第六讲 法律推理.doc

第六讲 法律推理一、法律推理的概念（一）定义 法律推理是指法官在法律适用过程中从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的法律方法。该定义具体包括以下内容：（1）法律推理的主体是法官。实际上，原告、被告及其代理律师的工作也是论证，为了使问题脉络更加清晰，这里只谈法官的推理活动。（2）它是在法律适用过程中运用的。（3）法律推理的根据是已认定的事实和明确的法律规定。（4）是一种作出判决或裁定的法律方法。 （二）推理与论证的区分1、思维过程的方向不同。2、逻辑结构的复杂程度不同。3、断定命题的真实性不同（三）法律推理的基本特征1、知识创新的过程2、内在逻辑性3、正当性证明的过程4、实践性活动二、法律推理理论的历史考察1、形式主义的法律推理理论2、现实主义的法律推理理论3、新实用主义的法律推理理论4、新分析法学的法律推理理论三、法律推理的分类：形式推理与实质推理区别：（1）二者的价值目标不同。 （2）二者的适用范围不同。（3）二者的推理方法不同。（一）演绎推理1、含义在逻辑学上，演绎推理是指从某类事物的一般性知识出发，推出其中的特殊对象具有某种特性的推理，在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断大、小前提出发，推论出另一个性质的判断即结论。2、推理过程第一步：寻找大前提：找法法律规范二次证明 裁判规范第二步：确定小前提：认定事实。原始事实二级事实第三，推出结论：判决3、演绎推理的结构大前提：所有的人（中词）；是（系词）；会死的（大词）小前提：苏格拉底（小词）；是（系词）；人（中词）结论：苏格拉底（小词）；是（系词）；会死的（大词）大词是结论和大前提的谓词小词是结论和小前提的主词中词不出现在结论中，但一定会出现在其他两个命题中大前提是包括大词的前提小前提是包括小词的前提4、定言三段论包含三个定言命题正好有三个词项每一个词项恰好出现在两个命题之中（1）定言命题与类类是指共同具有某种特质的对象的集合。定言命题是关于类的陈述句。类的关系包括：包含关系：某一类的元素都包含在另一类中没有关系：某一类中没有任何一个元素被包含在另一类中部分包含：某一类中有部分的元素被包含在另一类中部分不包含：某一类中有部分的元素未被包含在另一类中（2）定言命题的标准形式A全称肯定命题 所有S都是PE全称否定命题 没有任何S是PI特称肯定命题 有些S是PO特称否定命题 有些S不是P定言命题的质与量质：肯定或否定量：全称或特称全称量词：所有的，没有特称量词：有些周延性：全称肯定命题：主词周延，谓词不周延全称否定命题：主词周延，谓词不周延特称肯定命题：主词不周延，谓词不周延特称否定命题：主词不周延，谓词周延5、简略三段论不论隐私权是如我们所认为的由第十四修正案中关于个人自由与对国家行为限制的概念所创立，或是如巡回法院所判定的由关于人民权利保留的第九修正案所创立，都足以包含让一名妇女是否终止其怀孕状态的决定。6、复合三段论复合三段论是一连串三段论，其中一个的结论是下一个的前提。消费者是通过购买来满足自己或者他人生活需要的群体王海购买商品是为满足生活需要所以，王海是消费者（结论）消费者法49条：消费者购买假冒伪劣商品的，商家应当双倍赔偿王海作为消费者购买了假冒伪劣商品（小前提）所以王海应获得双倍赔偿7、价值判断：前提的选择演绎推理只解决大小前提之间的逻辑关系，无法解决前提的真实性大小前提的选择是一个价值判断的过程大小前提的选择标准（二）、归纳法律推理1、含义与演绎推理相反，归纳推理是从个别到一般的推理，或从两个以上的同类特殊命题中推出一般性命题的逻辑推理。归纳推理又包括完全归纳推理和不完全归纳推理。第一，完全归纳推理。所谓完全归纳推理是根据一类事物中每一个对象具有（或不具有）某种属性，推出该类事物都有（或不具有）某种属性的归纳推理。 S1-P，S2-P，S3-P，Sn-P，S1，S2，S3，Sn是S的全部，所以，一切S都是P。公式中S1、S2、S3、Sn分别表示个别事物，P表示事物属性，S表示S1、S2、S3、Sn所属的一类事物。第二，不完全归纳。不完全归纳是根据一类事物中部分对象具有（或不具有）某种属性，推出该类事物都具有（或不具有）某种属性的归纳推理。 S1-P，S2-P，S3-P，Sn-P，S1，S2，S3，Sn是S的部分，并且没有遇到相反的情况，所以，一切S都是P。 2、推理过程第一步，寻找先例。 第二步，抽出规则。 第三步，得出结论。（三）、类比推理1、含义在逻辑学上，类比推理在传统逻辑学中属于形式逻辑的范畴，与归纳逻辑、演绎逻辑并列。同归纳逻辑强调从特殊到一般、演绎逻辑强调从一般到特殊的方法相对照，类比逻辑指的是所谓“从特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再从已知事物的特征中推理出另外一个未知事物也具有同样的特征。2、推理过程事物A有a、b、c.f、g属性；事物B有a、b、cf属性；那么，事物B就具有属性g。（四）、实质推理1、含义 实质推理，也称辩证推理，是对两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答。 适用情形：（1）法律未做明确规定的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。 2、实质推理的必要性 司法过程中实质价值判断的不可避免性形式推理的有限性实质推理的限定性四、许霆案的法律推理许霆案的推理过程T R：盗窃金融结构，数额特别巨大，判处无期徒刑S=T：T1是否为盗窃 T2 是否为金融机构S R：可处无期以上徒刑 （一）、案件与问题1、罪与非罪：许霆恶意取款行为是不当得利还是刑事犯罪？2、如何定罪：许霆取款行为是盗窃罪还是侵占罪还是信用卡诈骗罪？3、如何量刑：许霆行为是不是盗窃金融机构？受害人过错能否成为减轻处罚的理由？（二）、盗窃是否可能？反对方：取款活动公开，不符合“秘密”特征肯定方：行为人采取自认为被害人当时不会被发现的行为，不会影响盗窃罪成立为什么盗窃罪必须符合“秘密窃取”特征？传统犯罪构成要件理论不能囊括多样化的例外情形诸多并不“秘密”的盗窃行为问题关键：不在于盗窃是否必须“秘密”，而在于窃贼看来，受害人知晓是否会对其盗窃行为构成实质性阻碍。结论：是否秘密不应成为盗窃罪成立的要件“公开窃取”可以作为减轻处罚的理由：刑罚威慑效果=惩罚严厉程度X抓获概率公开取款降低侦查成本，甚至不需要公力介入，抓获概率高，即使惩罚严厉程度降低也不影响刑罚威慑程度（三）、ATM机是否为金融机构？盗窃金融机构量刑更重，为何对金融机构特别保护金融机构是价值密集区域，盗窃后损