知识产权刑法保护有关问题的调研报告.doc

知识产权刑法保护有关问题的调研报告 （最高院） 目 录一、调研目的与意义1、加强知识产权刑法保护是履行TRIPS协议要求的需要 2、加强知识产权刑法保护是治理目前假冒盗版猖獗、经济秩序混乱的需要3、司法实践的许多问题亟待研究解决二、知识产权刑事司法保护现状1、法律、法规、司法解释现状2、案件审判现状（1）1998年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件情况（2）侵犯知识产权犯罪案件的特点3、与知识产权民事司法保护状况的比较4、外界的呼声和评价三、实体法适用中的主要问题（一） 审判实践中的普遍性问题1、缺乏定罪量刑的具体量化标准2、已有的定罪量刑的金额标准存在诸多问题（1） 上述规定的金额标准过高，仅以金额为标准也不尽合理（2）非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定3、单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准差别过大4、侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重5、侵犯知识产权罪与非罪的界限较难把握6、刑罚具体适用中也存在一定问题（二）具体侵犯知识产权罪名中存在的主要问题1、假冒注册商标罪中有关概念的理解和驰名商标的认定（1）“同一种商品” （2）“相同的商标” （3）“使用” （4）驰名商标的司法认定2、销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中商标标识件（套）的认定4、假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定5、侵犯著作权犯罪尚未解决的问题（1）非法出版物案件解释存在缺陷（2）网络环境下的侵犯著作权犯罪问题急需解释（3）对其他侵犯著作权行为构成犯罪的法律适用6、侵犯商业秘密罪中对商业秘密的认定7、假冒植物新品种犯罪的法律适用8、侵犯知名商品特有名称、包装、装潢犯罪的法律适用四、程序问题1、行政执法机关与司法机关间案件移送（1）行政执法机关向刑事司法机关的案件移送（2）民事侵权案件涉嫌犯罪的移送2、法院内部管辖和诉讼程序的衔接（1）级别管辖上不协调（2）“先刑后民”的审判原则用于知识产权案件不适宜（3）知识产权刑事诉讼和民事诉讼的衔接问题需要特殊对待3、证据的取得与认定问题五、对策与建议（一）统一、明确、完善操作性强的司法解释（二）建立统一审理刑、民、行政知识产权案件的法庭和刑事自诉与公诉畅通的审判机制（三）培养一支高水平的法官队伍知识产权刑法保护有关问题的调研报告（民三庭拟稿 2003年5月19日1）知识产权刑法保护问题调查是最高人民法院2002年八个重点调研课题之一，由研究室、民三庭和刑二庭共同承担，课题组由三部门选派专门人员组成。2002年11月份，最高人民法院发出通知，要求北京、上海、重庆、广东、浙江、江苏和福建等高级人民法院和部分中、基层人民法院协助调查、收集有关知识产权刑法保护情况、问题及建议。2002年10月至12月，在民三庭蒋志培庭长、研究室胡云腾副主任和刑二庭杨万明副庭长的主持下，分别在北京市第二中级人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院召开了由法院、检察院和公安、工商、知识产权、技术监督等相关行政部门参加的座谈会。2002年11月和2003年3月还分别在北京召开了由国际知名企业组成的中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会（以下简称优质品牌保护委员会2）成员公司参加的座谈会。调研中，对1998年以来的知识产权犯罪的司法统计进行了统计分析。通过调研，对目前法院系统审理侵犯知识产权犯罪案件的现状和法律适用中存在的问题有了比较清楚的掌握，在此基础上提出下一步工作的对策和建议。一、调研目的与意义严重的知识产权侵权行为是破坏知识产权的管理制度、具有一定社会危害性的行为。知识产权的刑法保护是市场经济的客观需要，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。自1979年和1994年我国分别对严重侵犯商标权和侵犯著作权的行为作犯罪论处，特别是1997年刑法修订设立专节的侵犯知识产权罪以来，人民法院已经依法审理了一批涉及知识产权犯罪的案件，惩办了一批犯罪分子，取得了较好的社会效果，初步树立了我国知识产权刑事司法保护的形象。但是，目前我国的知识产权刑事执法状况与知识产权刑事立法乃至TRIPS协议的要求还有较大差距，在打击犯罪、制裁侵权方面仍有大量的执法问题急需解决，特别是在入世以后，如何充分发挥知识产权刑事司法手段的作用，加大对假冒和盗版的打击力度，已成为摆在我们面前的一个非常紧迫的问题。 1、加强知识产权刑法保护是履行TRIPS协议要求的需要 TRIPS协议涉及刑事程序的专门条文只有第61条。该条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。” TRIPS协议突出强调了对盗版行为以及有意假冒商标行为应当采取刑事惩罚（包括处以监禁或者罚金，或者两者并处）。1997年修订的我国刑法规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等主要知识产权类型的七种罪名，其中五种罪名最高可判处七年有期徒刑，可以并处罚金。在诉讼程序上，除了公诉以外，被侵权人还可以直接提起刑事自诉，还可以在刑事案件中提出附带民事诉讼。比较于许多国家，我国在罪名设定上是比较完善的；刑罚的幅度是相当严厉的；诉讼程序基本上也是完备的。就打击假冒和盗版而言，我国一贯非常重视，全国人大常委会分别于1993年和1994年就商标和著作权犯罪作出专门决定，最高人民法院和最高人民检察院也分别出台了相应的司法解释，加大了对假冒和盗版的打击力度。从刑法和司法解释的相关规定看，与TRIPS 第61条强调对“以商业规模”进行假冒盗版的行为予以刑事惩罚的规定基本上是一致的，都是以侵权行为规模的量化作为追究刑事责任。总体而言，应当说，我国在知识产权犯罪问题上的刑事立法基本上是符合TRIPS协议要求的。但在司法实践中还有一些问题急需解决。在打击假冒商标、盗版和其他涉及知识产权的犯罪执法活动中，如何才能够实现TRIPS协议的要求，把真正的制假者、地下工厂、下订单的幕后“黑手”挖出来，并对这些人以及假冒品的出口代理商、屡犯、从事假冒商标印制和盗版产品生产销售的单位和个人予以重点打击，以使所有具有商业规模的故意假冒盗版案件都受到刑事追究，仍然任重道远。正如WTO中国加入工作组在中国加入工作组报告书中所言，“一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注。特别是，提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到。应降低这种金额标准，以便诉讼能够有效震慑以后的盗版和假冒行为。对此，中国代表表示，中国的行政主管机关将建议司法机关作出必要调整，降低金额标准，以解决这些关注。工作组注意到这一承诺。”3 2、加强知识产权刑法保护是治理目前假冒盗版猖獗、经济秩序混乱的需要整顿和规范市场经济秩序是当前我国经济工作的一个重点，也是一项贯穿于建设社会主义市场经济体制全过程的长期、艰巨和复杂的任务。在知识产权作为私权能够为权利人和使用人带来巨大财产效益的今天，侵犯知识产权的行为随着智力成果产权价值的不断提高而日益猖獗，与对有形财产的侵害行为相比，严重的知识产权侵权行为在一定意义上更具有社会危害性，受害者往往不仅是权利人自身，更多的是消费者和相关的社会公众。尤其是假冒商标和盗版侵权行为，已经成为市场经济秩序的两大危害。自2001年4月全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，已经取得了阶段性成果。截至2002年6月，全国工商部门共查处涉及假冒案件53296起，关闭了1084家造假地下工厂；2002年上半年，地方各级质量监督部门共查处案件65020起，查封了2535家造假工厂4。另据不完全统计，仅2001年各有关执法部门在几个专项斗争中，就取缔制假售假窝点3.26万个，查获假冒、盗版及非法书刊2000余万册，假冒、盗版及非法音像制品、软件光盘1.1亿余张（盘），非法光盘生产线15条，以及大量的假冒商标、包装材料等5。从2001年4月11日至2003年3月25日，全国法院共受理侵犯知识产权犯罪案件851件1288人，审结775件1207人（其中判处五至七年有期徒刑143人，五年以下有期徒刑582人）。但是，应该清醒地看到，目前的市场秩序混乱的状况还相当严重，假冒伪劣仍然泛滥，坑蒙拐骗依旧猖獗，商业欺诈照样横行，尤其是制售假劣商品等直接危及百姓生活、生产安全的事件仍时有发生且后果极为严重，严厉打击制售假劣产品等不法行径列仍然是当前整顿和规范市场经济秩序工作的重中之重。据报道，上海市公安局今年4月7日破获的陈汉城销售假冒注册商标商品一案，一次性就缴获价值近2000万元的假冒“DUNHILL”、“LOUIS VUTTON”等国际著名品牌箱包4800余件6。优质品牌保护委员会的大部分会员也认为中国境内的制假规模与一年前相比，情况没有根本好转。今年5月6日，最高人民法院发出通知，要求进一步加强审判工作，为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障，并把侵犯知识产权罪列为今年要重点打击的6种严重破坏市场经济秩序犯罪之一。3、司法实践的许多问题亟待研究解决目前，司法实践中涉及知识产权专业事实的认定和法律适用的疑难问题层出不穷，许多问题悬而未决，这是造成目前案件少、打击不力的一个重要原因。相对而言，我国知识产权刑事立法比较原则、简约，不可能完全靠立法来解决司法实践的实际需要。如何贯彻执行好法律在很大程度上取决于相关的司法解释和规定的具备和完善，也取决于执法队伍整体的知识产权执法水平的提高。不解决这些问题，就难以扭转目前刑法打击不力的被动工作局面。针对上述现实情况和问题，我们期望通过本次知识产权刑事司法保护课题的调查研究，认真分析我国知识产权刑事司法保护的现状，总结审判经验，高度重视社会各界对知识产权刑事司法保护的评价、反映，找出目前实体法和程序法适用中所存在的各种问题，借鉴有关部门和人士的建议和世界各国的经验，为及时制定适合我国知识产权保护水平和现状并符合入世要求的、具有较强可操作性的刑事司法解释和提出政策建议提供充分的事实和法律依据，使我国的知识产权司法保护有新的更大的发展，全面提升我国知识产权保护的整体水平。二、知识产权刑事司法保护现状1、法律、法规、司法解释现状 1997年修订的我国刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专列第七节“侵犯知识产权罪”，从第213条到第220条规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等七种罪名，分别是：假冒注册商标罪（第213条）、销售假冒注册商标的商品罪（第214条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第215条）、假冒专利罪（第216条）、侵犯著作权罪（第217条）、销售侵权复制品罪（第218条）和侵犯商业秘密罪（第219条）。在这七种犯罪中，除侵犯专利罪和销售侵权复制品罪的刑罚幅度是三年以下有期徒刑或者拘役以外，其他五种犯罪最高均可处七年有期徒刑。同时，对所有这些犯罪，均可以单处罚金或者在前述自由刑之外并处罚金。1998年12月17日最高人民法院制定了关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称非法出版物案件解释），明确了有关著作权犯罪的定罪量刑标准。2001年4月18日发布的最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准（以下简称经济犯罪追诉标准）就著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权罪的追诉标准作了规定。刑法第三章第七节和这两个司法解释构成了目前我国知识产权刑事司法保护最主要和最基本的法律依据。另外，刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪以及2001年4月9日发布的最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称伪劣产品案件解释）也适用于部分知识产权犯罪案件主要是商标犯罪案件。当然，现行的商标法第54条7和第59条8、专利法第58条9、著作权法第47条10和计算机软件保护条例第24条11、植物新品种保护条例第40条12、反不正当竞争法第21条13也都规定，有关侵权行为涉及“构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 在刑法修订之前，1979年刑法制定时就在第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这是我国关于知识产权犯罪的最早的规定。1982年颁布的商标法也规定对严重商标侵权希望应予刑事制裁。1993年2月22日全国人大常委会通过了对商标法的第一次修正案，进一步明确将假冒他人注册商标的行为，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售这种标识的行为和销售假冒注册商标商品的行为纳入刑法处罚范畴14；同日全国人大常委会还专门作出了关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定，就有关部门商标犯罪的定罪处罚标准作出原则性规定，还明确了对单位犯罪也要追究刑事责任。同年12月1日最高人民检察院发布了关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定。1984年首次颁布的专利法第63条规定，假冒他人专利情节严重的，对直接责任的人员比照1979年刑法第127条（商标犯罪）的规定追究刑事责任。1992年专利法第一次修订对此维持了原来的规定。1990年颁布的著作权法和1991年颁布的计算机软件保护条例，均没有关于侵犯著作权行为和侵犯计算机软件行为的刑事责任的规定，而仅以行政处罚代之。针对国内盗版的活动愈演愈烈的状况，同时鉴于国际上对我国保护知识产权的决心和措施提出的一些疑虑，1994年7月5日全国人大常委会颁布了关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定，这是我国第一部对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。1995年1月16日最高人民法院发布了关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定若干问题的解释，明确了著作权犯罪的定罪量刑标准。在刑法修订之前，对侵犯商业秘密犯罪，一般比照盗窃罪论处。就刑事诉讼程序而言，根据我国刑事诉讼法和最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释15的规定，对于侵犯知识产权刑事案件，除了严重危害社会秩序和国家利益的必须由人民检察院提起公诉以外，受到侵权的被害人也可以作为刑事自诉案件向人民法院直接起诉，只要符合有关法律和司法解释的规定，人民法院应当受理。同时，无论是在公诉案件还是在自诉案件中，被侵权人还可以同时提出附带民事诉讼。应当说，目前，我国的知识产权刑事立法已相对比较完备，问题主要在于司法解释工作的滞后，缺乏比较系统、科学的定罪量刑的具体标准，特别是涉及商标、专利和商业秘密犯罪案件缺乏量刑标准。非法出版物案件解释和经济犯罪追诉标准确定的定罪量刑和追诉标准都过高，有的内容也不尽科学，有的问题还没有作出解释或有待进一步解释，特别是不能把追诉标准简单地等同为定罪标准。2、案件审判现状 （1）1998年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件情况（见下表16 ) （2）侵犯知识产权犯罪案件的特点 第一，案件偏少，但上升较快。法院已经受理的案件数与此类犯罪的严重程度不成比例，在全部刑事案件中所占比例极小。1998年全国法院受理的侵犯知识产权犯罪案件只有128件，仅占当年全国法院受理各类刑事案件480374件的0.27。19992002年，侵犯知识产权犯罪案件占全部刑事案件的比例分别为0.32、0.44、0.50和0.65。无论从绝对数量还是从所占比例来看，这类案件都属于少发案件。从总体上看，知识产权犯罪案件呈逐年上升趋势，2002共受理408件，比2001年上升了29.94。第二，主要集中于侵犯商标犯罪。在已受理的知识产权犯罪案件中，侵犯商标类犯罪占到了90以上。主要是因为这类案件多涉及驰名商标和著名商标，社会影响面广，惩治呼声高，且这类案件相对于其他知识产权案件专业性较弱，商标真假相对易于识别。其他类型的知识产权犯罪案件很少，尤其是以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪判决的案件极少，这与当前盗版猖獗的现实极不相称。第三，共同犯罪、单位犯罪较多。在已受理的知识产权犯罪案件中，共同犯罪和单位犯罪所占比例较大。各共同犯罪人和单位犯罪人分工配合、密切合作，涉案金额巨大，不仅给权利人造成了巨大的经济损失，而且还严重破坏了社会主义市场经济秩序。第四，犯罪手段复杂，多属智能型犯罪。许多涉案侵权产品技术含量高，造假手段越来越高明，有的假冒产品的质量、外观、装潢等与真品几无区别甚至更好。犯罪隐蔽性强，行为人之间多采用单线联系，频繁变换手机和窝点，很难抓到主犯。案值难以彻底查清，犯罪人使用假名、做假帐或者不做帐的情况普遍。第五，连续性犯罪和跨地区犯罪现象较突出。有不少被告人曾因侵权受过行政处罚或者被判处过民事责任，甚至是多次被罚。有的被告人既销售侵权产品，又贩卖假标识，一人构成数罪。为逃避打击，犯罪人往往选择在不同地区组织生产零部件、组装成品和销售。第六、判处刑期较短，多在三年以下，并处罚金情况较多。3、与知识产权民事司法保护状况的比较经过20多年的努力和奋斗，目前我国的知识产权民事司法保护水平已经上了一个大台阶，工作基础相对比较扎实。各级法院审理了一大批民事纠纷，从19982002年，全国地方法院共审结一审知识产权民事案件23636件，比5年前上升了40,平均每年递增9.04，其中2002年新收一审案件6201件，占知识产权总案件的79.5，比2001年上升了17.78；积累了比较丰富的审判经验，相关的民事审判理论也已经比较成熟，案件质量有较大幅度提高；审判领域不断拓宽，在传统的专利、商标、著作权及计算机软件、技术合同和不正当竞争案件之外，植物新品种、集成电路布图设计、原产地名称、实用艺术品、网络域名和作品网络传播、诉前临时措施等新型案件均已纳入知识产权民事审判领域；对新问题研究和工作部署及时有力，针对有关的法律法规的欠缺和司法实践中反映出来的问题，制定了大量的民事司法解释（共计24件，其中现行有效的19件民事司法解释中有12件是2000年以来新制定的），形成了比较完善的知识产权法律法规和司法解释体系；在审判组织设置和人员配备上，最高人民法院和各高、中级人民法院普遍设立了专门审理知识产权案件的民事审判庭，并加强了专门业务培训和到国内外研究机构学习进修，培养出了一批既有扎实理论基础又有丰富实践经验的高学历、高素质的知识产权法官，基本上可以胜任目前的知识产权审判工作，为知识产权审判队伍专业化建设奠定了扎实的人力资源基础（以北京、上海、江苏、浙江、山东等地高级人民法院为例，其民三庭审判人员的学历均为本院较高水平）。对这些成就，国内外同行和社会各界有目共睹并且给予了高度评价。相对而言，知识产权的刑事司法保护还有待大力提高。如前所述，受理案件数量极少，5年间全国法院仅审理了侵犯知识产权刑事一审案件1273件（大约是知识产权民事案件的5），与海量的一般刑事案件相比，知识产权刑事案件不过沧海之一粟而已；法律基础尤其是司法解释体系还比较薄弱，最高人民法院仅颁布过两个针对版权方面的司法解释且只有一个现行有效；有关案件一般均由基层法院刑庭受理，一般的刑事法官无暇钻研其中，审判经验相对欠缺，在专业法官的培养上几乎是空白。4、外界的呼声和评价目前知识产权受侵害的状况比较普遍，特别面对假冒盗版等严重侵权行为屡禁不止、愈演愈烈的现实，社会各界强烈呼吁加大对知识产权侵权的制裁力度，特别要加大刑罚这种最严厉手段的打击力度。目前虽然“中国制造”的产品几乎在世界各国无所不在，许多人也评价我国正在或者已经成为世界的“制造工厂”，但同时在许多中外消费者眼里，许多产品的“中国制造”几乎就是“假冒伪劣”的代名词。优质品牌保护委员会会员公司提供的材料表明，世界范围内的假货有相当大一部分来自中国。许多外国投资者认为，中国已经成为世界上假冒其商标产品的主要来源地之一和盗版产品的主要生产地及消费地之一。他们普遍关注能否在源头上根治假冒商标和在国内根绝盗版市场。许多知名的外国公司在不同的场合对我国打击假冒盗版的决心和措施表示怀疑，甚至因此影响到了其在华投资的决策和信心。如前所述，在世界贸易组织审议我国的入世申请时，有关国家就对我国刑法打击盗版和假冒行为的有效性表示关注。在去年和今年，美欧日等国按照WTO工作机制多次通过对外贸易与经济合作部向本院提出有关知识产权刑法保护不力的问题。美国贸易代表今年5月1日发布的关于今年特别301条款执行情况的新闻稿中认为，中国知识产权侵权行为仍然猖獗，刑事诉讼程序启动的条件过高、缺乏训练、惩处不力，政府部门间缺乏透明度和合作，存在地方保护和腐败。美国将根据其1974年贸易法案第306条的规定继续监测中国，并表示美国政府希望与中国一起致力于解决突出的知识产权问题，保证采取更严厉和统一的处罚方法，包括制定和执行有威慑力的罚款标准，降低启动刑事诉讼程序的条件，确保对假冒和盗版产品出口的刑事处罚。国内许多公司、企业和专家、学者也普遍对知识产权刑法保护的现状表示关切和担忧，希望加大打击力度。如果这一问题不能很好解决，将直接影响我国改革开放、吸引外资政策的落实，直接关乎我国履行世贸组织成员义务的形象，也直接关系到“科教兴国”战略的深入进行和中国产品“走向世界战略”的真正实现。 总之，我国知识产权刑法保护的现状可以说是：一方面假冒盗版屡禁不止甚至日益猖獗，严重破坏了社会经济秩序；另一方面，能够进入审判程序的刑事案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的情况，知识产权刑事司法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。造成这种状况的原因是多方面的，下述的实体法和程序法适用中存在的诸多问题就是重要原因之一，也是本调研课题之至要所在。三、实体法适用中的主要问题（二） 审判实践中的普遍性问题 目前知识产权刑事审判实践中带有共性的、最为急迫的是缺乏定罪量刑的具体量化标准、已经确定的数额标准过高、单位犯罪和自然人犯罪的标准差别过大和法条竞合严重等方面的问题。1、缺乏定罪量刑的具体量化标准侵犯知识产权罪是知识产权侵权行为达到一定的严重程度才能构成的行为。侵权行为的严重程度，即刑法上的“情节”轻重问题是定罪量刑的关键问题。刑法对不同的侵犯知识产权罪的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。在定罪标准上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪是“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给权利人造成重大损失”。在量刑时适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。刑法中的这些定罪量刑标准均是原则性的规定，缺乏可操作性。在目前的司法实践中，定罪量刑的具体标准主要是非法出版物案件解释，同时法院实际上也参照经济犯罪追诉标准审理案件。非法出版物案件解释对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的定罪量刑标准已有基本明确规定，但如下所述，这些标准普遍过高，有的也不尽科学，还有的尚需作出解释。经济犯罪追诉标准只是一个立案标准或者起诉标准，严格地说，并不能直接作为法院审判的定罪标准。而且该追诉标准也只是对“情节严重”和“销售金额数额较大”作出了间接规定，并没有也不可能对“情节特别严重”、“销售金额数额巨大”、“造成特别严重后果”等法院量刑时需要考虑的从重处罚的情节加以明确。 当务之急是需要对除著作权犯罪以外的其他知识产权犯罪的定罪量刑的具体标准作出司法解释。在解释这些标准时，要考虑所有的情节，包括非法经营额、经营规模如工厂机器设备的价值和雇佣工人人数等、被假冒商标的知名度、侵权人的主观恶意、故意侵权的历史记录以及其他情节。特别是对于屡犯（包括任何以前因故意侵权受过民事、行政和刑事制裁的人），普遍认为不应当有任何数额标准的要求。调研中，已经收集到不少比较可行的具体解释建议。2、已有的定罪量刑的金额标准存在诸多问题涉案金额的大小是目前关于侵犯知识产权犯罪的最主要的定罪量刑的标准。非法出版物案件解释规定个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上，个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者100万元以上，为侵犯著作权罪的定罪标准；个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上，个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上，为侵犯著作权罪的从重量刑标准；个人或者单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上，为销售侵权复制品罪的定罪标准。经济犯罪追诉标准中规定个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上，为假冒注册商标罪的追诉标准；个人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上，为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准；违法所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在20万元以上，为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准；违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上，为假冒专利罪的追诉标准；给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，为侵犯商业秘密罪的追诉标准。（2） 上述规定的金额标准过高，仅以金额为标准也不尽合理首先，过高的金额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为。对财产的保护不论有形无形应当予以同等保护，但与一般财产犯罪的金额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多，不能体现出对财产的同等保护水平。对以低价战略占领市场的假冒盗版犯罪者而言，现行关于非法经营额10万元和违法所得数额5万元为起刑点的规定，数额明显偏高，往往难于达到起诉标准。实践中，由于有关数额的证据难以取得，这类犯罪的实际金额往往难以查清，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严重。其次，多数学者和权利人认为，以金额作为侵犯侵犯知识产权罪的量化标准是导致在打击此类犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因之一，应当在金额标准之外，另行引进以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。虽然依据涉案金额大小作为定罪量刑的标准之一是各国的普遍作法，也相对容易操作，但由于知识产权的无形性、易受侵害性和犯罪的复杂性，许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却十分严重，这种以金额定罪的方法并不总是科学合理的方法。知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品数量和范围。特别是在盗版案件中，目前盗版产品的市场价格因盗版成本极低且相对固定，故侵权人多以单个产品（如光盘的张数）以极低的价格销售。就权利人因此产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额大小并无直接对应关系。因此，对这类案件比较科学合理的方法之一就是以制售侵权品的数量来判断其情节的轻重从而作为定罪量刑的标准之一。这对打击软件和音像制品的盗版侵权具有特别重要的意义，这类案件的特殊性就在于有关犯罪行为几乎是无成本的交易。这一计算方法已经在非法出版物案件解释第8条中作为认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的首选方法予以肯定。（2）非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定刑法和有关的司法解释仅在涉及知识产权犯罪的定罪量刑的金额标准上就存在“非法经营额”、“销售金额”、“违法所得额”和“直接经济损失”等四个概念。应当说，这些概念的内涵和外延是不一样的，具体如何界定，问题还很多，而且这种多种金额标准混存的规定也不尽科学。非法经营额的范围。司法实践中对非法经营额的范围有不同的认识，主要是能否将库存部分以及原材料、半成品等一并计入。1990年4月12日国家工商行政管理局商标局关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复中规定：“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。”1994年11月22日国家工商行政管理局关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知中规定非法经营额包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。伪劣产品案件解释在一定程度上也改变以前的仅以确定的商品销售金额来定罪的方法，也适用以查获商品的货值对造假者进行责任认定的方法。这些对非法经营额范围的认定方法也应当在知识产权刑事诉讼中予以适用。当然，对于假冒商标犯罪而言，刑法第213条要求侵权人有“使用”行为。对于行为人在原材料、半成品上尚未使用假冒商标的，除非侵权人能够证明此原材料、半成品将使用自己合法的商标，否则这部分也应当计入非法经营额，因为购买原材料、生产半成品是侵权人在成品上“使用”假冒商标不可分割的步骤。因此，非法经营额的范围应当包括行为人已经售出部分的货值数额和尚未售出部分的货值数额，假冒商标案件应当包括所有带有他人注册商标标识的成品和半成品的货值数额。非法经营额的计算标准。目前司法实践中多以侵权人的实际销售价格和数量来计算非法经营额。但是由于假冒品的价格一般要远低于真品的价格，如果以假冒品的价格计算非法经营额会造成对侵权人的放纵，而权利人正常市场分额的损失和对消费者利益的侵害却并不因为侵权人销售价格低而减少（事实上，对消费者也应当推定其是将侵权品作为正品来购买的）。同时，同一侵权产品在不同的生产经营环节其价格是不一样的，一般生产商的出厂价格要低于批发商的批发价格，批发价格又低于销售商的销售价格，如果简单地以各行为人在各自生产经营环节的价格计算，就很有可能出现销售商已经构成犯罪而批发商特别是作为侵权源头的生产商却可能逃脱惩罚的尴尬局面。特别是在进出口环节，为逃避关税，当事人申报货值都比较低，如果简单以其申报货值计算，就很难有效打击侵权。这显然有违罪刑相当的刑法基本原则。司法实践中，有关的知识产权民事司法解释已经确认可以用权利人的产品价格乘以侵权品数额来计算损害赔偿额。伪劣产品案件解释第2条第3款也规定“没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”。上海的执法机关目前也已普遍地采用以真品价格来计算侵权人的经营规模的作法。广东有的法院也曾经以真品零售价计算假冒品的货值而判处被告人承担刑事责任。因此，非法经营额数额标准的确定应考虑适用真品的价格,即对已销售的或者可以销售的商品按单件真品的市场价格（出厂价、批发价或者零售价）乘以侵权产品的数量来计算非法经营额；对没有在我国进行实际销售的商品，可以参照在国外的真品销售价计算；无法销售的半成品或配件，应当按照进货价格计算实际价值。销售金额。刑法第214条关于销售假冒注册商标的商品罪的“销售金额”的要件式规定在实践中导致对仅发现库存而无实际销售额证据的案件难以定罪处罚。对此，应当参照非法经营额的计算范围和方法，对于假冒产品尚未销售或者既有库存又有销售，如果按经营额或者销售额均达不到标准，可以考虑将非法经营额和销售额合并计算，达到金额数额较大的，应当作为犯罪未遂，仍以刑法第214条定罪处罚。伪劣商品案件解释第2条第2款也有关于尚未销售伪劣产品但货值达到一定程度的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的规定。17违法所得数额。违法所得额是侵犯著作权罪的定罪标准之一，也是销售侵权复制品罪的唯一的定罪标准。从有关的司法解释的规定看，违法所得额是一个小于非法经营额的概念。实践中，如何计算所谓的“违法所得数额”，争议较大。违法所得额能否直接以经营额扣除成本计算，是否还要扣除税金？违法所得与利润是什么关系？如果等同于利润，是销售利润，营业利润，还是净利润？2001年6月19日发布的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十条第三款规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”18。鉴于知识产权返犯罪均为故意行为，应当采取更严厉的标准，即应当以销售利润来计算违法所得额。经济损失。这主要涉及假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的认定标准。何谓直接经济损失，实践中争议较大。知识产权的侵权损失不同于可以直接计量的有形财产的减损。一般知识产权民事案件中，直接经济损失是指因侵权而造成的销售额以及相应的利润的损失，在无法直接计算权利人利润减损额的情况下，可以把被告的侵权获利推定为权利人的经济损失，还可以由法官根据案情酌定赔偿额。这些方法能否在知识产权刑事案件中适用，需要慎重对待。“造成重大损失”是侵犯商业秘密罪基本的定罪标准。所谓损失当然应当是指经济利益方面减损。在刑事审判中也普遍认为这种损失应当是直接的经济损失。参考民事审判的作法，重大损失的计算也应当可以参考权利人的所失和犯罪人的所得两个方面进行考虑。有学者认为“重大损失”应当包含两个层次的内容：一是行为人所侵犯的商业秘密本身的价值重大；二是行为人披露、使用他人商业秘密给权利人造成严重的损失。对于行为人仅实施非法手段获取商业秘密的行为的，应侧重于行为人所侵犯商业秘密本身价值大小的判断；对于仅使用非法获取的商业秘密的行为，应当侧重于给权利人造成的实际经济损失的判断。对于行为人既实施了非法手段获取他人商业秘密行为又实施了披露、使用、允许他人使用这些商业秘密的，行为人的行为给权利人造成的损失就同时包括了前述两个层次的损害内容，应按两个损失之和对危害程度进行判断。但实践中，对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议。事实上，商业秘密的价值就在于其保密性，一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不作为犯罪构成的要件。 “重大损失”也可以从以下几个方面加以考虑：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别；（3）商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用，已近饱和；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；（5）市场前景和供求关系；（6）竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；（7）商业信誉的下降；（8）市场供额的减少；（9）出现亏损甚至破产19。另外，也要考虑相关技术问题的科学高度和技术难度，比如对一项开拓性的发明创造所造成的损失当然要远大于对一项改进发明所造成的损失。至于由于行为人的原因而导致相关的信息公开的以及因此而导致的权利人与他人合同被解除等情形的，也当然应当作为判断损害后果严重程度的情节来考虑。3、单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准差别过大根据经济犯罪追诉标准和非法出版物案件解释，在涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪时，单位犯罪和自然人犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均是单位高于自然人且相差在3-5倍之间。这种不同的定罪量刑标准，客观上导致容易放纵犯罪，权利人广泛呼吁予以取消，对单位犯罪和自然人犯罪适用同一数额标准，对专门造假的地下工厂不应有数额标准的要求。首先，这种区别对待的作法不符合罪刑相当原则。从犯罪的危害后果来看，单位和自然人在犯罪行为程度相当的情况下对被侵害客体的危害程度是相同的，并不因主体为单位或个人而产生任何区别。从人们的一般理解看，单位也应当比个人更加注意守法经营。事实上，一般而言，单位犯罪在规模上和对权利人的市场冲击上要远远大于自然人犯罪，特别是知识产权犯罪多为有组织的单位犯罪行为，其恶性不亚于集团犯罪，社会危害性很大。其次，这种区别对待的作法容易使犯罪人规避法律。在现实中,许多个人为了逃避刑罚制裁, 纷纷注册公司, 以单位行为为由规避刑事处罚；有的公司将其业务部门承包他人经营，承包人以公司名义从事非法行为；还有的为降低单位经营额，将同一车间的机器、同一仓库的假冒商品在名义上归属为不同的单位所有。虽然1999年6月25日公布的最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”但在地方保护主义十分盛行的今天, 地方执法机关往往以单位犯罪为借口, 拒绝以个人犯罪进行追诉。再次，从刑法条文本身来看，对这些犯罪的主体并无单位与个人之分。而且从刑事法律和司法解释的一致性来看，刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪及伪劣产品案件解释在定罪量刑的数额标准上没有区分单位与个人；经济犯罪追诉标准对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪也没有这种区分。最后，需要特别予以注意的是，对知识产权的单位犯罪一般均属于TRIPS协议第61条特别强调应当予以刑法处罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”，应当对之采取更为严格的刑罚标准。TRIPS协议该条所要求 “具有商业规模”也并非完全要求“情节严重”。因此，对所有具有“商业规模”的假冒工厂都应进行刑事追诉，特别是对无营业执照的地下工厂，不应有数额标准的要求20。4、侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重实践中，大量的侵犯知识产权犯罪实际上是以生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪来定罪处罚的。原因除了部分知识产权罪主要是商标犯罪没有明确的定罪量刑标准或者标准过高21和知识产权犯罪的刑罚相对较轻22以外，一个非常重要的原因就是存在法条竞合的问题。所以，目前的司法统计并不能真实地反映出知识产权刑法保护的实际状况，这也非常不利于准确掌握工作动态，也不利于对外宣传。侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别，但在客观行为表现、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。实践中个案认定时掌握三者的简单关系为：如果假冒商标的产品经鉴定为伪劣产品，就认定为生产、销售伪劣产品罪；如果侵犯知识产权的行为同时触犯了国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等的相关规定，就认定为非法经营罪。伪劣产品案件解释第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定具有普遍意义。非法出版物案件解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条又规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从刑法本身的规定看，生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，非法经营罪与侵犯知识产权罪属于普通条款和特别条款的关系，但这些司法解释的规定导致刑法规定的特别条款很难适用，实践中以侵犯知识产权罪定罪的案件非常少，这是有悖于立法本意的。特别是由于刑法第225条第（3）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以作非常宽泛、简单的解释，客观上导致刑法关于知识产权犯罪的条款被搁置甚至落空。 另外，在司法实践中，假冒注册商标往往是为了销售侵权产品进行牟利，同时可能构成销售假冒注册商标的商品罪，导致罪名适用混乱。对此应当参照非法出版物案件解释第五条第一款23，明确一律以假冒注册商标罪定罪处罚，被告人的销售行为以及销售数额等应当作为量刑情节考虑，销售假冒注册商标的商品罪仅仅适用于明知属于假冒注册商标的商品而销售的销售商的行为。5、侵犯知识产权罪与非罪的界限较难把握侵犯知识产权犯罪首先是一种未经权利人许可而侵犯知识产权的行为，侵权情节达到一定程度应受到行政处罚，达到严重程度才构成犯罪。因此，侵犯知识产权犯罪与一般知识产权行政违法行为和侵权行为往往出现一种竞合，这在客观上增加了判定罪与非罪的难度。如何判断，应当注意从以下几方面来进行：（1）主体基本相同。知识产权侵权、犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。但是国家行政机关在履行行政管理职能过程中侵犯知识产权的行为，不能构成该类犯罪，即不能成为侵犯知识产权犯罪的主体。而国家机关在履行行政管理过程中，却可以构成行政侵权行为主体而导致知识产权纠纷。（2）主观要件不同。侵犯知识产权罪的主观方面，只限于故意，过失不能构成该类犯罪。明知自己的行为未经权利人允许而侵犯他人知识产权是此类犯罪故意的核心。知识产权侵权行政违法行为一般也要求行为人有故意。而知识产权民事侵权行为人的主观构成要件，则不限于故意。无论是故意侵害他人的知识产权，或者是过失侵害他人的知识产权，甚至是行为人无过错，都可能构成民事侵权行为。（3）客观要件上，危害性程度不同。侵犯知识产权犯罪是知识产权侵权行为达到法定社会危害程度后的必然。法定社会危害程度（包括“情节严重”、“违法所得数额较大”等）是区分侵犯知识产权犯罪与一般行政违法行为和一般民事侵权行为的临界点。目前实践中最主要的问题是对应受行政处罚的一般行政违法行为与应受刑事处罚的犯罪行为之间的界限模糊不清，“以罚代刑”的情况比较严重。6、刑罚具体适用中也存在一定问题知识产权犯罪作为财产型犯罪，一般不直接危及人身健康和生命安全。因此，对于首次因侵权犯罪的，一般要注意多判处缓刑并适当加重罚金；对于屡次侵权的以及情节特别严重的，则不应当适用缓刑；在加大罚金处罚力度的同时，要严格依法没收已经扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息24，收缴犯罪工具，销毁侵权产品，彻底摧毁犯罪人可能再次犯罪的经济基础，不使其在经济上捞到任何好处。许多国家在知识产权犯罪上也都是把握一个“严而不厉”尺度，即降低刑事追诉标准，但不予特别严厉的自由刑刑罚。刑法规定对有关知识产权犯罪要并处或者单处罚金。对此，应当理解为一般均应当判处罚金。新修订的商标法实施条例25和著作权法实施条例26均规定对有关侵权行为可以“可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。”专利法规定对假冒专利行为“ 可以并处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。”27目前法院在处理知识产权犯罪案件时也比