经济硕士论文 我国房地产经纪市场法律规制.doc

1：1.3研究的内容和方法1.3研究的内容和方法3系统方法和结构方法相结合系统方法着重于系统内部组成部分之间关系的分析，用整体思维的方法来阐述复杂的系统。结构分析方法则侧重于各要素的分析，通过深入分析各个组成要素的特征，用整体关系的思维方法来探求事物内在的本质和功能。房地产经纪行为的法律规制是个复杂的过程，必须用整体的观点，综合采用结构方法和系统方法，才能探求其基本的结构以及各要素的角色定位。2：3.3我国房地产经纪市场法律规制的内容合格的市场主体是市场规律运作的主要因素，在主体越位的情况下，将不可避免地导致市场混乱。市场主体的监管制度，包括：需要市场主体的组织制度和领导制度的形式确认其法律地位和业务范围；规定他们设立，变更和终止的条件和程序，明确他们的利益，以及与政府关系等。鼓励合格的市场主体不断进入市场，禁止不合格的市场参与者进入市场，市场主体的监管，可以保证在法律上进入市场主体的合法竞争，优胜劣汰，最终达到市场秩序的规范。房地产经纪市场的主体是在房屋和土地出售，转让，租赁，交换，并受到客户接受之后收到佣金的自然人和机构，既包括房地产经纪人的房地产交易，还包括住房房地产的经营。16房地产经纪人和房地产经营者利用法律法规来规范房地产经纪市场，其核心内容直接关系到整个房地产经纪市场的健康和有序发展。通过设立房地产中介机构，改变房地产经纪的资格考试和办法“职业资格证书”的制度，设置一个房地产经纪行业进入的门槛，排除哪些不合适的房地产经纪市场主体。归根到底，房地产中介机构的监管就是市场准入问题，市场准入制度是国家和政府允许公民和法人进入市场，从事商品生产和经营活动的条件和程序规则的各项制度和规范的总称，作为是政府市场管理的第一个环节，它是实施一系列后续管理措施的前提，是确定进入市场的房地产中介机构必须具备的条件和程序、保护消费者和其他市场的经营主体的利益的基础。因此，对于房地产经纪市场的监管，必须首先规范准入制度。3.3.1.1准入主体根据2011年1月20日颁布的房地产经纪管理办法（住房城乡建设部令第8号） 中的明确规定:“房地产经纪机构和分支机构，应当具有足够数量的房地产经纪人员。本办法所称房地产经纪人员，是指从事房地产经纪活动的房地产经纪人和房地产经纪人协理。房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照中华人民共和国劳动合同法的规定签订劳动合同。国家对房地产经纪人员实行职业资格制度，纳入全国专业技术人员职业资格制度统一规划和管理。”17可见，在立法的角度，具有法人资格的房地产经纪公司是唯一合法的房地产中介机构的形式，但我国有大量的合作伙伴关系的房地产经纪公司和个人房地产经纪人。他们占中国当前现实房地产经纪机构的绝大多数，这些组织只需要在的业务管理部门登记，在取得营业执照之后就可以开始营业，脱离于资格审查之外，因此，确认一些经纪人在房地产经纪业务的合法性是市场准入的一个关键问题。3.3.1.2准入程序我国房地产经纪机构的设立实行的是准则主义，只要按照法定条件设立企业，不必经过行政批准，企业即可登记成立。根据房地产经纪管理办法（住房城乡建设部令第8号） ，直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门应当将房地产经纪机构及其分支机构的名称、住所、法定代表人（执行合伙人）或者负责人、注册资本、房地产经纪人员等备案信息向社会公示。房地产经纪机构及其分支机构变更或者终止的，应当自变更或者终止之日起30日内，办理备案变更或者注销手续。事实上，这一程序因种种原因，并没有得到很好的贯彻。3.3.1.3管理机制应该有一个比保险市场更严格的标准和要求严格的组织程序，目前房地产中介机构的登记和管理，不是特别严格，缺乏统一规划和规范的批准，导致所有类型的房地产结构支离破碎，山头林立，导致许多房地产中介机构低水平和重复发展，没有形成产业规模，不能发挥规模优势。此外，因为没有法律和法规对房地产经纪机构的设立，撤销，业务范围，责任作出一个准确的定义，不仅政府部门宏观管理上有困难，而且还造成房地产机构内部管理的不便。在行政方面，由于行政隶属关系，部门利益的限制，导致房地产中介机构结构混杂，从而加剧了房地产经纪市场不规范，这是我们长期规划的行政体制的惯性转移的结果。分散管理是计划经济在市场经济条件下的遗留的后果，这构成了市场经济建设的严重的缺陷甚至成为破坏因素18。对房地产经纪人的法律规制，其核心内容是一个房地产经纪人职业资格制度。19房地产经纪人不仅需要有房地产经纪能力，而且还要掌握更深层次的经济理论和科学方法，需要有良好的职业道德和社会责任，对房地产经纪的质量、资格，能力和业务评估必须在法律的前提下进行管理。3.3.2对市场行为的法律规制市场行为是指市场的主体在市场竞争中所实施的各种市场交易的活动。合格和优质的市场行为能够促进市场的发达和繁荣；反之，劣质和扭曲的市场行为必然产生损害社会公共利益，扰乱市场秩序的负效应。在不规范的市场中，遵守市场规则未必得到市场的“回报”，而不遵守市场规则的反而能在市场上畅通无阻。在利益最大化的驱使下，各种市场主体纷纷诉诸各种各样的不正当行为，构成了对我国市场经济正常运行的严重障碍和瓶颈。20所以，市场主体行为的合理化与规范化是社会主义市场经济法制化的重要环节之一。对市场行为的规制主要是按照市场运行的规律，具体确定各种市场行为的应有规则及追究制裁各种违反规则行为的办法。一方面保护正当竞争使之合法化，另一方面禁止不正当竞争和垄断并让其受到法律的制裁，从而把市场行为导入正确的轨道，提高市场交易的效率，保护交易的安全与公平，维护市场秩序的良好，优化市场的环境。市场经济也是合同经济。无论市场主体在商品市场上的交易，还是在生产要素市场上的合作都是通过合同来完成的。对房地产经纪市场行为的规制主要是通过对合同的规制来实现的，只有双方在平等、自愿的基础上交易，才能在条件和意愿上达到一致，才能确立这种交易与合作的关系，进而完成这种交易与合作。21市场主体的不法行为不仅会损害特定的交易对象与特定的竞争对手的合法权益，而且同时会损害社会公共利益、扰乱市场经济的整体秩序，所以，同样需要综合运用各种法律手段来保护消费者、投资者和经营者的合法权益。3：3.2我国房地产经纪规制法的性质和法律规制的原则规制法的性质法律是为了保障社会生活能够井然有序的进行，博登海默指出:“为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了政府当局的权力。法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式而在我们上节所述的两种社会生活指无政府社会和极端专政社会)的极端形式之间维持一种折衷和平衡。”同时，法律又体现了正义。尽管几个世纪以来的哲学家、法学家都未能构建一个绝对的普遍适用的正义原则，仅有的那些努力也使我们更加的陷入来迷茫之中。尽管如此我们也发现，对正义的评价和论述多是以自由或平等为焦点的，即正义必须体现人们对自由和平等的价值追求。苏格兰哲学家威廉索利(wiliamsorley)主张:“如果不为平等和自由在社会组织规划中安置一个位子，就不可能提出一项令人满意的正义原则2sJ。可以这么认为，在法律所追求的众多价值中，自由和平等是两个比较核心的价值，同时，自由和平等又是相互制约的价值理念。它们对法律的共同作用所产生的效果主导着人们对该法的正义性的认可度。具体到房地产经纪法律上，首先体现在人们对房地产经纪市场的秩序要求上，一个无序的房地产经纪市场无论对于国家、房地产开发商、房地产经纪商以及消费者都是无法忍受的，这就需要在介入房地产经纪活动时能有规则性条文、可预见性的结果来指引他们的活动，以便追求他们最大的可预见性的利益。而对正义的追求更是体现了人们的实质性的需求，自由的房地产经纪市场应当是这样的，即人们能够自由的选择房地产经纪服务和选择哪些经纪机构为其服务，这一点在目前的经纪市场运作中似乎是毋庸置疑的，因为人们会说，有那么多的房地产经纪服务提供者，又是在没有任何垄断的情况下经营的，何谈选择上的不自由呢?然而，事实真是如此吗?马克思有一个著名的论断，称在资本主义社会，工人阶级是自由的，但是他们已经自由的一无所有，而只有投身于资本家的剥削之中。用这样的论断描述现在我国的房地产经纪市场可能有些过，但却可以从中发现房地产经纪市场的问题，在缺乏法律规制、缺乏诚信的房地产经纪市场中，消费者对于能够帮助他们选择的最基本的信息的缺乏，完全的阻止了他们做出合适的选择，而这种选择我们也很难以称之为自由的选择。再看平等，学术上论述平等时常习惯于将平等分为形式平等和实质的平等，对本文而言，用横向平等和纵向平等来分析房地产经纪市场更为合适，所谓横向平等，是指房地产经纪市场主体间的平.等问题，在房地产经纪市场，基于信息不对称以及对资源的掌握上的差异，存在这先天的不平等因素，如果没有法律韵介入，以权利义务上的重新分配，而是单纯的依赖市场的自我调解，我们很难保障各市场主体之间的平等;所谓纵向平等，是指房地产经纪市场主体自身的付出和收益问题，从伦理道德上讲，我们不允许有人不劳而获或劳而不获，即使是付出和收益的差距过大，也是我们不能容忍的，然而同样，在房地产经纪市场中所存在的信息以及资源掌握的不平衡，也使得我们不能容忍的这些事情确普遍的存在，这也需要法律制定规则，以平衡人们的付出和收益。4：2.1房地产经纪相关理论2.1.1经纪的含义有的学者将经纪定义为:“经纪即经纪活动是社会经济活动中的一种中介为,具体是指市场经济条件下,为促使他人交易而从事的居间、行纪、代理及咨询等的有偿服务活动”。还有学者认为经纪人是指“在经济领域中,为办理委托事务而从事居间、行纪、代理等经纪活动,并收取一定报酬(佣金) 的公民、法人、合伙体和其他经济组织。”从上述定义中可以看出,这些定义包含以下三方面内容：第一,经纪是以收取佣金为目的的有偿服务活动；第二,经纪的内涵包括了居间、行纪和代理等所有受托行为；第三,经纪行为主体包括公民个人、法人和其他经济组织。持这种观点的人认为:经纪活动不只是单纯的牵线搭桥、居间介绍行为,而是与办理委托事务紧密联系在一起的,经纪人一方面以自己的名义为委托人办理代销、代购的委托事务,即行纪行为；另一方面又以委托人的名义从事代理活动。所以上述观点认为,根据现代经纪人业务发展的特点,应给予经纪、经纪人涵盖范围较广的定义。另外,一部分国内学者认为经纪就是居间。他们对经纪与经纪行业是这样解释的：“经纪是一种经济活动,是在市场上为交易双方沟通信息、提供与交易有关的服务,并力求促成交易的行为。随着市场经济的发展,逐步形成了一种行业。”还有学者认为,经纪“就是为交易双方牵线搭桥,为卖方找买主, 为买方找卖主,促成交易成功的活动。”强调经纪是一种居间行为,居间、代理、行纪是三种不同性质的行为,在法律上应做出严格的区分,不能将代理、行纪行为与经纪行为混为一谈。从以上定义可以看出,目前我国理论界对经纪的概念还没有形成统一的认识,立法界对经纪的概念内涵也存在着较为广泛的争论。导致了对经纪定义的不同理解。但是对经纪行为是居间或包括居间基本上可以取得共识,对其概念的外延是否涵盖行纪、代理则是主要的争论焦点。2.1.2房地产经纪的含义房地产经纪，是一种经济行为，对房地产经纪业的研究首先要涉及到对房地产经纪概念的界定。在过去的研究及实际操作中，针对房地产经纪出现了各种不同界定，这也就决定了对房地产经纪研究方向上的不同认识。众多学者在进行地产经纪研究时都涉及了有关房地产经纪的概念问题，但大多是从经纪人管理办法有关经纪、经纪人概念出发来定义房地产经纪的。没有能对房地产经纪的内涵进行详细分析论证，对房地产经纪应包含的内容也没有形成统一的认识。在成熟的房地产市场体系中，房地产经纪参与了大多数的增量、存量房地产交易行为，并在这个过程中与其他房地产中介发生了大量的联系，业务的交叉与延续往往模糊了他们之间的界限。因此，在过去的相关研究中，对房地产经纪不同方面、不同层面的考察产生了对房地产经纪的多种形式的界定。在以房地产经纪为研究对象的理论研究中，对房地产经纪的界定大致可划分为以下几种观点:第一种观点是专指交易过程中的居间服务。一部分国内学者认为经纪就是居间。他们对经纪与经纪行业是这样解释的，“经纪是一种经纪活动，是在市场上为交易双方沟通信息、提供与交易有关的服务，并力求促成交易的行为。随着市场经济的发展，逐步形成了一种行业。”还有学者认为，经纪“就是为交易双方牵线搭桥，为卖方找买主，为买方找卖主，促成交易成功的活动。”“经纪作为一种居间活动，从其行为的法制化角度，又可以成为法律行为，既可以属于商法，又可以属于民法。”这些定义的共同特点主要是强调经纪是一种居间行为，居间、代理、行纪是三种不同性质的行为，在法律上应作出严格的区分，不能将代理、行纪行为与经纪行为混为一谈。第二种观点是指为完成房地产交易而进行的居间、代理、行纪活动。例如有的学者将经纪定义为:“经纪即经纪活动是社会经济活动中的一种中介行为，具体是指市场经济条件下，为促使他人交易而从事的居间、行纪、代理及咨询等的有偿服务活动”。第三种观点是指为房地产交易提供的咨询、策划、评估、代理业务。“房地产经纪是指在房地产市场中专门提供房地产信息、技术和政策法规咨询服务，从事房地产策划、评估和代理业务，为房地产交易双方牵线搭桥，促成交易，并协助办理有关手续，从而收取佣金。本文对房地产经纪概念的界定是，房地产经纪关系发生于房地产交易一方委托另一方代表他与第三方进行交易时。房地产经纪的主体有三方:委托人，是雇佣经纪人代其行事的交易一方;经纪人，是持有房地产经纪人资格证书，代委托人行事的一方;顾客，又为第三方，是房地产经纪人代委托人与之交易的一方。从发展的眼光来看，房地产经纪界定是一个动态的过程。这是因为房地产经纪活动本身是不断发展的，随着房地产市场的不断发展，市场交易活动频繁，房地产经纪的范围从最初的居间介绍、到物业代理，在逐渐拓展，因此，房地产经纪的概念也在逐渐扩展。随着房地产市场进一步发展和房地产经纪业在市场中的地位日益重要，房地产经纪的概念也将不断的发展。2.1.3房地产经纪的性质在我国，房地产经纪属于房地产中介服务的一种，是房地产房地产中介服务中最主要和最典型的一项业务，它比较集中的反映了中介活动的本质特征。它是指“在房地产市场中通过提供信息、介绍客户、协调房地产交易主体的利益，促使交易实现的行为”。对房地产经纪的研究首先涉及到房地产经纪法律性质的界定，由于我国房地产经纪市场发育不成熟，对房地产经纪这一新领域认识不够，房地产经纪的概念和性质认定不清楚，学者和各部门立法实践对房地产经纪法律性质的界定有着多种不同的表述。1、居间说在这里，房地产经纪仅仅指居间，与代理、行纪严格划分，例如:“经纪是指为他人介绍订约机会或充当订约媒介行为。”。这种观点认为房地产经纪人属于居间人的一种，有以下的特征:(1)经纪人接受委托人的委托，为委托人提供订立合同的信息、机会、条件，或者充当相对人订立合同的媒介。经纪人不属于委托方或第三方，完全处于中间地位。(2)经纪不同于代理。经纪人一般不能以委托人名义进行商品买卖，而是以自己的名义进行中介服务。如经纪人在业务中接受委托人的委托代理，在代理权限之内以代理人的名义进行民事活动，就不属于经纪活动，而是代理行为。(3)经纪人以盈利为目的，并以其服务劳动取得佣金。2、居间代理说“房地产经纪行为指的是在经济活动中，为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动”。城市房地产中介服务管理规定也采用相同的概念，目前这一观点是我国房地产经纪性质界定中最普及的观点。3、居间、代理、行纪说这种观点认为房地产经纪包括完成房地产交易而进行的居间、代理、行纪活动。例如:“房地产经纪是房地产经纪活动的一种中介服务行为，具体是指在市场条件下，为促成他人完成房地产交易而从事的居间、行纪、代理等有偿服务行为。”本文对房地产经纪性质的认定1、房地产经纪的性质以居间为常态，但不能仅仅限于居间。根据我国合同法第424条，居间是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并从委托人处收取报酬的行为，包括报告居间和媒介居间。目前我国大多数房地产经纪人是媒介居间人，签订的合同也是约定房地产经纪机构按照委托人的要求，在房地产买卖和租赁活动时向其报告订立合同的机会或者为其提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬的合同。房地产经纪人接受委托人的委托，斡旋于双方当事人之间，介绍、撮合双方订立房地产合同。这种情况下，房地产经纪合同的标的是房地产经纪人进行居间活动的结果，即房地产经纪人的服务成果。房地产经纪人在合同中处于中介人的地位，并不能代表委托人的意思，也不会介入委托人与第三人所签订的合同关系，所以说房地产经纪性质一般来说为居间。但在实务操作中，委托人委托给房地产经纪人的事项一般不会仅局限于居间，而可能包括代为办理房地产等其他相关业务事项。由此可见，房地产经纪在很多情况下已突破了居间的界限，如果此时单纯的将房地产经纪等同于居间，则是不妥的。2、在某些情况下，房地产经纪也有代理的性质。现实生活中，委