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论我国单一制下的地方立法相对分权（上） 发布时间：2005-6-7 12:27:13来源：引言 1979年五届人大二次会议通过的地方组织法和1982年宪法相继规定了我国省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规的权力，自此开启了我国地方立法的空间。1 在过去的二十年间，地方立法在填补我国法制建设的空白，运用法律推动经济体制改革和社会转型的过程中，已起了显著的作用。然而，在地方立法取得成绩的同时，也出现了不少问题，如广为学界关注的立法冲突、重复立法、越权立法等等。2产生这些问题的一个重要原因是宪法和组织法对中央与地方立法权限的语焉不详。随着我国在中央与地方关系上法治化进程的推进，中央与地方的立法权分配关系已成为一个亟待规范的问题。 中央与地方的立法权配置作为中央与地方关系法治化的一个环节，受制于国家结构形式。因此，在我国，对中央与地方立法权限进行配置的前提，是对我国单一制国家结构形式下地方立法权的合理定位，对这一定位的认识，将直接影响到中央与地方立法权配置的方式和内容。 在学界对地方立法的研究中，曾有过我国的地方立法权是否构成立法权限体制中的一“级”或一“元”的争论。有学者提出我国的地方立法权是立法权限体制中的适当分权或相对分权，也有学者从单一制国家主权的统一性出发，否定我国地方立法权的立法权性质。以单一制国家的法制统一为理由要求限制乃至取消地方立法权的声音亦时有所闻。3而这些分歧归结到理论上，仍是对单一制法的内涵的不同认识。 笔者赞同我国地方人大制定地方性法规的权力是一种立法权，并且构成立法权限体制中的分权，但这种分权不同于联邦制国家中央与地方立法的分权，是一种相对的分权。笔者认为，单一制国家结构形式并不排斥地方的立法权，基于立法权是一种国家权力的基本性质，它并不具有主权的不可分性。 中华人民共和国立法法已在九届人大三次会议获得通过，该法对中央和地方的立法权配置作出了初步的规定，成为我国中央与地方关系法治化的开端。但中央与地方的立法权配置作为法治化进程的一个环节，并不能在一部法律中悉数解决。随着改革的深入发展，地方立法问题将在我国单一制国家结构形式下获得进一步展开的空间。因此，笔者试图对单一制国家地方立法权的性质和定位作一探讨，并结合这一定位，对我国中央与地方立法权分配中的若干问题提出一些构想，以期为在我国的现实国情之下，在单一制框架内，合理规范和配置地方立法权作一些探索。 为行文的方便，本文从国家结构形式作为调整国家整体与组成部分的相互关系的总体形式的角度出发，将包括联邦制国家成员单位在内的组成国家整体的各个组成部分都称之为地方政府。如无特别指明，本文所称的地方政府指地方政权，中央政府指中央政权。 一、立法权的属性 否定我国的地方立法权具有立法权性质的学者往往持有一种基本的理论假设，即立法权是主权的表征，联邦制国家基于“双重主权”而有中央与地方在立法权上的分割，而单一制国家主权是统一的，立法权只能由中央立法机关掌握。4因此，在讨论我国地方立法权的性质时，首先必须明确立法权的属性。 （一）立法权与主权的关系 不可分割的最高权是主权的属性。从立法权是主权的表征，并不能得出立法权具有主权属性的结论。认为立法权具有主权属性的学者，已有意无意的将立法权等同于主权。而笔者认为，作为一种国家权力的立法权决不能等同于主权，也不具有主权的属性。从制宪权与主权和立法权的关系中可以较好地说明这一点。 1、制宪权与立法权 主权学说由自十六世纪法国人让布丹所创立。5布丹提出主权是为了证明君主的权力，而今天在世界各国占主导地位的则是人民主权学说。人民主权学说的基本内涵即为人民拥有政治社会中的最高权力，国家权力统治的正当性源于人民。 在人民主权学说之下，现代宪法发展出了制宪权理论。制宪权理论认为人民作为主权者，通过制定成文宪法行使主权者的权力，制宪权是人民主权的核心，是事实性的不可放弃的人民权力，是国家政治统治力的基础。制宪权以宪法为中介将人民主权与国家权力联结起来，制宪权是人民所行使的权力，制宪权创制宪法，而“宪法所建构的权力则是来自宪法，是建构宪政国家的根据，此一权力不是国民的权力，非由国民行使，而是国家机器所行使的权力。”6 成文宪法一旦产生之后，便在国家和法体系中居于至高无上的地位，这是人民主权的内在要求。7一切国家权力都源出于宪法，服膺于宪法，并通过服从宪法而服从于作为主权者的人民。在宪法所建构的国家权力体系内，不允许有任何超越宪法的权力存在。宪政的精义就是对国家权力的约束，如果在国家权力体系内部允许有一种最高的不受约束的权力存在，宪法的优位性将无从保证，宪政和法治的基础也将遭到根本性的挫败。因此，没有一种国家权力，包括立法权，能自称为具有最高性的主权本身。 启蒙思想家在论述立法权时，受当时时代背景的限制，往往不区分立法权与制宪权。例如，洛克认为立法权是其他一切权力的渊源，“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的。”8这一言论被视为将立法权等同于主权的典型代表，但今天在我们看来，在任何一个成文宪法的国家，社会成员的权利和国家机构的权力都是来自于宪法，立法权并不能否定宪法所规定的权利或权力，立法权所能做的只是将宪法所规定的原则在一个动态的社会中具体化。作为“社会的任何成员或社会的任何部分”的权力的根源的只能是制宪权而不是立法权。 马克思在黑格尔法哲学批判中剖析黑格尔提出的国家制度与立法权关系上的“二律背反”时，曾指出立法权是“确立国家制度的权力。它高于国家制度。然而从另一方面看，立法权是按国家制度确定起来的权力。所以它是从属于国家制度的。”9显然，马克思此处所指的确立国家制度，高于国家制度的权力是制宪权而不是立法权。马克思所说的“国家制度以前和国家制度以外，立法权就应该存在或者早就应该存在”，“立法权完成了法国革命”，10这一意义上的立法权也是制宪权。只有制宪权才是超越于实定法而存在的权力，而立法权是由宪法所创立的权力。 我国有学者把国家权力分为本源性权力和过程性权力，本源性权力是一种先于实在法而产生的政治权力，而过程性权力则是通过宪法和法律分解在国家机构体系中的权力，它表现为不同国家机构的职权。11这种本源性权力即相当于主权，它通过制宪权而转化为过程性权力。我国宪法学通说认为人民拥有国家权力的所有权，国家机构行使的是国家权力的使用权。而人民作为国家权力所有者行使所有权的表现也是制定宪法，通过宪法设定国家权力使用权，规制使用权的行使。所有这些理论都说明国家立法权作为实在法所规定的权力，作为国家权力的一个组成部分，它的权力是有限的，它并不是政治社会中最后和绝对的权威，不是主权本身。 2、修宪权与立法权 从宪政国家的制度安排上也能够说明立法权不是最高的权力，它甚至不是国家体系中最高的权力，因为在立法权之上还有修宪权。 修宪权不同于立法权。因为宪法是主权者意志的体现，对宪法的修改即是对主权者意志的修改，因此修宪者在修宪当时被推定为主权者的代表。也因为如此，几乎所有成文宪法的国家都对宪法修改规定了不同于一般立法权行使的严格程序，在许多国家，修宪的主体也不完全等同于国家立法权的主体。 修宪权与国家立法权分离的典型例子是联邦制国家宪法的修改。在绝大多数联邦制国家，中央的立法机关并不能单方面改变宪法（或宪法中的特定部分），宪法的修改还必须经过成员单位的同意或全民复决。12单一制国家也日益倾向于严格的修宪程序。1946年的日本国宪法规定宪法的修订必须经过全民复决。在一些欧洲国家，修宪采用了极为复杂的程序。如在比利时和荷兰，中央议会提出修宪或修宪法案后，必须立即解散，依法进行大选。新议会决定修宪或审议原修正案时，必须以三分之二多数赞成，修宪始为通过。西班牙宪法规定西班牙总议会通过修宪法案后，十五天内如两院中任何一院十分之一的议员提出要求，将提交公民投票表决。如提议全部修改宪法或涉及总纲、第一章的第一节或第二章的部分修改，应由两院三分之二多数原则通过，并立即解散议会。新选出的议会应批准修改决定，并研究新的宪法条文。新条文由两院三分之二多数通过后再提交公民投票批准。意大利宪法规定了修宪两轮表决制，并规定在修宪法律公布后的三个月内，经一定人数的议员、选民或自治区议会要求时应举行全民公决。13 一些国家的宪法对修宪的内容也有限制。如意大利宪法规定共和国体制不得成为修宪对象；联邦德国基本法规定联邦体制以及基本法第一条和第二十条确定的原则不受修宪的影响。在历史上，葡萄牙1911年宪法、巴西1891年宪法、挪威1814年宪法和希腊1864年宪法都有过类似规定。14 凡此种种，都说明修宪权和立法权的差异。修宪权与立法权不仅行使的程序不同，在行使的主体方面也不完全一致。这说明立法权和修宪权是两种不同的权力，在国家权力体系内部，修宪权是最高的权力，高于立法权。15同时，修宪权本身也受到宪法的限制。这充分说明作为主权者意志表征的宪法在国家与法体系中至高无上的地位。立法权的最高性只能体现在它相对于行政权和司法权的优越性，它在行政权和司法权之上，但在宪法和主权之下。正如联邦德国基本法二十五条所表达的“主权属于人民。它由人民通过选举和全民投票方式，以及通过有立法权、行政权和司法权的专门机构行使之。立法权受宪法的限制。行政权和司法权受法律和正义的限制。” 对本段讨论的内容进行总结，可以简要地得出以下结论： 第一，立法权并不是主权本身。作为国家权力的立法权与人民所掌握的主权之间有着本质的分野。国家的立法权与国家的行政权、司法权一样都是主权行使的体现，对外是一个独立国家主权的表征，不容他国势力干涉和侵犯，而对内则服从于主权者所制定的宪法。 第二，联邦制的“双重主权”理论是片面的。作为独立国家标志的主权在任何一个独立完整的国家都只有一个，属于这个国家的全体国民。主权作为“决定一切职权的职权”，16是一种无可分割的权力。联邦制国家中央和地方分享的只能是作为国家权力的统治权，这种权力的分享由主权者在宪法中作出安排。正如以下这段文字所表明的：“在一个单一的共和国里，人民交出的一切权力是交给一个政府执行的，而且把政府划分为不同的部门以防篡夺。在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权力就有了双重的保障”，17联邦制是主权者直接在中央政府与地方政府之间安排权力的一种国家形式。因此，可以认为，“双重主权”理论是对联邦制产生时的最初历史状况的说明。“在美国宪法中，联邦政府的权力据说是被授予的，而各州的权力则被称为保留的权力。这种说法反映出在1787年以前各州是各自为政的，但是在法理上,美国的权力并不来自各州的授予；美国的宪法才是双方权力的源泉。”18对于“双重主权”理论应当历史地看待。在今天的世界上,已有许多联邦制国家是由单一制转化而来,如巴西、墨西哥、阿根廷等等。现代的联邦制国家早已不是独立国家主权让渡的结果，而是一种可供选择的纵向配置国家权力的形式。 （二）立法权的位阶性 如前所述，立法权并不是主权本身，不具有主权的不可分性。它作为主权的表征只是对外而言的，对内而言，它与行政权和司法权一样，都是一个权力的体系，是可以由不同层级的机关行使的。 法以其普遍性、国家强制性、行为规范性和可诉性区别于其他规范。如果我们不执着于最高立法机关制定的法律才是法，那么我们应当承认符合上述条件的规范都是法。除了单一机构立法的国家之外，一国的法律体系不是一个单一的体系，而是一个由不同效力等级的法规范构成的整体。这说明立法权本身也是有位阶性的，是一个有位阶性的权力体系。 在联邦制国家，虽然在联邦和成员单位之间分配的被认为是最高权，19但许多联邦制国家的宪法仍然郑重宣告，联邦的法律具有最高性，联邦法高于州法。20而在单一制国家，中央立法机关的立法权一般被称之为国家立法权，毫无疑问，在立法权体系中具有最高的效力。 在联邦制国家，这一位阶性的权力体系是由宪法设定的。在单一制国家中，它既可以由国家立法权设定，也可以由宪法设定。国家立法权被认为具有渊源性，21正是因为它可以创设低位阶的立法权。由国家立法权所创设的低位阶立法权也可以由国家立法权所取消，但是，如果地方政府的立法权力直接来自于宪法，这一权力体系就是由宪法所设定的，国家立法权对此无权取消。中央立法机关除非动用修宪权，否则，不能改变宪法规定的地方政府的立法权力。 在我国，有的学者认为国家立法权是“源”，地方立法权是由国家立法权派生的“流”；22也有学者认为我国的立法权是全国人大及其常委会的专有权力，地方立法规的权力是立法所有权派生的立法使用权，只能从从事立法的工作角度说地方有立法权。23这种观点的出发点是为了强调国家立法权的尊严性，但对于由宪法直接规定的省和直辖市的立法权却不适用。省和直辖市的立法权是由宪法规定的，不是由国家立法权派生的，国家立法权对此也无权取消。即使是由国家立法权所创设的立法权，只要这种权力是一种创设的权力，不是国家立法权的一部分委托给其他主体行使，也应当承认这是其他主体的立法权，是处于低位阶的立法权。24 在位阶性的立法权体系中，每一位阶的立法权可能具有不同的属性。就低位阶的立法权要受制于高位阶的立法权这一点而言，低位阶的立法权事实上已不可能具有高位阶立法权的独立完整性。25但高位阶立法权所具有的属性并不能用作否定低位阶立法权权力性质的依据。因为，说到使用权，所有的国家机构行使的权力都是国家权力使用权，国家权力所有权只属于人民，国家立法权只不过是立法使用权中效力最高、型态最完整的一种类型而已，它不能否认其他种型态的立法使用权存在，更不能否定宪法所规定的其他主体的立法权。 由上所述，立法权是一个有位阶性的权力体系。中央立法机关所享有的立法权是这一位阶性体系中效力最高的立法权，地方政府享有的是处于低位阶的立法权，并在整个立法权体系中构成相对于中央立法权的分权。 二、单一制国家结构形式与地方立法相对分权 （一）分权与法治国理念26 在历史上，国家权力经历了一个由专制君主一体掌握到由不同机关分工掌握、相互制约的过程。27在现代民主国家，分权就是国家权力在国家机构体系内部的配置，体现在法定形式上，就是国家机构之间职权的划分。分权包括横向的分权和纵向的分权。横向的分权指立法、行政和司法诸种国家职能在同一层级政府内部的分工，纵向的分权则是指中央政府与地方政府间职权的划分。28本文所讨论的分权即是纵向意义上的分权。 在一国领土之内设置不同层级的政府，本是统治效率的需要，古已有之，但这与现代意义上的分权并不是一回事。在专制时代的君主国家，虽然也有地方政府的设置，但各级地方政府的官员都作为君主的代表执行职务，在君主与他的下级官员之间无所谓职权的划分，君主的权力也不受任何约束。 现代意义上的分权与法治国理念有着内在的渊源。它强调中央与地方关系的法治化。所谓法治化是指中央与地方的职权由法律规定，职权之间的纷争通过法定途径解决，中央政府对地方政府的监督遵循法定渠道。通过这一系列环节的法定化，实现中央政府与地方政府各自在法律的范围内活动，其相互关系有法可循。 分权有一个前提，就是地方政府必要的独立性。地方政府对于与本地域密切相关的事务有独立自主处理的能力与权力。对于这部分自主处理范围内的事务，中央政府的行政机关不予干预。由于自主处理本地方事务的权力包含了一定的法律手段，因此地方政府往往就其自主处理范围内的事务有发布普遍性规则的权力，这便构成了立法上的分权。正如有学者一再强调的，在中央与地方分权的国家才有立法上的分权。29 在联邦制国家，分权的程度和范围是由宪法所设定的，而在单一制国家，大多数是由中央政府所决定的，因此，分权对单一制国家的中央政府更意味着对权力的自我克制。中央政府的立法机关一旦通过法律把某些权力设定为地方政府的权力，便将这部分权力从自身分离了出去。虽然地方政府的权力或权限最终依赖于中央政府的法律，但中央政府本身要接受自己所制定的法律的约束，保证地方政府在法律范围内权力行使的自主性和独立性。中央政府对地方政府的监督只能通过法定的途径进行，要改变地方政府的权力也只能依照法定程序通过修改法律来实现。因此，分权意味着代表国家的中央政府接受法律的约束。离开了法治国的理念，这是不可想象的。而在单一制国家，中央与地方关系的法治化，双方的互动遵循法定的途径也于斯方有可能。 （二）单一制国家结构形式与分权 在宪法学界，有一种影响很广的观点认为“在国家法的用语上，授权和分权是两个不同的法律概念，表达两种不同的权力关系。授权是将原来属于自己的权力授予非权力主体行使。被授权者原本无权，因授权始享有权力。分权则是两个或两个以上的权力主体互相间将权力进行分割。在授权的概念下，被授权者应当按照授权的规定行使权力；权力主体对于是否按照规定行使权力有监督权。在分权的概念下，两个或两个以上的权力主体各自按照分权的规定独立行使权力；如果发生权力划分的争议，依照它们原来约定的办法处理，而不是一对另一方实行监督。在授权的概念下，被授权者享有的权力以授予的权力为限，未授予的权力理所当然地保留在权力主体手里，因此没有剩余权力归谁的问题，在分权的概念下，除了明文规定分别属于各个权力主体的权力之外，还有一个剩余权力的问题需要解决。”30这种观点显然将授权与分权对立起来，并分别对应于单一制和联邦制两种国家结构形式。在这种观点之下，单一制是没有分权的，分权是联邦制的专利。 笔者认为，授权这一概念有两层意义，对这两层意义必须区别地加以使用。授权的第一层意义是指法律法规对权力的设定，第二层意义是指已获得权力的主体把自己的权力授予其他没有该权力的主体行使。31在前者意义上的授权，一旦法律对权力进行设定之后，就形成了一种新的其他主体的权力，授权法是权力的根据；而后者意义上的授权则是授权者把自己的权力直接转移给其他主体行使，被授权主体行使的权力即是授权者本身的权力，不形成新的权力。正因如此，授权与分权不是对立的，如果中央政府对地方政府的授权是通过法律进行的，是法律对地方政府权力的初始设定，那么这种授权仍然形成一种分权，一种法律范围内的分权。32 如前文所述，一切国家机构的权力从本源上都来自于宪法，来自宪法的授予，都是一种授权。联邦制国家授权的特殊之处在于中央和地方的权力以及双方权力的范围都直接来自于宪法，并且宪法是任何一方都无权单方面更改的，因而形成宪法范围内的分权；而在单一制国家，宪法将具体配置中央与地方权力的职权授予了中央政府，由中央政府通过法律对中央与地方的权力进行进一步的配置，中央政府因此也可以对地方政府的权力进行单方面更改。但是，只要这种权力的配置是通过法律进行的，法律保障地方政府职权的独立性，就仍然构成地方政府的权力相对于中央政府的分权。 我国在很长一段时间内，曾把法律理解为一种单向运行模式，即法律是治理被治者的。这种思维模式运用到国家权力的分配上，便是把授权与分权绝对化，认为单一制国家中地方政府的权力来自中央政府的授予，只存在中央政府对地方政府的约束，不存在对中央政府本身的约束。但在法治国的理念下，法律的约束力是一视同仁的，权力的授予者同样要受到授权法的约束。33正是在此意义上，单一制国家存在着法律范围内的分权。 如果我们研究当今世界上单一制国家的实践，就不难发现，在单一制国家中的确存在着分权，只是分权的方式和程度与联邦制国家有所不同。以1982年地方分权改革后的法国为例。34法国的中央行政与地方行政分开，地方行政由选举产生的地方议会和地方行政长官推行，中央行政由中央政府派驻地方的政府代表推行。政府代表代表国家对地方行政进行监督，但此监督必须依照法定程序进行。地方政府的法规性文件在转交给政府代表后生效，但无需经过政府代表的批准。政府代表如认为地方政府的法规有违法律或国家利益或有碍公共和个人自由时，可以在六十天内向行政法庭起诉，由行政法庭对法规的合法性作出裁决。 与法国类似的分权方式在欧洲国家较广泛地存在着。有些国家的分权程度甚至相当之高。例如西班牙，宪法分别列举了自治区政府和中央政府的职权，还就剩余权力专门作出了规定，35“本宪法未明确赋予国家的职权，可由自治区根据其章程行使。自治区章程未承担的职权，由国家行使。在发生冲突的情况下，在所有未划为专属自治区职权的问题上，国家高于自治区。在任何情况下，国家的权力均是自治区权力的补足。”对于自治区在专属职权范围内的事项上制定的法规（西班牙称为“法律级法规”）由宪法法院审查其合宪性，宪法法院还裁决国家与自治区或自治区相互之间的职权纠纷。中央在自治区的行政也由中央派驻自治区的代表推行，中央代表还负责在必要情况下国家与自治区行政之协调。 我国的近邻韩国与日本也推行地方分权。日本1995年颁布了地方分权推进法，韩国则在1991年修改了地方自治法，加深了分权程度。日本的地方分权与法国不同，地方政府在地方自治法规定的自治事务范围内的事项上可以制定法规，自主处理，同时地方政府的行政机关又作为中央政府行政机关的下级机关执行中央的行政事务。36这些国家虽然分权的方式不同，但中央政府与地方政府的事权都是分开的，地方政府的事权受到法律的保障并具有一定的独立性，这一点与联邦制国家的分权并无不同。37 （三）单一制国家结构形式下地方立法分权的相对性 凯尔森把国家的法律秩序归为集权（concentration）与分权（decentralization）两种类型，集权的法律秩序意指一个法律秩序的所有规范在其伸及的全部领土内都是有效的，即它的所有规范都具有同样的空间效力范围；而分权的法律秩序则是由具有不同空间效力范围的规范组成的，其中某些规范对全部领土有效，而其他规范只是对该领土的某一部分有效，对全部领土有效的规范称为中央规范，而只对某一部分领土有效的规范称为分散的或地方的规范。他认为全部的集权和全部的分权只是理想的两极，实在法总是由集权和分权共同构成的，而分权一旦从个别性规范扩大到普遍性规范的创造上，就构成了立法上的分权。38 与法律秩序在普遍性规范创造上的分权相对应的是中央政府与地方政府在立法职权上的划分。联邦制国家的成员单位是实行立法分权的，而单一制国家的地方政府只要具有创造普遍性规范的权力也是实行立法上的分权的。这两者分权的根本性区别在于在联邦制国家，联邦政府与成员单位的立法权力都直接来自于宪法，而联邦的立法机关对宪法本身或宪法规定的联邦与成员单位权力配置的内容是无权单方面更改的，39只有经过联邦与其成员单位双方面的同意或人民本身的同意之后，宪法规定的双方权力分配才能改变；而在单一制国家，地方政府所享有的权力或权限并不直接来自于宪法，而来自中央政府的法律规定，换言之，宪法将具体配置中央政府与地方政府立法权力的职权授予了中央政府，因此中央政府对此可以进行单方面更改。 现代的单一制国家虽然也出现了以宪法列举地方立法权限的情况，如意大利和西班牙。但由于在单一制国家中中央政府掌握修宪权，因此，中央政府仍可以通过修改宪法而单方面改变地方政府的权力。在单一制国家中，地方政府的立法权力总是中央政府可以单方面改变的，正是从这一意义上，单一制国家的立法分权具有相对性。 单一制国家地方立法分权的相对性还体现在以下两个方面： 第一，地方不具有制定宪法的权力。40到目前为止，在单一制国家，地方立法不论分权至何种程度，都未出现过地方自己的宪法。在有些国家，地方虽有自治宪章或章程，但这些章程都是作为中央的法律颁布的。这是因为在单一制下，地方政府的组建和组织形式是经由宪法或中央政府的法律规定的，地方对此无自主权力。 第二，地方不具有与中央政府的立法权平行的专属立法权。在联邦制国家，成员单位都具有与中央政府的立法权平行的专属立法权。所谓与中央政府的立法权平行的专属立法权是指成员单位具有在中央法律框架外的立法权力，换言之，对于成员单位专属立法权范围内的事项，国家不行使立法权。而在单一制国家，地方的立法权是在中央法律框架内的立法权，地方立法的职责是将中央的法律原则在区域性事务或地方性事务上具体化。地方立法的区域并不是中央立法不能覆盖的区域，而是中央立法中的空白区域或弹性区域。这一区别显示了在联邦制国家的立法分权之下，成员单位享有的是立法上的最终决定权，而在单一制国家的立法相对分权之下，地方政府就立法权限范围内的事务享有的是行政上的最终决定权，而不享有立法上的最终决定权。 但这一特征目前已被1978年的西班牙宪法和我国的特别行政区基本法所打破。1978年的西班牙宪法（即西班牙现行宪法）分别列举了国家的立法权和自治区的立法权，并宣布自治区的立法权为“专属”权力。41我国特别行政区所享有的立法权也是中央法律框架之外的专属立法权。 （四）地方立法相对分权的类型 单一制国家的地方立法相对分权可以约略地从以下角度进行分类。 1、宪法保障型和法律赋予型。 从有无宪法保障的角度可以分为宪法保障型和法律赋予型。宪法保障型是指地方政府立法的权力或权限直接来自于宪法，得到宪法保障。法律赋予型是指地方立法的权力和权限都来自于中央政府法律的赋予，没有宪法保障。 日本的地方立法权是宪法保障型中最特殊的一种类型。地方政府制定条例的权力由宪法授予，而日本国宪法的修订要经过全民公决，中央政府无权修改宪法，因此，日本地方政府的立法权是中央政府不能取消的。但地方政府制定条例的范围即立法权限，仍是由中央政府的法律规定的，也是中央政府可以改变的。 在意大利和西班牙，地方政府的立法权力和权限都来自于宪法，得到宪法保障，因此是宪法保障型中保障程度较高的一种。我国各省和直辖市制定地方性法规的权力也来自于宪法，属于宪法保障型，但权限由中央政府的法律规定。荷兰、比利时等国的地方立法权也属于这种类型。 英国的地方政府虽然也有一定的立法权，但地方政府立法的权力和权限都来自于中央政府的法律授予，因此属于法律赋予型。我国各省会城市和国务院批准的较大城市的立法权也属于法律赋予型。 一般而言，立法权得到的保障的程度越高，分权的程度也越高。但也有例外的情况。如我国特别行政区的立法权虽然属于专属立法权，且立法权的范围很广，分权程度很高，但并没有在宪法上得到体现。 2、专属立法型和非专属立法型。 专属立法型的立法相对分权是指宪法和法律规定在某些事项上的立法权力由地方政府专属行使。对于这些事项，地方政府的立法权力具有排它性，中央政府的立法权力不能涉及。具有专属立法权的地方政府能形成与中央法律体系并行的法律体系，尽管这一体系的范围可能很有限。专属立法型的地方立法分权在单一制国家中很少见。 非专属立法型的立法分权是指地方政府有权就某些事项在中央法律框架下立法。就这些事项，地方的立法权不能排斥中央立法权，相反，地方立法所起的作用是将中央法律的原则性规定与地方性事务的特点相结合。换言之，地方立法权是将中央法律框架的内容降低到地方性事务上。值得注意的是，在中央法律框架下立法并不是指每一部地方性立法都要以直接的上位法为依据，没有直接的上位法地方也可以立法，但所立之法必须与中央的其他相关法律保持协调。在中央制定了直接的上位法之后，地方立法与上位法相抵触的部分必须修改。大多数单一制国家的地方立法相对分权都是这种类型的分权。 3、最高层级分权型与逐级分权型。 最高层级分权型是指立法权主要在中央政府与最高层级的地方政府间进行分配的立法分权类型。在最高层级分权型的地方立法分权之下，低层级的地方政府虽然也可能有立法权，但其立法权一般严格局限于与本地方事务有关的事项上，其地位和作用都远不如最高层级地方政府重要。逐级分权型则是指立法权在中央政府与各级地方政府之间进行分配，各级地方政府较同等地拥有立法权。最高层级分权型一般适用于地域较广阔，最高层级地方政府管辖区域较大，地位较重要的单一制国家，逐级分权型则适用于地域较小，地方政府层次较少的国家。欧洲的西班牙、意大利实行最高层级型分权型的立法分权，日本、英国和荷兰实行逐级分权型的立法分权。42我国也属于最高层级分权型的立法分权。 4、权限列举型和概括授权型。 权限列举型是指在宪法或组织法中将地方政府的立法权限予以一一列举。概括授权型是指将权限概括地授予地方。单一制国家的地方立法分权大多采用前种方式，如英国、法国、日本等，原因在于这既指明了地方的权力范围，对地方的权力形成保护，又是对地方权力的限制，就如同联邦制国家列举中央的立法权限一样。但单一制国家也有采取将权限概括授予地方的，我国即属于这种类型。 三、我国的地方立法相对分权 （一）我国地方立法权的历史沿革 建国后，我国地方立法权的沿革大致经过了三个时期。 第一个时期是从建国后到1954年宪法颁布之前。在这一时期，从各大行政区到县一级的各级地方政府都有一定的制定法令条例的权力。 1949年的中国人民政治协商会议共同纲领在第十六条明确规定了中央与地方分权的原则，“中央人民政府与地方人民政府间职权的划分，应按照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家的统一，又利于因地制宜。”依据这一原则，当时的政务院先后通过的各级地方政府组织通则中都规定了地方政府相应的立法权力。1949年12月16日大行政区政府组织通则规定大行政区人民政府有权“拟定与地方政务有关之暂行法令条例，报告政务院批准或备案”。随后，1950年1月6日政务院通过的省、市、县人民政府组织通则又分别规定了这些地方政府有权拟定与省政、市政、县政有关的暂行法令条例或单行条例，报上级人民政府批准或备案。这一时期，各大行政区和各省、自治区、直辖市都印发了地方法规汇编、法令汇编或政府公报等43。此外，在民族自治地方，按照1952年民族区域自治实施纲要的规定，从最基层的民族自治乡往上，各级民族自治机关都有权制订单行法规。 这一时期的地方立法权具有以下的特点： 首先，地方立法权无法律依据。共同纲领虽然规定了中央与地方分权的原则，但没有明确赋予地方立法权。地方立法权的依据来自于中央人民政府政务院颁布的组织通则。而依照1949年9月27日通过的中华人民共和国中央人民政府组织法的规定，政务院本身是没有立法权的，该法只在第十五条政务院职权的第一项规定政务院有权“颁布决议和命令，并审查其执行”。政务院颁布的组织通则只能属于决议性质，各级地方政府是依据政务院的决议而享有制定法令条例的权力的，严格说来其法律依据是付诸阙如的。 其次，立法职权的分散性。“县以上的各级人民政府都或多或少地享有立法职权，在其职权范围内对所辖行政区域内的部分或全部事务依法行使立法职权来进行管理。”44也可以认为这一时期实行的是一种行政决议范围内的逐级分权型的立法分权。实行这种分权方式的主要原因在于当时废除了国民党的伪法统之后，急需填补立法上的空白，新政权的巩固和国民经济的恢复与发展也都需要加强立法。 第二个时期是从1954年宪法的颁布到1979年地方政府组织法颁布之前。1954年宪法取消了共同纲领确定的分权原则。在立法权方面只规定了民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力，对一般行政区域地方政府的立法权未作规定。随后的地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法也未规定地方政府的立法权。地方政府的立法权被取消。 在1954年宪法取消了地方的立法权后，行政体制中权力过度集中的弊端很快暴露出来。因此，毛泽东同志在论十大关系一文中强调要扩大地方的自主性。在这一时期，为了解决中央权力过于集中，调动地方积极性的问题，曾在1958年和1970年有过两次大规模的行政性分权。45但因没有区分中央与地方的事权，这两次以转移企业隶属关系为核心的分权很快以失败而告终，并给我国的行政体制留下了“一放就乱、一乱就收、一收就死”的症结。 第三个时期以1979年地方组织法的颁布为起点。在这一时期，地方的立法权重新得到了确立，并受到宪法和法律的保障。首先是1979年的地方组织法规定了省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定和颁布地方性法规的权力。继而1982年宪法重新确定了中央与地方分权的原则，并确认了省和直辖市的人大及其常委会的地方性法规制定权。我国的地方立法权首次得到了宪法的保障，地方相对分权的立法权限体制初步形成。 （二）我国地方立法权的认识论根据 我国的国土面积和人口都是世界上屈指可数的大国，国土面积960多万平方公里，相当于整个欧洲，人口12亿5千多万，仅少数民族人口之和已超过世界人口排名第十一的国家。在这样一个大国里，具有自然、地理和人文条件的巨大差异性是可想而知的。 毛泽东同志对我国的国情有深刻的了解。他在1938年分析抗日游击战争的指挥关系时就已指出在我国的国情之下，集中与分散要有适当的结合，集中超过一定的限度是有害的，具体事项必须因时因地制宜地作出反应。46建国后，这一思想继续发展，成为毛泽东同志在论十大关系一文中提出的两个积极性的著名论断“应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好的多。”47 毛泽东同志所说的“国家这样大，人口这样多，情况这样复杂”归结起来就是对差异性的认识。正是基于对差异性的深刻体认，1982年宪法把“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”作为国家机构职权划分的原则写入了宪法，并赋予了地方在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规的权力。 法律的生命力在于其针对性，只有具有针对性的法律才能在现实中具有可行性和提高人民的福利，这要求法律必须是地方化的。托克维尔在论美国的民主一书中写到“在中央集权的大国，立法者必须使各项法律具有一致性，而不能带有地方和习俗的差异。立法者决不处理特殊事件，只能按正常情况立法。这样，人民就必须服从立法的需要，因为立法不能服从人民的需要和习俗。”48在我国这样一个单一制大国，如果立法权都集中在中央，尤其会出现这种情况。因此，彭真同志指出“一切都由中央制定、颁布，并且定得很死，全国一刀切，那就很难适应千差万别的具体情况马克思主义的活的灵魂，就在于具体地分析具体的情况。各地方、各方面的具体问题很难都由中央规定，由地方依据中央总的方针，从自己的实际情况出发来规定，可以更好地解决本地的问题。”49 （三）我国在中央法律框架下的地方立法相对分权 我国从进入改革开放以来，中央和地方立法权的配置经历了一个动态的过程，地方立法权的主体不断扩大，权力的种类也不断增多，正如有学者所说“立法体制变化的重要轨迹之一便是奉行强化、鼓励地方立法的立法权分配政策。”50这说明，经过一段中央立法高度集权的时期之后，我们终于从历史的教训中认识到依靠行政性的收、放权是不可能实现国家发展所需要的地方的自主性的。要改变行政体制中权力循环的怪圈，就必须着眼于中央与地方的分权，而分权首先是赋予地方以立法权，惟有赋予地方立法权，地方才真正有自主的可能性。 我国现阶段地方所享有的立法权，从法源关系上可以分为两种，一种是由宪法和组织法设定的权力，又称职权性立法权，一种是由全国人大或其常委会授予的权力，又称授权性立法权。授权性立法权是全国人大或其常委会将自己的权力授予经济特区的人大及其常委会行使，被授权者的立法“具有代行中央在经济特区立法的性质”，因此，授权性立法权不构成分权，而由宪法和组织法所设定的职权性立法权则构成我国立法权限体制中的相对分权。 从我国的实定法上看，我国的省级人大及其常委会、“两市”人大及其常委会依据宪法和组织法制定的法规完全具备法的特征：它的权力来自宪法和组织法的授予，具有上位法的依据；行政处罚法规定它有设定行政处罚的权力，肯定了它的强制性；行政诉讼法则规定它是法院判案时的“依据”，肯定了它的可诉性。因此，没有任何理由可以否定地方性法规的法的效力，也没有理由否定制定这种法规的权力是一种立法权。在受宪法和组织法保护的限度之内，地方立法权构成我国立法权限体制中的相对分权。 我国现阶段的地方立法相对分权相对于建国初的地方立法权具有以下的特点：第一，受到宪法和法律的保障。建国初的地方立法权是行政决议范围内的立法权，无法律保障。而在现阶段，地方立法权不仅受法律保障，还受到国家最高法宪法的保障，具有无可置疑的法效力。第二，实行立法权的适度分散。建国初，从大行政区到县一级的地方政府都有一定的立法权，民族自治地区的民族乡也有立法权，立法权较为分散。而现阶段，我国实行的是中央政府直接领导下的最高层级地方政府即省级政府的立法分权，在省之下，只有少数较大的城市有立法权，这种分权方式避免了立法权的过度分散。 作为单一制下的地方立法相对分权，我国的地方立法权具有在中央法律框架下的鲜明特征。除了特别行政区之外，地方没有与中央平行的专属立法权，宪法和组织法规定地方立法的前提是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，地方立法没有离开中央立法而自行其事的权力。同时，与我国现阶段的国情相适应，我国的地方立法还带有试验性的特点。我国所进行的社会主义事业是前无古人的事业，“对新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。在这个阶段上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。”51因此，我国的地方立法负有为中央立法进行试验、积累经验的重要使命。 我国地方立法相对分权的另一个重要特点是分权的多样性。既有省、自治区、直辖市和“两市”的一般行政区域立法权，也有与各自的情况相适应的民族自治地方和特别行政区的立法权。这些不同类型的立法权共同组成了我国地方立法权的体系，显示出了我国单一制国家结构形式的开放性和包容性。 （四）我国地方立法相对分权的功能 在我国，地方立法的相对分权至少承载着以下几种功能： 1、民主功能 我国是社会主义国家，如何充分实现人民当家作主的权利，始终是我国政治生活的一个重要课题。而地方立法给人民提供了更为切近的表达意志和利益的渠道，使得人民对地方事务的决定可以具体化为现实的规则，体现在人的行为之中。 国家立法固然是全国人民公意的体现，但由于我国国家之大，一年能够立法的项目只是少数，且是在全国范围内急需的少数，地方立法的存在使人民有机会通过自己的代表或直接对当地的立法机关提出诉求，使得对某种与切身利益息息相关的规则的要求可以在地方立法中首先得到实现。 在现代国家，强调人民对立法过程的参与作为实现人民民主权利的手段已成为一种潮流。由于地方立法机关与人民更为接近，地方立法的内容也与一个地区人民的现实生活状况贴得更紧，因此，人民更有条件也更有能力通过对地方立法过程的参与表达自己的意愿，使自己的民主权利得以实现。我国的地方立法也为人民提供了切近的表达意愿的途径。52 2、实现法律的地方化 法律地方化是指法律要符合地方的实际情况。法律地方化是我国国情差异性的要求，也是市场经济的必然要求，如果法律不能实现地方化，法律将与中央计划经济下的行政命令无异。 在我国，只靠中央立法不可能完成全部法律地方化的任务。如国家制定的每一部法律都要符合全国各地的实际情况，则投入的成本之巨将远远超出国家立法的承受能力。同时，每一大类的社会关系又是以许多不同类别的具体的社会关系所组成，每种具体的社会关系在各地又可能发展出不同的型态，需要专门调整。但国家仅能就其大类立法，而不可能再就具体的社会关系为各个地方制定专门的法律。因此，为了达到法律能够兼顾全国各地差异性的目的，中央立法已大量地采用弹性立法的立法技术，使得地方能依据实际情况对法律的原则进行补充。 地方立法实现法律地方化的功能主要体现在以下两个方面，一是根据上位法的规定，制订实施细则或就上位法指定的事项作出规定，二是结合上位法的规定，对本地专门性的事务进行规范。前者如各地依据土地管理法的规定制定土地管理法实施细则，后者则如上海市制订黄浦江上游水源保护条例。我国法学界习惯于把前者称为“实施性立法”，把后者称为“自主性立法”或“创制性立法”，但实质上两者都是法律地方化的体现。上海市黄浦江上游水源保护条例虽然是纯粹地方性事务，中央不可能就此专门立法，但事实上该条例的制定仍然受到国家的水污染防治法、水法、环境保护法等上位法的约束，是这些上位法的原则在黄浦江上游水源保护这一事项上的体现。 随着国家法律覆盖面的日益周全，地方立法中纯粹的创制性空间已越来越小。在实践中，实施性立法与自主性立法已逐渐融为一体。例如福建省制订的沿海保护林条例，这既是对地方性事务的规定，带有鲜明的地方色彩，又有森林法有关原则的延伸，是国家有关法律的体现。 3、为中央立法进行试验 我国从计划经济到市场经济的变革是一个长期而艰巨的制度变迁过程。在这一过程中地方立法的试验性发挥了及其重要的作用。 一国的市场经济形态是市场经济的机理与不同的国情条件相结合的产物，这决定了我国不可能靠简单的制度复制和法律移植来完成我国特定国情下的制度变迁，因此，我国的制度变迁是一个发挥本国人民的创造力和对各种制度模式进行实践检验的过程。 社会变革是一个试错的过程，为了减少“错”可能带来的负面效应，使改革的风险逐步释放，我国从一开始就选择了强调过程性和试验性的渐进改革方略，这体现在立法上是“成熟一个制定一个”的指导思想和允许地方先行立法的策略。 允许地方先行立法的实质是鼓励地方对改革中的制度选择进行试验。53中央立法固然也可以进行这种试验，54但中央立法受到立法输出能力的限制，在制度的供给上极为有限，同时，中央立法具有全国性的效力，可能给社会带来的影响很大，因此中央立法不能不倾向于保守。然而，改革过程具有渐进性，改革本身却具有急迫性，在此情况下，地方立法作为一种有效率的选择是必然的。 地方立法一方面可以弥补因中央政府的立法能力限制造成的制度供给上的不足，使改革的进程不至于过慢。另一方面，地方政府的立法只具有局部的影响，其试错的成本要远较中央政府为低。同时，各个地方政府针对同一问题可以做出不同的制度安排，并在此过程中，最大程度地激发和容纳当地人民的创造力，实现制度与国情的磨合。中央政府则可以从比较中做出鉴别，究竟什么是最适合我国国情的市场制度。 我国乡镇企业产权形式的变迁可以说明这一点。“苏南模式”和“温州模式”是改革初期出现在东部沿海的两种农村工业化的不同模式，这两者在当时都呈现出较好的发展态势。但这两种模式在产权结构上存在着根本的不同，前者是乡镇的行政领导实际控制的集体所有制，后者则是个体经济基础上的合作，前者的产权是不明晰的