、手机短信以及其他以电子数据形式为储存介质的证据保全。笔者认为，办理网络证据保全公证必须符合公证法的规定，公证机构应避免选择与当事人有关的地点、电脑、操作人员进行网络操作。最好选择在公共地点或公证机构提供的电脑操作，操作人应选择与当事人无关的人或公证机构指定的专家进行操作。四、办理电子证据保全公证注意事项在电子邮件(EMAIL)证据保全公证中，我们必须要掌握电子在邮件(EMAIL)关键性要素。应对电子邮件(EMAIL)特征，采取科学的保全措施，明确保全的证据种类，清楚保全事项。说明证据保全的过程，说明证据保全是什么时间开始、结束，着重点是讲究顺序的连续性和关联性。应明确证据保全是在什么地点进行的，这能够说明公证是否有管辖权。民事诉讼法第29条规定，侵权行为的诉讼由侵权行为发生地的法院管辖。根据保全采取什么样的上网方式，具体使用什么电子邮件收发程序，实时下载打印的内容，保全的数据。确定公证申请人，侵权人的身份和可靠性，告知证据保全主体的合法性。告知保全证据如何处理，经保全的证据光盘交有关申请当事人和公证处封存。综上可知，由于我国网络公证保全尚处于起步阶段，公证人员在技术上远远跟不上网络的飞速发展，保全证据公证存有瑕疵的现象难以避免。因此，权利人不应把保全证据公证作为唯一的网络取得方式，除此之外可以获取证人证言等多种形式的证据，避免因公证保全不足导致的举证风险。随着互联网的进一步发展，一系列政策、法律的出台，(如：即将实施中华人民共和国侵权责任法，第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担