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企业股份制改造程序及相关法律法规问题 财富证券有限责任公司总裁助理兼投资银行上海总部总经理冯葆 一 项目介入与项目考察 券商初步调查公司情况 初步判断其是否具有发行上市的条件和前景 比如 1 对于从事某些特定行业业务的企业 其股票发行与上市 根据监管机构特定时期的政策导向 在某些特定时期会有特定限制 企业的主营业务要及拟募投项目应与国家宏观经济政策保持一致 2 企业是否真实 依法设立 股权结构及其大致的演变是否规范或是是否存在法律障碍 3 企业是否具有严重违法 违规的情形 等等 二 聘请中介机构 一 根据项目的介入和考察结论 聘请四家中介机构 即证券公司 注 应具有保荐和承销资格 律师事务所 会计师事务所 具有证券业务资格 资产评估事务所 具有证券业务资格 二 中介机构尽职调查并制定重组改制方案从上市的角度对企业法律 财务方面进行梳理 发现存在问题 制定解决方案及重组改制方案 三 股份制改造 一 股份公司上市的主体资格1 运行时间要求除新设的股份有限公司开业运行3年方可发行上市的情形之外 根据证券法 中国证监会的规定 1 有限公司改制为股份公司可以连续计算经营时间 2 有限公司依法按照原账面净资产折股整体变更设立的股份有限公司 3 经国务院批准豁免股份公司自设立之日起运行不少于3年的期限要求的 2 资产 股权不存在重大权属纠纷 3 符合国家产业政策 4 最近三年主营业务和董事 监事 高级管理人员无重大变化 实际控制人未发生重大变更 二 改制的目的 1 确立法人财产权 2 建立规范的公司治理结构 3 实现上市 募集资金 增强公司发展能力 三 改制的原则1 效益最佳原则 通过改制和资产重组使公司建立明晰的产权关系 实现资产最佳组合 使重组后的公司资产效益达到最佳水平 提高净资产的收益率 以利于取得较高的股票发行价格 扩大筹资规模 2 突出主营业务和形成面向市场的自主经营能力 3 避免同业竞争 4 减少关联交易 5 剥离非经营性资产 6 建立较为完善的公司内部治理机制 保证公司的经营管理独立性 四 股份制改造流程1 有限公司通过有关股东会决议 或国有企业经过上级主管部门批准 决定进行股份制改造 2 选择发起人 签订发起人协议 3 审计和资产评估 4 涉及国有资产的 进行国有资产评估的确认 涉及土地资产作为出资 国有土地处置方案获得国有土地管理部门的批复 5 涉及国有股权的申报 1 国有股权管理的确认 2 改制总体方案的确认 6 涉及国有股权的批准 涉及中外合资企业股份公司设立应经商务部批准 7 注资和验资 8 召开创立大会 9 办理工商登记或变更登记 四 股份制改造相关具体事项 一 发起人人数1 法定条件根据新公司法的规定 股份公司的发起人人数应当在2 200人之间 并且需有半数以上在中国境内有住所 2 实践中的问题实践当中 有很多公司 尤其是历史比较长且原来有国有或集体成分的公司 在改制过程中由于种种原因 会有超过200人以上的股东存在 虽然这些股东不会体现在工商登记的资料当中 而是往往挂在部分股东后面 也就是通常所说的委托持股 但是 一旦企业准备上市 就必须进行如实披露 因此 建议在上市前通过股权转让等方式尽量将实际股东的人数控制在200人之内 而且越早处理越好 二 股东资格1 法定范围发起人可以是自然人 也可以是法人 包括事业法人 社团法人和国家规定可以投资的机关法人 2 实践要求在确定拟上市发行公司的发起人时 则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择 以前职工持股会及工会可以作为贵公司的股东 但是2002年中国证监会法律部作出的明确解释认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵 故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理 三 关于实际控制人变更的问题1 法定条件根据规定 拟上市企业最近3年内的实际控制人不能发生变更 2 实际控制人的含义实际控制人是指虽不是公司的股东 但通过投资关系 协议或者其他安排 能够实际支配公司行为的人 3 根据相关规定 实际控制人如果发生变更 需要运行三年后才能申请上市 五 股份制改造过程中的合法性问题 一 股东设立出资时的问题1 出资形式股东可以用货币 实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 但法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 根据公司法的规定 可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产 但实际操作中劳务 信用 自然人姓名 商誉 特许经营权等目前尚不允许作为出资 2 货币出资 1 全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30 这就意味着无形资产的出资比例最高可达70 2 外币出资返程投资备案 以及外汇来源说明 3 非货币出资 1 以非货币资产出资的必需经过评估 同时 已设定担保的财产必需先撤销担保然后才可以作为出资 2 非货币出资必须是股东合法拥有的财产 不存在法律风险 3 非货币出资在公司成立后必须如实转让给公司 二 企业设立与变更过程中的批准 备案问题1 国有 集体企业转换为民营企业中的问题2 对于定向募集设立的股份有限公司根据国务院1995年7月3日 关于原有有限责任公司和股份有限公司依照 中华人民共和国公司法 进行规范的通知 原有股份有限公司重新登记后 应向原公司审批机关备案 六 关于原拟至境外上市的企业转回国内上市的问题 前几年国内股市行情低迷时 大量境内企业都通过红筹方式准备到境外上市 很多企业因此通过在境外设离岸公司返程投资设立或收购了境内公司 多数企业又开始希望回到国内上市 但已经完成重组架构的公司要重新到国内上市需要解决以下问题 一 需要按照国内规定由有限责任公司改制成股份有限公司 由于拟上市的公司已经被收购并且企业性质变成了外商投资企业 则改制为股份公司时即属于外商投资的股份有限公司 要按照 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定 的规定 逐级报请商务部进行审批 程序和过程都较复杂 不像一般股份有限公司 向地级市一级工商局申请登记即可 二 企业可能需要将股份真正转让给外国投资者 以真正符合外商投资企业的企业性质 通过红筹方式的设立的外商投资企业 其本质仍是内资 属于假外资 因此 尽管从法律上来讲 如果企业在设立境外公司时自然人股东按照规定办理了外汇登记手续 其上市是不违反法律规定的 但由于证监会会顾及到这类企业上市后会产生的影响 是很难批准的 因此 最好将公司至少25 的股份真正转让给与企业无关的外国投资者 才可能通过审批 七 资产财务问题 一 土地使用权问题1 拟上市公司最好拥有自己的土地使用权 尤其是生产性企业 2 如果土地为母公司所有 可以由母公司作为增资将其投入到拟上市公司 3 对于土地使用权性质为国有或集体的 应提前取得该土地的使用权 4 土地上的建筑物的所有权人应当和土地的使用权人一致 即房地合一 二 商标使用权问题商标权作为能为公司带来超额利润的一种无形资产 对公司经营业绩具有重大影响 鉴于拟上市公司前三年业绩中包含了商标权给公司带来的超额利润 因此拟上市公司商标权处置方式应遵循以下原则 1 改制设立的股份公司 其主要产品或经营业务重组进入股份公司的 其主要产品或经营业务使用的商标权需进入股份公司 2 定向募集公司应按上述要求对商标权的处置方式予以规范 3 拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关的手续办理完毕 并在招股说明书中充分披露商标权的处置方式 4 对商标权以外的其他工业产权 非专利技术处置方式应比照商标权的上述要求进行处理 三 对公司资产财务的审计评估中应注意的问题1 有限责任公司整体变更为股份公司时 须对原有限责任公司的经营业绩进行审计 同时进行资产评估 评估值不应低于净资产额 2 拟上市的公司进行股权转让时 尤其是关联方之间的转让 为符合价值公允的要求 最好按照审计值或是评估值确定股权转让价格 六 同业竞争与关联交易问题 一 同业竞争1 同业竞争的定义根据 首次公开发行股票并上市管理办法 的19条的规定 发行人的业务应当独立于控股股东 实际控制人及其控制的企业 不得与控股股东 实际控制人及其控制的企业从事相同或相似的业务 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号 第51条规定发行人应披露是否存在与控股股东 实际控制人及其控制的其他企业从事相同 相似业务的情况 对存在相同 相似业务的 发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释 2 同业竞争的解决同业竞争问题一般应在股份制改造前解决 使股份制公司成立后为一个相对 净体 对于公司过会有一定的好处 1 原则须避免发行人经营的业务与控股股东 实际控制人及其控制的企业没有相同或相似之处 2 常用方法 a 修改有同业竞争的企业的经营范围 剔除有竞争的业务 b 由拟上市公司收购该有竞争的企业 使有竞争的企业成为拟上市公司的控股子公司 c 将有竞争的企业转让给无关联的第三方 d 注销有竞争的企业 3 允许存在同业竞争的情况和要求 1 允许不会产生实质性同业竞争如有充分依据说明发行人与竞争方从事的业务有不同的客户对象 不同的市场区域等 存在明显细分市场差别 而且该市场细分是客观的 切实可行的 不会产生实质性同业竞争的 则要求发行人充分披露其与竞争方存在经营相同 相似业务及市场差别情况 2 充分披露应专节详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施 包括 股份公司在发行前或发行后收购竞争方拥有的竞争性的业务 竞争方将竞争性业务作为出资投入股份公司 获得股份公司的股份 股份公司对竞争方进行吸收合并 竞争方将竞争性的业务委托给股份公司经营 股份公司将竞争性的业务转让给竞争方 竞争方将竞争性的业务转让给无关联关系的第三方 竞争方书面承诺并做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施 二 关联交易 首次公开发行股票并上市管理办法 第十九条 发行人的业务应当独立于控股股东 实际控制人及其控制的其他企业 与控股股东 实际控制人及其控制的其他企业间不得有显失公平的关联交易 1 关联关系的认定公司的关联关系主要是指其在财务和经营决策中 关联方直接或间接控制或施加影响的方式或途径 主要包括关联方与公司之间存在的股权关系 人事关系 管理关系及商业利益关系 对上述关联关系的判断 应从控制或影响的实质关系加以判断 而不仅仅是基于与关联方的法律形式 应披露关联方对公司进行控制或影响的方式 途径及程度 在企业财务和经营决策中 如果一方有能力直接或间接控制 共同控制另一方或对另一方施加重大影响 将被视为关联方 如果两方或多方同受一方控制 也将被视为关联方 企业会计准则第36号 关联方披露 关联方是指 一方控制 共同控制另一方或对另一方施加重大影响 以及两方或两方以上方同受一方控制 共同控制或重大影响的 构成关联方 2 主要的关联方 根据 企业会计准则第36号 关联方披露 关联方是指 一方控制 共同控制另一方或对另一方施加重大影响 以及两方或两方以上方同受一方控制 共同控制或重大影响的 构成关联方 公司的关联方应从影响与其发生交易的实际情况和关联关系的本质加以判断 关联方主要应包括 1 关联自然人 A 直接或间接持有上市公司5 以上股份的自然人 B 上市公司董事 监事及高级管理人员 C 下面 2 所讲的第 一 项所列法人的董事 监事及高级管理人员 D 本条A B项所述人士的关系密切的家庭成员 包括配偶 父母及配偶的父母 兄弟姐妹及其配偶 年满18周岁的子女及其配偶 配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母 E 主要投资者个人 关键管理人员 核心技术人员 核心技术提供者或与上述人士关系密切的家庭成员以及其控制的其他企业 F 公司董事 监事 总经理 副总经理 财务负责人 技术负责人 董事会秘书 或与前述人员关系密切的家庭成员 年满18岁的子女 父母 兄弟姐妹 配偶 及所直接控股的企业 G 其他对公司有实质影响的法人或自然人 2 关联法人A 直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织 B 由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 由上述所列上市公司的关联自然人直接或间接控制的 或担任董事 高级管理人员的 除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 C 持有上市公司5 以上股份的法人或其他组织及其一致行动人 3 关联交易的种类关联交易主要包括 购销商品 买卖有形或无形资产 收购兼并 提供或接受劳务 代理 租赁 管理方面的合同 提供资金 许可协议等担保抵押 研究与开发项目的转移 关键管理人员报酬 合作投资建立企业 开发项目等 4 关联交易的规范要求要求拟上市公司 1 具有直接面向市场独立经营的能力 关注最近一年和最近一期 发行人与控股股东 或实际控制人 及其全资或控股企业 在产品 或服务 销售或原材料 或服务 采购方面的交易额 占发行人主营业务收入或外购原材料 或服务 金额的比例 最好均不超过30 2 具有完整的业务体系 关注最近一年和最近一期 发行人委托控股股东 或实际控制人 及其全资或控股企业 进行产品 或服务 销售或原材料 或服务 采购的金额 占发行人主营业务收入或外购原材料 或服务 金额的比例 最好均不超过30 3 具有开展生产经营所必备的资产 关注最近一年和最近一期 以承包 委托经营 租赁或其他类似方式 依赖控股股东 或实际控制人 及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入 最好均不超过其主营业务收入的30 5 不可避免的关联交易应注意的原则 诚实信用原则 关联方应当以一般商业惯例条件 按照不损害拟上市公司利益的原则作出约定