建设施工法律问答2.doc

法律问答22009-08-20 16:318、欠付的工程款如何计算利息原告某建设公司于2003年与被告某工厂签订建设工程施工合同，合同约定，被告将工程发包给原告承包施工，合同中对工程价款的支付时间约定为：发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在补充协议中约定：工程竣工验收合格后施工单位一个月内交工程决算书，建设单位收到决算书后90天内审核完并支付余款，逾期不能审完，视为默认。2005年3月，工程验收合格后，同年3月28日进行了工程竣工结算，并签署了工程竣工结算书。原告依据该竣工结算书，要求被告支付工程款500万元，同时请求法院责令被告按银行同期贷款利率承担拖欠工程款的利息，自2005年3月28日算至被告清偿之日，现暂算至起诉之日为人民币44万元。被告辩称：双方对工程质量问题未能达成一致意见，是双方不能进行工程结算的原因。该案工程款不能及时结算的原因，责任不在被告，因此，原告请求给付利息的诉请不能得到支持。本案的争议焦点之一，被告是否应该承担下欠工程的利息？利息从何时其算？律师视点原告关于拖欠工程款利息的诉讼请求，理应得到法庭的支持。1.2004年12月22日，该涉案工程就竣工了。2.2005年3月16日，被告方组织多方进行竣工验收，验收结论质量合格。3.从2005年3月16日始，被告就占有、使用该工程了。此时工程实际交付给了被告。4.2005年3月18日施工单位提交了竣工结算报告和结算书。5.2005年3月28日，双方进行了竣工结算。6.最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第18条第1款规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日，（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。本案中，按照合同33.3条约定，被告应该从2005年4月27日起（即施工单位提交竣工结算书之日向后推算29天）计付利息。9、建设工程未经竣工验收，业主（发包人）擅自使用的，如何处理？1、法律依据建筑法第61条：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2、案例某建筑公司，为北京一工厂改扩建厂房，将厂房改造成集贸市场用房。建筑公司施工范围是二次结构、装饰工程。工程完工后，业主在未进行工程竣工验收的情形下，单方面直接启用工程，招商入场，开张营业。显然摆出了不与承包人结算的架势。3、处理方案（1）用数码器材固定业主启用工程的时间和状况。业主擅自使用该工程的时间，就是实际竣工日期。业主启用工程的行为，推定工程质量合格，免除了承包人部分质量保修责任。但对地基基础工程和主体结构质量，仍承担民事责任。司法解释第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。司法解释第14条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（2）承包人主动启动结算程序递交竣工结算报告，或直接启动法律维权程序。10、黑白合同内容冲突，依据哪份合同结算工程款？1、背景在建设工程承发包市场中，承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中一份是双方根据中标文件签订的合同，即中标合同；另一份则是内容与中标合同不一致的合同，被称为“黑合同”。这两份合同往往在工程价款、工程质量、工程期限等方面有不同的约定。一旦发生纠纷，承包人与业主，双方各执一份对自己有利的合同要求结算，那么，如何确定哪一份合同作为工程款结算的依据呢？2、案例某建筑公司为开发商承包施工了高档商品房工程，通过招投标程序，签订的备案合同中约定的工程价款五仟多万元；其后，开发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，要采用FIDIC条款，与承包人又签订了一份承包合同，约定工程价款是四仟多万元。工程竣工后，双方产生结算纠纷。前几年咨询本人时，最高院的司法解释尚未出台，本人根据招标投标法得出结论：应根据备案合同结算工程款。3、法律规定招标投标法第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。4、建议方案（1）重视备案合同的严肃性，避免以低价的、虚假的合同送建委备案。（2）在中标合同备案后，如果出现业主强行要求承包人让利、并签订新的承包协议的情形下，在工程竣工结算时，承包人可以理直气壮的主张以备案合同结算工程款。（3）注意划清正常的合同变更与黑白合同的界限。例如，在施工过程中，由于设计变更的情形较大，导致工程价款重大变化，属于正常的合同变更，不属于签订黑白合同。变更的协议最好补备案。11、承包合同无效，如何结算工程款？1、案例北京某建筑公司与开发商（业主）签订承包协议，承包建筑一批别墅。其后，北京公司又将其中的几十幢别墅工程，包给江苏某建筑公司施工，双方签订了一份劳务分包合同，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料、设备均由江苏公司提供。合同采取固定价，每平方米包干价。现工程已经施工完毕，结算中产生矛盾。江苏公司主张：施工过程中工程变更较多，但签证手续不全，如按劳务分包合同中的包干价结算亏本，故要求调高价款。2、分析（1）合同性质是无效合同。上述劳务分包合同，名为劳务分包，实质是北京公司转包、违法分包行为。该劳务分包合同在法律上是无效合同。（2）无效合同的法律后果，该合同对双方当事人没有法律约束力。按折价补偿方式处理。（3）根据什么标准结算工程款？选择方案一，参照合同约定支付工程价款；选择方案二，要求据实结算。使用工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，进行价格鉴定。根据个案的具体情况，特别是未完工的工程，或者工程在合同履行中大规模改变设计的情况，往往委托鉴定。工程造价种：直接费、间接费、利润、税金四部分的划分。通过测算比较，往往方案二的工程结算价高于无效合同中约定价。（4）江苏公司可以起诉谁？可以直接起诉开发商（发包人）吗？方案一：江苏公司（原告）起诉北京公司（违法分包人）理由：双方之间存在直接的合同关系。方案二：江苏公司（原告）起诉开发商（发包人），并把北京建筑公司（违法分包人）列为共同被告；或由法院追加其为本案当事人。理由：突破了建筑承包合同的相对性。开发商（发包人）只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（5）到哪个法院起诉？合同中明确约定仲裁的，到约定的仲裁机构处理。建筑工程施工合同纠纷，由被告住所地或合同履行地法院管辖。司法解释规定，以施工行为地为合同履行地。（6）实际施工人实际施工人与总承包人、分包人是并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包、违法分包的承包人；是指无效合同的承包人。3、建议方案：积极、主动地维权。12、总承包人要求劳务分包人提前退场怎么办？劳务分包合同依法成立、生效后，具有法律约束力，双方应自觉全面履行劳务分包合同，任何一方不得擅自变更、解除。1、合同的解除，可以分为：（1）合议解除，双方协商一致解除合同。（2）单方解除合同，即单方行使合同解除权。2、劳务分包人有下列情形之一，总承包人可以请求解除合同。（1）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工、且在催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。3、建议（1）在关于提前退场条件等事宜双方未达成一致方案之前，不要轻易给对方“同意解除合同”的任何书面字据。（2）务必签订详细的提前退场协议。性质是一份新合同，详细约定关于解除原合同的清算事宜。条款要细、全。例如：原合同违约责任的放弃追究条款；材料交接事宜；模板租赁费等事宜。（3）在履行合同中，在谈判退场过程中，都应尽量收集、固定证据。（4）尽量要有法律专业人士参与。（5）劳务分包企业在合同履行过程中，不要与对方签订关于工期的阶段性补充协议。（6）劳务分包企业提前退场，有权要求付工程款。北京市建设工程劳务管理若干规定第23条：分包工程发包人与分包工程承包人在工程施工过程中解除分包合同的，应当及时付清分包工程款。总而言之，工程款的清理是我们施工企业的一项重点工作。13、因发包方原因推迟工程开工而引发的承包人在人工材料费上涨方面的损失，施工企业可否主张索赔？北京天天建筑公司于2002年6月与中非研究院签订建设工程施工合同一份，合同约定，研究院作为发包方，将其位于海淀区的服务楼工程发包给天天建筑公司承包施工，合同中对施工范围、工期、质量标准、合同价款等事项作了约定，其中开工日期为同年6月30日。合同价款采用可调价格，调整方法为中标价变更增减。天天建筑公司按约进场施工，刚开工就因工程位置不符合规划需移位，建设工程规划许可证被撤销，由于工程位置移动，需要重新设计施工图纸，天天建筑公司被迫停工，因此拖延至6个月，才恢复施工。当时，双方商定，就现场人工、机械窝工损失事宜，由发包方赔偿承包方人民币45万元。在施工过程中，天天建筑公司按国家施工规范组织施工，并努力克服了种种非天天建筑公司方因素而造成的施工困难，最终使该工程按设计完全竣工，并达到了质量优良标准。2005年4月，该工程通过了四方竣工验收，2005年4月30日，研究院签收了天天建筑公司的竣工工程结算书，工程总价为人民币3100万元。其后研究院不理不问，也不支付下欠工程款。天天建筑公司认为，天天建筑公司单方制定的竣工结算书依法依约已得到研究院认可，要求对方支付下欠的工程款。研究院认为已经按照合同付款了。遂发生结算纠纷。天天建筑公司作为原告，将发包方起诉到北京市第一中级人民法院，在要求对方支付下欠的工程款之同时，提出多项索赔要求，其中索赔项目之一就是，请求责令被告赔偿因被告方原因推延工程开工而造成的在人工材料费上涨方面的损失。承包方的这一索赔主张能否成立呢？此要求与双方在施工期间先前已经达成的45万元窝工损失赔偿是否重叠呢？案件在中级法院两次开庭时，该争议焦点作为本案的数个焦点之一，并没有得到合议庭的重视，因此，在法院委托工程造价鉴定机构进行工程造价鉴定中，对上述问题一字未提。造价鉴定机构的经办人员在出庭听取原告、被告双方对鉴定报告的质证意见时，公开向合议庭解释说，此项索赔不好计算。律师视点律师认为：由于被告推延开工的违约行为，导致原告延期施工并遇人工、材料费价格上涨，造成原告经济损失。依据合同约定，应由被告予以赔偿。1、推延开工，是被告方原因引起的，系被告方违约行为。双方签订的建设工程施工合同第一部份协议书第三条，合同工期，开工日期为2002年6月30日。但由于该工程位置不符合规划，建设工程规划许可证被撤销；由于工程位置移动，被告重新设计施工图纸，新的施工图纸到2002年12月才出来。因此，该工程拖延6个月后才开工是事实，且导致延期开工的原因在被告方，被告的行为违约。2、由于推延开工，造成原告在人工、材料费上涨方面的经济损失若干元。（1）在原告的投标文件工程预算书中，对各种钢筋、混凝土、人工都有投标单价、施工用量约定。（2）由于开工日期实际推延6个月，工程的主体结构施工期间，原告方购买材料钢材，混凝土的实际采购价格，以及人工费，都比双方约定的价格大幅度上涨了。（3）原告将设计涨价的建材、人工费，列表进行了统计，此即为原告的经济损失。3、关于此项损失，双方合同约定由被告方赔偿。建设工程施工合同通用条款第81款约定：被告（发包人）完成约定工作的内容和时间是，第（5）项办理施工许可证及其他施工所需证件、批件。83款约定：发包人（被告）未能履行81款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失。双方在第11条开工及延期开工第112款中约定：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面通知承包人，推延开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失。4、因为工程推迟开工，引发的人工、机械现场窝工损失赔偿，与因推迟工程开工、承包人在施工期间恰遇人工、材料费上涨、而引发的经济损失，是两个不同的索赔项目，互不交叉重叠。在原告律师的据理力争之下，法院最终认为，对于原告所提延误开工、而致材料、人工费上涨问题，要求鉴定机构进行补充鉴定；最后法院作出了公平公正的判决，支持了承包人的此项索赔请求，由被告赔偿原告此项经济损失人民币50.6万元。14、工程指挥部能否独立承担支付工程款的法律责任？原告某建设工程有限公司于2003年7月与被告某工厂签订建设工程施工合同，合同约定，被告某工程将B工程发包给原告承包施工，合同中对施工范围、工期、质量标准、合同价款等事项作了约定。施工过程中，前阶段工程款都是被告工厂支付的；后阶段，被告工厂的上级部门，为了确保上级财政拨付的专项资金百分之一百的使用到B工程，所以，以红头文件批准成立B工程指挥部，由被告工厂的副厂长担任B工程指挥部指挥长，财政拨付的资金拨到开户名为“B工程指挥部”的账号，然后支付给原告。2005年3月，工程验收合格后，进行了工程竣工结算，并签署了工程竣工结算书，副厂长兼B工程指挥部指挥长的领导在结算书上签了字，并加盖了“B工程指挥部”印章。原告依据该工程竣工结算书，要求被告不仅支付工程款505万元合同期银行贷款利息。原告同时要求第一被告工厂与第二被告B工程指挥部共同承担责任。第一被告工厂辩称：被告工厂与原告不存在合同关系,其与第二被告B工程指挥部系两个不同的法律主体，B工程指挥部的账号未设立时，借用第一被告工厂的账号；自己不对原告承担还款的责任。第二被告B工程指挥部辩称：已经不欠工程款了，自己独立承担法律责任。本案的争议焦点之一，第二被告B工程指挥部能否独立对原告承担支付工程款的义务？第一被告工厂是否在故意逃脱法律义务？律师视点一、第一被告工厂应承担法律责任。1、建设工程施工合同，是第一被告工厂与原告签订的；2、合同实际履行的主体也是第一被告工厂。（1）已付工程款，大部分均是从第一被告工厂账号上支付给原告的，即使后期小部分工程款是从开户名为第二被告的账户上划给原告的，但，每笔工程款在支付时，均有第一被告工厂法定代表人的签字批准，此节从被告的证据二中可以显见。如果第二被告独立对外承担法律责任，为什么每一笔工程款支付时，均需要得到第一被告工厂的一把手签字批准，才能支付呢？而且原告在收到工程款时，出具的发票抬头都是写的工厂。证明原告与第一被告工厂，都明知自己在向对方履行合同。（2）合同实际履行中，工程质量的协调，都是工厂组织的。证明工厂有实际履行合同的行为。第二被告提交的证据9中的会议纪要。该会议纪要证明，“工厂，作为建设方”，组织协调工程地基加固等事宜。3、工程的主人是谁？是谁的工程？原告认为，是工厂的工程，归属于工厂，也由工厂使用。此节，第二被告提交的证据，能大量、充分地说明。例如，被告证据11施工协议书第一行，“甲方委托乙方进行工厂B工程的施工，”显然B工程系工厂的工程，归属于工厂。原告书证单位工程质量竣工验收记录，其真实性各方均无异议。该书证第一行，“工程名称，工厂B工程”，显知，该工程系工厂的工程，归属于第一被告工厂，怎么能说该工程与工厂无关呢？二、第二被告对下欠工程款承担付款义务、但不能独立承担民事责任。第二被告系第一被告的下属的非独立法人的组织，其对下欠工程款也承担付款义务；但不能独立承担民事责任。第二被告B工程指挥部系临时性组织，无独立的经营场所，无独立的人员，其人员总指挥、总工程师都是第一被告人员，无独立的财产，第二被告所付的部分工程款都有第一被告厂长法定代表人的批准。最后，法院判决，两被告共同偿还所欠的工程款15、施工企业如何依法处置恶意讨薪行为？江苏某建设劳务有限公司（以下简称劳务公司）与城建公司签订了劳务分包合同，对工程进行劳务分包。其后，劳务公司又与X个人签订了一份承包协议书，将二次结构工程，给X承包劳务，合同对劳务费价格、结算方法作了明确详细约定。X个人并书面保证与劳务公司真诚合