刑法诉讼民事诉讼调审分离制度创设试探下.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒民事诉讼调审分离制度创设试探下四、我国法院民事诉讼调审分离制度的建立(一)调审分离制度的概述1、调审分离制度的概念及特点所谓法院民事诉讼调审分离，其核心内容是把调解从审判程序中彻底地分离出来，作为一个独立的结案程序。具体而言，指一审法院对民商事案件依应适用调解程序、可选择适用审判程序与只能适用审判程序三种进行分类，对一些应适用调解程序的民商事案件成立立案先行调解程序17，在法院受理该案件后，由调解法官对其适用调解程序进行诉讼调解的活动;对该民商事案件调解不成的，马上转入民事审判程序，由审判法官对该案件进行开庭审理并作出判决而在庭审中不再进行调解的审判活动;对一些可选择适用审判程序的民商事案件，在立案时可以征求当事人是否同意适用调解程序，只要有一方不同意的，就在受理案件后转入审判程序进行审理而不再调解的审判活动;对只能适用审判程序的民商事案件，受理后直接转到审判程序进行审理的审判活动。其特点应表现如下：(1)法院民事诉讼调审分离制度的调解与审判都属法院诉讼结案方式，都具有法律强制效力。适用调解程序结案的民商事案件，当事人在调解法官的主持调解下一经达成协议后在签字前不得反悔，一般地，当事人只有在调解协议内容违反法律强制性禁止规定和侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益，或有证据证明是调解法官强制调解或违法调解的，或协议是当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的，才可以反悔，并开始转入审判程序。此调解与诉讼外一些调解，如民间调解、人民调解、行政调解、仲裁调解等是不同的，它们不具有法律强制效力，当事人即使签字了也可以反悔，向法院起诉。(2)法院民事诉讼调审分离制度是体现了法院职权干预与民事私法自治精神、诉讼自由处分原则的结合。法院调解的权威性来自双方当事人对该种纠纷解决方式的认同，除了适用立案先行调解程序的案件与只能适用审判程序案件外，当事人可以自由选择是否适用调解方式结案息事，而且适用立案先行调解程序的案件也不是绝对非得调解结案，只要调解不成，调解法官就立刻将该案转入到审判程序中，不再处理本案了。(3)法院民事诉讼调审分离制度中调解与审判不是在庭审中动态转换，交相进行的，法官也不是同时扮演着调解员与审判员的双重角色，它是两个独立的不同的诉讼结案程序，各自程序有各自的法官，调解法官与审判法官并不是同一人。2、调审分离制度中调解与审判的性质认定我国民事诉诉讼实行调审分离制度，调解与审判作为不同的相互独立的程序，其性质该如何认定，这的确是一个问题。对审判程序，固然是属于审判权，法官行使的是一种司法审理判决权利，这一般没什么争议。但是，对调解程序而言，因为其也是法院诉讼结案的方式，法院行使的是司法审判权，而其又含有当事人自由处分实体权利与诉讼权利的权利，因此，对其性质的认定，不得不考虑这方面的问题。当前，民事诉讼法学界对我国现行的法院调解制度性质的认识，是主要存有三种观点，即“审判权说”、“当事人处分权说”与“审判权和处分权结合说”。“审判权说”是只看到了法院主持的一面，却没有看到当事人协商的一面，或者说只注意到了法院审判权的行使，却忽略了当事人诉讼权利的处分。“当事人处分权说”则正好截然相反，只注意到当事人的协商合意，却忽略了法院主持解决纠纷的职权。而“审判权和处分权结合说”正好是二者的统一。法院适用调解方式有效解决纠纷正是取决于两个要素：一是当事人的合意，二是法院的调解具有解决纠纷、结束诉讼的效力。依据私法神圣、意思自治原则，基于合意而终结诉讼的调解程序，其着眼点在于当事人的处分权，而程序上从调解的开始、进行到结束，均由法官主持和控制，且是在当事人自愿的基础上所行使的职权行为。在民事诉讼调审分离制度中，调解程序结案同样不例外，它是调解法官在当事人自愿协商合意的基础上所做的主持调解结案并具有法律强制效力。因此，究其性质，仍应认定为是法院审判权与当事人处分权的结合。3、调审分离制度涉及机构的设立法院民事诉讼实行调审分离制度，不得不设立民事诉讼调解机构。前面所述，成立立案先行调解程序，即在法院立案庭附设一个法院民事调解庭，且只在一审法院中设立，由立案庭负责人负责调度，具体调解法官可以从法院里现有的审判人员中分流出来，组成调解庭，也可以选出1-4名法官专门担任调解法官，并配备1-2名书记员，组成调解庭。为避免出现强制调解与违法调解等现象，在立案庭墙壁上醒目地方挂上法院民事诉讼调解相关法律制度及工作流程规范牌匾，以便当事人监督，约束调解法官的民事诉讼调解行为。另外，我国基层法院中往往有设立人民法庭，对其受理的民商事案件，适用民事诉讼调解程序的，其民事调解庭的组成可由庭里的法官组成，也可以从立案庭设立的民事调解庭组成调解法官中分流出来成立。至于民事审判法庭，则与原来法院机构设置一样，不变，把握住一点就是民事诉讼调解不成转入审判程序后组成的审判庭法官，不能与该案之前适用诉讼调解程序的调解法官为同一人。对适用诉讼调解程序的案件不论复杂程度怎样，一律由一名调解法官主持诉讼调解，以至结案。设置了民事调解庭，对其开展调解工作，应该有一个适宜的调解场所，由于调解一般是在一个融洽的氛围下进行的，这样调解成功率才会提高的，因此，设置该调解场所，应是不同于对抗式审判庭的场所，以为当事人之间创造一个平等协商的和谐环境。在进行民事诉讼调解工作时，应当以开庭式调解为原则，不开庭式调解为辅，即民事调解一般要求当事人都到场进行调解，只有在特殊情况下，当事人来不了时，在当事人的要求或同意下，调解法官采取就地谈话、电话沟通等灵活多样的方式进行调解。4、调审分离制度在司法实践中可能存在的问题有人可能要说，法院民事诉讼实行调审分离制度，在立案庭附设立民事诉讼调解庭，岂不是与立案庭的流程控制权相冲突，而且加重了立案庭的工作量，产生了审判庭法官在分流时担任调解法官这一角色转换的矛盾，如其到底是属审判庭的，还是属调解庭的，对院里的季度考核与年度考核，该怎么操作等等矛盾。的确，这是必须考虑的问题。但应该来讲，针对立案庭的流程控制权问题，由于实践中，流程控制权本身被分割为几项亚控制权，如排期权、财产保全权、庭前证据交换主持权等。这些亚控制权虽然由作为一个整体的立案庭拥有，但各亚控制权的主体仍然是相对独立的，权力主体之间亦有制约关系。这种权力的分立和制约关系消除了建立立案先行调解程序会导致的“立审不分”的担忧，立法完全可以通过将行使立案权的主体与行使调解权的主体分离以避免权力被滥用。同时，立案庭拥有的流程控制权也为案件调或不调的分流提供了条件，能够提高先行调解的实效性。18至于法官审判员与调解员所涉及角色转换后归属问题，与法院系统内部的考核问题，及其他可能产生的问题，笔者认为，既然民事诉讼程序都进行了改革，其相应配套的一系列制度措施也应相应地进行改革，以与之相适应。另外，对从民事调解程序转到审判程序的案件，还应当对该案件再补交剩下一半案件受理费及之前调解程序所涉及的相关必要诉讼费用。(二)调审分离制度应遵循的原则法院民事诉讼实行调审分离制度，由于调解主要体现的是一种和合性的诉讼文化，而判决则更多反映的是对抗性的诉讼文化，两者之间存在着较大的差异，在具体司法实践操作中，应遵循如下原则：1、调解程序优先原则。实行调审分离，案件受理采取分流式立案。除只能适用审判程序的民商事案件外，对应适用立案先行调解程序的案件，依调解程序立案后，直接转到民事调解庭进行调解处理，调解不成的再转入审判程序。对可选择使用审判程序的案件，立案庭法官在立案时，应先征求一下当事人是否愿意选择立案先行调解程序进行调解结案，如果当事人不愿意或不同意的，再以审判程序立案，转到审判庭进行审理判决。2、调解自愿、合法原则。首先，法院调解达成的协议应是当事人自愿达成的，而且内容是合法的，这里“内容合法”应从最宽泛的意义上去理解，只要协议内容不违反法律强制性禁止规定，不损害国家、集体与社会公共利益及他人利益的，均视为合法。其次，程序的启动除应适用调解程序的案件与只能适用审判程序的案件外，是当事人自愿选择，且程序的进行必须是合法的。调解法官要把握住不能强制调解或违法调解，在调解程序开始时明确告知当事人自己的职权，不能过多地职权干预，尊重当事人意思自由。3、调解程序有限性原则。民事诉讼实行调审分离，一定要对调解程序做必要的限定，即应对调解次数与期间进行限制，以防止无限制的进行调解，降低审判工作的效率。一般调解次数仅一次，期限以15天为限，适用调解程序结案的目的就是要尽快地结案，避免给当事人造成不必要的时间拖延与经济的损失等，如果以上限制内达不成调解协议的，马上转入审判程序进行审理判决，以真正地体现司法的公正与效率，及司法为民的审判思想理念。4、调解不公开与审判公开原则。判决是强制性的解决纠纷方式，因此要求审判必须遵循严格的程序规则，一般案件都应公开审理，除法定不公开与当事人申请不公开的案件外，应经过对抗以判定事实。而调解与此不同，调解更注重和合，需要一种和谐的气氛，试想如在庄严的法庭上公开唇枪舌箭后，当事人还有多少可能达成一个互谅互让的协议?当然，如果当事人申请要求公开的，法院应允许。而且，随着公民权利的苏醒，纠纷的当事人也更希望纠纷在不公开的方式下得到处理，司法实践中，法官也通常采取“背靠背”的方式来进行，以尽量为调解营造一个环境。195、调解协议达成后不可反悔原则。法院民事诉讼调审分离制度之所以要遵循此原则目的是为了维护司法诉讼调解的权威性，调解结案与审判结案同样是法院结案的诉讼行为，理应具有同等的效力，不能随随便便地就调解达成的协议进行反悔，除非调解协议内容违法的，或有证据证明是调解法官强制调解或违法调解，或协议是当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的，或协议中有附成就条件的而条件未成就的，等。否则，法院民事诉讼调解的司法权威地位与尊严就会受到任意的践踏。(三)调审分离制度涉及的受案范围法院民事诉讼实行调审分离制度，必须明确各自程序的受案范围，以便分流。笔者在前面已阐述了，分三种受案范围：1、民事诉讼应适用调解程序的受案范围笔者认为，对涉及婚姻家庭关系、抚(扶/赡/收)养关系、相邻权纠纷、人身权纠纷与当事人之间关系密切的案件，以及争议不大、权利义务关系明确的案件等，具有适用立案先行调解的法律依据和调解成功的可能性，而且也为便于今后履行，应列为应适用立案先行调解程序，即该类案件在立案后，必须经过调解程序。具体而言，该类案件包括：离婚、抚养、探视、抚养、赡养、继承、收养、亲属间财产、宅基地、相邻关系、共有财产、医疗事故、道路交通事故、劳动争议、借款、合伙、合资、合作等纠纷案件。这里，对此类案件中涉及故意侵害的侵权性案件是否应列为应适用调解程序的受案范围问题，值得再探讨。笔者初步认为此类案件中涉及故意侵害的侵权性案件不宜归到此类案件中，否则，容易造成负面影响，会使侵权一方恣意地侵犯他人的权益，因为调解结案的一般都是双方互谅互让，既然侵害方故意侵犯了他人的权益，就应该承担相应的民事责任，如果这也让受害方，也就原告来让步承担一部分损失，显然不尽合理，当然，如果当事人自愿选择的除外。2、民事诉讼只适用审判程序的受案范围对只适用审判程序的案件，应该更好明确划定。笔者认为，对适用特别程序的案件，督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序等案件，侵害到国家、集体与社会公共利益、及第三人的利益的案件，无效民事行为、婚姻关系与身份关系等的确认性案件，当事人处分权受到一定限制的案件，及有严重违法行为而需要给予经济制裁的案件等，应只适用审判程序，在该类案件立案后，直接转到审判庭，适用审判程序进行审理判决。3、民事诉讼可选择适用审判程序的受案范围除上述两类案件之外的其他民商事案件，赋予当事人自由选择权，由立案庭在当事人提起诉讼，立案前，先询问当事人是否愿意适用调解。如果原告愿意并且被告也同意的，则将案件依适用调解程序立案，并转入民事调解程序进行调解结案;如果原告不愿意的，可不必再征求被告方的意见，直接依适用审判程序立案，转入审判庭，依审判程序进行审理判决。(四)民事诉讼调审分离制度的程序进行民事诉讼实行调审分离，在诉讼程序上必须进行重新设计，把调解从审判程序中彻底分离出来，对审判程序，只要从审理中在法庭辩论结束后审判法官依法征求当事人是否愿意进行调解的程序及依最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定规定必须先行调解的案件的调解程序删除掉就行，其他庭审程序不变。因此，民事诉讼实行调审分离，关键的是要设计一下诉讼调解的程序。笔者认为对调解程序的设计，可比照庭审的一些程序，简化步骤进行，只要把握流程就行，对具体的调解过程，可以由调解法官自由把握，采取多样式方式进行调解，不加以设计。具体设想如下：1、在当事人即原告起诉时，由立案庭行使立案权的法官进行案件分流，对应适用调解程序的案件与可选择审判程序的案件而当事人选择调解的，行使立案权的法官应依调解程序进行立案，然后，把案件转交给民事调解庭，由立案庭负责人进行调解法官的调度，由1名调解法官与1名书记员组成调解庭负责所立案件的调解。2、民事调解庭选定后，行使立案权的法官应立即告知当事人调解庭成立情况，并告知其有权对调解法官及书记员申请回避。当事人均不申请回避的，民事调解庭依法正式成立。3、民事调解庭依法正式成立后，由调解法官与当事人沟通确定调解日(应从立案次日起算，15日内的日期里确定)。调解场所一般定在法院设立的调解庭，如果当事人之间另有商定地点的，调解法官可以准许。在调解法官与当事人商定调解日时，应送达起诉副本给被告，并告知其可以提供书面答辩状或在调解时口头答辩，且在答辩中对自己的主张与反驳对方观点有举证的责任与义务。如果当事人均要求当即调解的，或一方要求另一方同意的，调解法官可以准许。4、调解开始时，调解法官应当先核对当事人的身份，当事人有委托代理人人的，也应当核对代理人的身份，再告知当事人享有的权利，并声明调解法官不拥有裁判权，如不能达成调解协议的，案件将迅速转入庭审程序，并由原告补交剩下一半的案件受理费及诉讼调解所发生的必要诉讼费用。5、调解进行过程中，调解法官可以比照庭审的法庭调查程序，进行必要的案件事实调查，有第三人的，按原告、被告、第三人的顺序进行陈述，出示证据可以在陈述过程中穿插进行。调解法官对当事人之间并无争议的一些事实与证据和具有争议的一些事实与证据，应作好记录，并总结归纳争议焦点，后做一下案件调查事实与是非责任的总结发表，并征询当事人的意见。当事人没有意见的，分别征询当事人的调解方案，综合一起，再就分歧部分进行调解工作。这里，调解法官可以分开当事人，进行“背靠背”的调解工作。如果当事人达成一致协议的，则调解法官予以确认。如果当事人还是不能达成一致协议的，调解法官可以最后提出调解方案供双方当事人参考，如果同意的，按当事人达成一致协议，予以确认;如果不同意的，调解法官应即刻宣布不能达成调解协议，诉讼调解程序终结，并告知将把案件退回行使立案权法官，由其及时转到审判庭适用审判程序进行重新审理判决。6、调解的结束。诉讼调解应制作调解笔录，调解协议应写入调解笔录，并经调解法官、书记员和双方当事人签字即发生法律效力。调解结束后，除不需要制作调解书的案件(如调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、即时履行的案件等)外，调解法官应当根据调解协议内容制作调解书。对调解未能达成一致协议的，调解笔录应随案件一并转到审判庭。7、制作调解书时，应在调解书案由下另起一行对“依什么程序立案转入调解程序，并由谁担任调解法官与谁担任书记员依法组成调解庭进行调解”这一相关意思内容进行注明，其他格式则可以依照现行的民事调解书格式制作，但最后法官署名的身份应写“调解员”。8、调解书的送达。调解结案与审判结案具有同等效力，对调解达成协议后，不容许当事人反悔。法院在送达调解书时，当事人或其成年家属拒收的，送达人可以留置送达，并在送达回证上予以注明，但离婚案件的调解书除外。9、对调解结案的救济。调解结案的，当事人不得提起上诉，检察院也不得提出抗诉，但法院审判监督庭可以依审判监督程序对调解结案的案件进行监督，发现调解有强制调解或违法调解，或调解协议内容有违反法律的强制性禁止规定，或侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益的，应当依法重新调解。(五)民事诉讼调解与审判涉及的交叉问题民事诉讼实行调审分离，对应适用调解程序的案件与可选择适用审判审判程序的案件而当事人选择调解的，在调解期限内未能达成一致调解协议或经过一次调解未能达成一致协议而终结诉讼调解程序并转入到审判程序进行审理判决，这里存在一些调解与审判的交叉问题，即一是从调解程序终结转入到审判程序，那么案结期限该如何计算问题，即起算点从何时开始计算?二是先前诉讼调解过程中，所做的调解笔录中记录的在拟订调解协议方案时当事人所做的陈述与让步，以及调解法官对案件事实必要调查时当事人所做的陈述，在审判程序中该如何处理?三是审判程序结束后，审判法官制作判决书时，是否要对该案件之前适用过先行调解程序进行注明?等等。对此，笔者认为：针对第一个问题，应比照简易程序转普通程序的审理期限计算规定，即还是从立案的次日起计算，因为调解也是诉讼程序行为。这里，转入到审判程序，可能适用简易程序，也可能适用普通程序，根据具体案件情况再定，审理期限也遵循相应的庭审程序进行计算。针对第二个问题，对在拟订调解协议方案时当事人所做的陈述与让步不作为审理判决的基础，但对调解法官对案件事实必要调查时当事人所做的陈述，可在庭审中予以参考，并当庭质证，没有意见的可作为判决的基础。针对第三个问题，庭审结束后，审判法官在制作判决书时，应在判决书中对该案件之前适用过先行调解程序进行说明