未注册驰名商标的司法保护.doc

未注册驰名商标的司法保护 未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，虽然在立法上对之作出了原则的规定，但是对于未注册驰名商标在司法上是否需要保护，为什么要进行保护以及怎样进行保护，一直存在分岐，制度供给明显不足。本文拟对此进行研究：一. 未注册驰名商标司法保护的渊源（一） 国际公约对未注册驰名商标司法保护的规定 1.保护工业产权巴黎公约关于未注册驰名商标保护的规定 关于驰名商标保护的规定中，保护工业产权巴黎公约第六条之二规定：“（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或者应有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在 该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名，并且用于相同或类似商品的商标构成复制，仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或者取消注册，并且禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”从本规定可以看出，第一，本公约保护的驰名商标，意指未在本国注册的外国驰名商标。如果外国的驰名商标已经在本国获得注册，自然获得本国的保护。第二.受保护的外国驰名商标虽然未在本国取得注册，但是必须在本国使用当中，换句话说，没有在本国使用的证据，未注册的驰名商标将无法获得本公约的保护。第三，未注册的驰名商标只能在同类（相同或类似）商品获得保护。保护工业产权巴黎公约对 驰名商标的特殊保护的亮点就在于：突破了商标专用权的地域原则和注册原则，有权成员国之间相互保护未在本国注册的外国驰名商标。 2.TRIPS协议关于未注册驰名商标保护的规定 TRIPS协议关于未注册驰名商标范围的规定主要体现在第十六条的第二款。该款规定：“确认某商标是否是驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内宣传该商标而使公众知晓的程度.”该款规定提供了驰名商标的认定标准：即判断一个商标是否属于驰名商标，与其是否注册无关，甚至无需考虑该商标在被请求保护国是否有所使用，着重应当考虑的是是否有通过大量的广告媒体宣传，达到相关公众的知晓程度。换句话说，对于驰名商标的认定基本条件，包括行业要求，地域要求，而没有使用要求。虽然TRIPS协议第十六条的第三款对驰名商标的保护突破了商品的类别，但是又同时把垮类保护仅限于注册驰名商标。换句话说，对于未注册的驰名商标仍然限于同类的商品上。（二） 两大法系国家商标法对未注册驰名商标保护的规定英美法系国家在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。因此不仅未注册的驰名商标，甚至一般的 未注册商标都可以获得保护。在英国商标注册均实行两部制即A部和B部。其中，对于A部注册的商标，如果有人在7年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。在美国。传统上商标权只能通过使用获得。大陆法系国家，多以注册主义作为其商标取得的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，但是公众周知的未注册驰名商标例外，普遍对其提供特殊保护。其中德国商标法还明文规定了对未注册商标的直接保护。 （三）我国商标立法及其司法实践关于未注册驰名商标保护的规定 我国是实行注册商标制国家，商标法修改以前没有关于未注册驰名商标保护的明确规定。直到2001年我国新商标法第十三条第一款才明确保护未注册驰名商标。该条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制.摩仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。“该款明确规定把对于未注册驰名商标保护限定在相同或者类似商品上，如果垮类则不会获得保护。2003年6月1日实施的驰名商标认定和保护规定第二条规定：本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众知晓并 享有较高声誉的商标。“可见该规章已经不再要求驰名商标必须是注册商标。该规章的实施建立起了通过行政认定未注册驰名商标保护的基本方式。 但是，最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十二条第一款规定的通过司法途径认定的驰名商标仍然必须是注册商标。该解释的文义“可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”，对于人民法院认定是否驰名做出了明确的范围限制，即只能够在“注册商标”的范围内做出认定。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定：“复制，摩仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标或其重要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任，而不存在适用其他民事法律责任的问题。”这是关于侵犯未注册驰名商标的民事法律责任的后果的规定，但是其救济手段仅仅限于停止侵害，而没有赔偿损失在内的其他救济。由此可见，虽然随着包括新商标法在内的一系列的商标法律法规的实施，我国在对未注册驰名商标提供保护的问题上还存在一系列的问题和缺陷。二. 未注册驰名商标司法保护的法理分析 （-）对未注册驰名商标继续司法保护适是其私权性质的本质要求 我国是实行注册商标制国家，长期以来坚持注册形成商标权利的观点。在这一惯性思维下，使用未注册驰名商标的使用人不能据使用事实形成民事权利，由此未注册驰名商标不应得到保护是理所当然的。这种错误的观点不仅背离了生动的客观事实，而且与巴黎公约和TRIPS协议的规定相矛盾。一个商标驰名与否，是一种客观事实，而与是否注册无关。未注册的驰名商标凝聚了经营者的智力创造和经营成果。从设计使用到广告推广，其所有人为之付出了艰辛的劳动，倾注了大量的心血，从而才是该商标拥有了良好的商业信誉，成为消费者信赖的商品品质的保证，这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。相关公众对某商标归属于商标使用人如果产生了合理信赖，及反映了该商标使用人享有对该商标事实上的利益，这种利益是合法的，应受到法律保护，如果绝对坚持“不注册不保护”的原则，则无法制止针对未注册驰名商标的侵害问题，就可能出现不公平的结果。使用未注册驰名商标不能形成民事权利的观点明显与巴黎公约和TRIPS协议的规定相矛盾，因为从这两个关于保护知识产权的国际条约看，它规定的应受到扩大保护的驰名商标当然包括在先使用未注册驰名商标，这在理论上是不存在争议的。在这一点上，我国商标法第十三条第一款作了与之一致的规定。对未注册驰名商标进行司法认定保护是其私权性质的本质要求。（二） 对未注册驰名商标继续司法保护是公平，效率价值的体现 公平.效率是法的基本价值。一个商标从不知名的普通商标成长位在相关公众中具有非常高知名度的驰名商标，是经营者投入巨大人力.财力.物力，苦心经营的结果。鉴于我国在商标权领域采取的是注册取得原则，因此未注册商标的成长和驰名比注册商标更为艰难。同理，未注册的驰名商标比注册的驰名商标更易受到侵权，而侵权的后果也更大。如果未注册驰名商标仅仅因未能注册而不受法律上的保护，无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值。允许他人通过注册而轻易获取独占和排他的权利，剥夺了原使用权人继续使用的资格，或者允许他人通过仿冒“搭便车”，获取不当的利益，都有违公平的原则。 对于驰名商标的认定，我国在采取行政认定方式的同时采用司法认定途径。由于未注册商标受到侵害，通过行政认定驰名商标寻求保护，无疑会耗费很长时间，这不符合效率的原则。现在随着商标申请量大幅度上升，注册申请被提出异议的数量越来越多，并且出现利益商标异议恶意阻止他人注册的现象。但一旦启动异议程序以后，一件商标在申请程序可能面临两裁两审，一拖数年时间无法获得注册。与行政程序认定驰名商标相比，司法认定驰名商标具有程序简便，认定时间短等特点，配合商标维权案件同时进行，对受侵权企业具有较好的维权效果。2006年4月，内蒙古呼和浩特市中级人民法院对蒙牛乳业股份有限公司诉董健军，白雪公主乳业有限公司侵权和不正当竞争纠纷一案做出了判决，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标，由此，蒙牛集团“酸酸乳”商标成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。该案对未注册商标的司法认定确属开创先例。三， 未注册驰名商标保护的司法对策和建议 （一）关于法院对未注册驰名商标的司法认定权 人民法院在审理商标案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定，这也是国际通行的惯例。并形成了“被动保护，个案认定”的国际通行原则。值得探讨的是，法院应否拥有对未注册商标驰名与否的认定权。根据TRIPS协议第四十一条和第六十二条，已经明确要求对知识产权的确权行为实施司法审查。对于未注册商标认定为驰名商标，法院仍然要有最终的裁决权，因此，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十二条没有将未注册的驰名商标认定纳入司法审查范畴实属一法律漏洞。从制度设计上看，一个未注册商标是否构成未注册驰名商标是个事实状态问题。法院认定驰名商标，是对一种事实状态问题做出的判断和认定。司法特有的证据规则和诉讼程序机制使得法院在查明未注册商标是否具备未注册驰名商标的认定标准时比行政认定更有优势，而且司法认定未注册商标是否是驰名商标比起行政程序认定具有效率高，认定时间短的特点。因此，赋予法院对未注册商标驰名与否的认定权既符合法理也是国际通行的惯例。可喜的是，一些地方法院已经积极的开始了行动，在审判活动中把具有较高知名度的未注册商标认定为驰名商标，取得良好的社会效果。实践中，2000年上半年北京市第二中级人民法院审理并判决的荷兰英特艾基有限公司诉北京国网信息有限公司域名侵权一案中，就认定当时还未在中国注册的英特艾基为驰名商标；2006年4月，内蒙古呼和浩特市中级人民法院对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标。应该指出的是，法院认定商标驰名与否的出发点在于突破普通商标权的保护范围，因此主要在依赖普通商标权的规定不能制止侵权行为是，才存在由法院认定的必要。其必要情形为：请求停止侵害未注册驰名商标的同类保护，且侵权指控成立的情形。如果脱离认定案件事实的立法本意甚至刻意制造纠纷以获得驰名商标的认定，就会使 驰名商标认定制度异化，势必产生一系列不良后果和负面影响。（一） 关于未注册驰名商标的认定标准 在2001年修改的商标法第十四条中规定了“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”结合目前的立法和司法实践，我认为法院在认定未注册驰名商标时应考虑以下几个具体条件：1. 该商标在相关公众中被认知的程度。体现在即使没有指出其标识的具体商品或服务时，也能时相关公众与特定的出处相联系。2. 该商标持续使用的时间起码在三年以上。驰名商标认定和保护规定第三条关于认定驰名商标时当事人应提供使用该商标主要产品近三年销售记录的规定就影含了这样的立法本意。3. 该商标持续使用的范围以及使用该商标的商品涉及的区域应及于全国大部分地区。4. 该商标的广告投入应有较具体的数额，同时应考虑对该商标宣传的持续时间，范围，即媒体等级。5. 使用该商标的商品的市场价格或营业收入。6. 该商标被故意仿冒侵权的情况。仿冒他人商标非法分享权利人的利益，是对仿冒行为的经济解释。（二） 对未注册驰名商标的侵权司法救济 在对未注册的驰名商标保护问题上，我国新商标法第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”该款明确保护未注册驰名商标并把对于未注册驰名商标保护限定于相同或者类似商品上，如果垮类则将不能获得保护。但是我国新商标法及商标法实施条例都系统的规定了注册商标的救济方式，而均未规定对侵犯未注册驰名商标的法律后果。这一立法缺陷，将导致未注册驰名商标受到侵犯后，法院陷于无法可依的困境。这显然不利于司法审判当中保护处于”弱势地位“的未注册驰名商标。2002年最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定：“复制，摩仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标或其重要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任，而不存在适用其他民事法律责任的问题。”这是关于侵犯未注册驰名商标的民事法律责任的后果的规定，但是其救济手段仅仅限于停止侵害，而没有赔偿损失在内的其他救济。. 未注册驰名商标之上承载着巨大的商誉，因此更容易未侵权者所利用。侵权者为了获取非法利益，往往会将他人的未注册驰名商标在相同.类似甚至不同类别的商品.服务上加以使用，从而使公众对商品或服务的来源予以混淆，损害未注册驰名商标持有人的利益和消费者的利益。面对这一严重的侵权行为，常常有未注册驰名商标权人投入了大量的人力，物力和时间打了两年的官司，结果仅仅得到一个要求侵权者承担停止侵害的民事责任的判决结果。而形成鲜明对照的是，侵权者在诉讼尘埃落定之前，早已通过侵权赚得盆满钵满，得到最多的处罚就是停止侵害。不仅没有任何损失，而且侵权使他获得更大的利益。这种判决结果根本没有起到对违法者应有的制裁效果，反而使受害者遭到更大的损失，这违背了法律的公平正义价值。因此对于恶意侵犯未注册驰名商标的行为人，仅仅有停止侵害的法律制裁使不够的，必须像对待保护注册的驰名商标一样，增加包括赔偿损失在内的其他民事法律责任，甚至刑事法律责任。建议在最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定的法律后果部分，增加规定侵权行为人应当承担包括停止侵害，赔偿损失在内的民事法律责任。同时在商标法修改使，对这一问题做出回应。（