合同法、崔明霞教材课后答案.doc

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。释义 本条是对商品宣传中的引人误解的虚假宣传行为的规范。（一）为什么要规范引人误解的商品虚假宣传行为在现代商品经济社会，广告及其他商品宣传形式，既是商品经营者进行商品促销的重要手段，也是广大消费者、用户进行商品选择所凭借的重要依据。因此，任何对商品的质量、性能、用途、生产者或产地等作虚假或引人误解的宣传，无疑将造成消费者及用户不能够正确地选择所需商品。不仅如此，某些经营者通过引人误解的虚假宣传吸引消费者，必须会造成其他诚实的经营者失去客户，市场的透明度将变得暗淡，竞争的公平性无法保障。因此，对引人误解的虚假宣传必须加以禁止。（二）什么是引人误解的虚假宣传所谓“引人误解的虚假宣传”，包括两种行为类型。一是虚假宣传；一是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符。如将非获奖产品宣称为获奖产品；将国产商品宣传为进口商品等等，就属于虚假宣传。而引人误解的宣传则是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。前者主要以客观事实为认定的标准，后者以消费者、用户的主观认识为判断的依据。通常情况下，虚假宣传必然导致误解，但引人误解的宣传并不一定都是虚假的。在某些情况下，即使宣传内容是真实的，也可能产生引人误解的后果。如某家具店广告标示展销“意大利聚酯漆家具”，消费者都理解为是意大利进口家具，而实际上只是用意大利进口漆涂的家具。这则广告似乎难以认定为虚假广告，但它确确实实能使消费者对商品的产地发生误解，进而作出错误的购买决策。（三）引人误解的虚假宣传的形式和内容为了有效地防止引人误解的虚假宣传，本条对其形式和内容都作了较周密的规定。从形式上讲，经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。就宣传的内容而言，经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。换言之，经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。（四）广告经营者对引人误解的虚假宣传应承担的义务本条不仅规定经营者不得作引人误解的虚假广告，同时对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。对此我们需明确下列几点含义。1.所谓广告经营者，是指从事广告经营业务的单位或个体工商户。根据国家有关法规，包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位、经营广告业务的个体工商户，以及举办临时性广告经营活动的单位。2.所谓“明知”的情况，是指广告经营者主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。根据本条此规定，在此情况下，广告经营者则不得实施上述广告经营活动。3.所谓“应知”的情况，是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。在此情况下，如果广告经营者因为疏忽大意而没有认识到，或者主观上认为不致发生引人误解的宣传效果，而实施了上述广告经营活动，按照本条此项规定，同样是不允许的。4.本条第二款中的“虚假广告”同样包含虚假广告和引人误解的广告两种类型。第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。【释义】本条主要规定了消费者权益保护法的对象和范围。保护对象是指消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中所形成的权利义务关系。据此，消费者权益保护法 的调整对象为下述三类：1、消费者购买商品时与经营者形成的关系。其具体内容包括消费者因经营者的原因而购买到不合格产品、假冒伪劣产品，以及在交易过程中受到欺诈、勒索等有违公平的情况。2、消费者使用商品时与经营者形成的关系。消费者购买商品的目的，是为了根据商品的性能加以使用，同时，商品的购买者与使用者也往往并不一致，这就有必要对商品使用者的权益也要加以严格地保护。消费者权益保护法既保护自己购买商品归自己直接使用者，又保护使用他人购买商品者。3、消费者接受服务进与经营者形成的关系。这里所称的服务，是指与生活消费有关的有偿服务，包括交通运输、旅游服务、饮食服务、美容美发、旅馆业等。一、我国消法中惩罚性赔偿制度存在的问题（一）适用范围惩罚性赔偿制度在我国消法中是作为对消费者权益的特殊保护规则而存在的，因此消费者主体适用范围的确定是首要的。但对于消费者的范围，我国消法并未明确规定，仅在第2 条中规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。此条款虽然规定了消费行为，但未明确规定“消费者”的定义，使得如何界定代写论文消费者范围缺乏明确标准，容易引起实践中对“消费者”认定的困难。同时理论界也对此存在争议，包括在认定消费者时是否要考虑消费者交易的动机和目的，如知假买假者是否属于消费者？以及单位是否属于消费者？我国普遍存在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的现象，对此类单位购买商品行为是否也适用消法规定？这些法律并没有明确规定，我国消法中对消费者定义的不明确，给惩罚性赔偿制度的适用造成极大影响，消法修订时有必要对消费者适用范围加以具体的规定。（二）适用条件1.欺诈行为根据消法第49条规定，一般认为适用惩罚性赔偿责任的两个前提条件是：行为发生于经营者与消费者之间，经营者在向消费者提供商品或者服务时有欺诈行为。认真分析，这规定并不完善，尤其是并未规定如何认定“欺诈行为”，关于欺诈行为的界定和构成要件未加以明确。根据关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第 68 条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况的，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，即把“故意”作为构成欺诈行为的主观要件。那么在适用惩罚性赔偿时，是否也与民事法律的界定一致，把主观上的“故意”认定为其构成要件呢？倘若以“故意”为要件，那么对于实践中经常出现的经营者或销售者的恶意不作为、重大过失、极端轻视他人权利等行为，以及经营者本身确实没有欺诈的故意，但其提供的商品或服务却因其内在品质问题给消费者造成了人身或财产上的损害的情形又该如何认定？这些在消法修订时均应加以明确才能更有效发挥该制度的作用。2.举证责任适用惩罚性赔偿责任需要的另一个重要前提就是，必须能有效证明经营者在提供商品或者服务时确实存在欺诈行为。而我国消法对于消费者权益侵害案件中，举证责任应由谁来承担，如何承担，却未规定，这将极大削弱对消费者的法律救济力度。因为根据我国“谁主张谁举证”的一般举证原则，消费者需承担证明经营者存在欺诈的责任。但由于消费者的经济实力弱、信息获取能力低、精力有限，而经营者在商品质量及价格等方面均具有信息优势，处于强者地位，处于弱势地位的消费者要想获得有效证据来让法庭采信其对经营者欺诈的指控，难度极大。且由于法律并未规定如何认定欺诈，而根据现行消法的规定，通常都认为“欺诈行为”是存在主观故意的行为，但这种主观上的“故意”根本就难以认定。通常经营者会辩称自己也是受欺骗并不知情，因此在具体的诉案中消费者要想证明经营者有故意的欺诈行为更是难上加难。鉴于消费者与经营者的不平等地位，有必要对举证责任加以平衡重新分配，减轻消费者的举证责任。（三）赔偿责任我国的惩罚性赔偿制度实行的是有限的双倍惩罚责任，这样规定虽然具有操作性强、适用便捷、赔偿额度确定方便的优点，但在大多数情况下这种制度却难以对违法行为形成有效制约。惩罚性赔偿金额的不确定性或不可预测性，是惩罚性赔偿制度发挥其作用的关键因素之一，而我国现行消法规定的单一、有限、缺乏弹性的赔偿标准，消除了惩罚性赔偿的这一特点，必将限制该制度功能的发挥。因为通常情况下由于赔偿金额相当有限，且固定的赔偿倍数额度使经营者可以通过提高物价将可预见的未来风险转移给消费者，必然难以对经营者产生有效威慑力。而对于消费者而言，在进行索赔时存在着诉讼成本高、精力及信息不足等因素，而过低的双倍赔偿金额往往难以弥补他们的实际损失，使消费者不能或者不愿意进行有效维权。由于以上缺陷的存在，笔者认为在消法修订之际，有必要对惩罚性赔偿的责任承担问题加以完善。二、我国消法中惩罚性赔偿制度的完善（一）明确界定消费者适用范围消费者的适用范围直接影响了惩罚性赔偿制度作用的发挥，对其作出明确界定是消法的基本要求。一般情况下，各国立法对消费者都作了扩张性解释，以保护处于弱者地位的消费者，而且在认定是否为消费者时并不把消费时的主观动机作为考虑因素。因此，对于知假买假者是否属于消费者，笔者以为，只要其购买商品或接受服务不是专门用来做商品交易，且有证据足以证明经营者有欺诈行为，违反了法律规定，他就是消费者。至于他购买商品或接受服务的动机，可能涉及道德问题，但不在法律调整范围之内，而且把制假卖假者纳入惩罚性赔偿制度的适用范围，也能更有效打击和遏制制假、售假行为，同时还能宣传、鼓励消费者主动维权。关于单位是否属于消费者问题，笔者认为消费者原则上仅限于自然人，不应包括单位。单位因消费而购买商品或接受服务，受合同法调整，而不是消法调整范围。按照国际通行解释，也是把消费者定义为个体社会成员。国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员。此外，由于单位并不是为生活需要购买商品，且单位并非终极消费主体，其作为自然人的集合体，在购买商品或接受某种服务以后，还需要将这些商品或服务转化为个人的消费。当有损害发生时，个人作为实际消费者可以自己的名义要求经营者赔偿，无须由单位要求。加上消法是对弱势群体的特殊保护，若赋予单位以消费者的特殊权利，则有失公平，故笔者认为，单位不属于惩罚性赔偿制度的适用范围。（二）完善适用条件1.扩大“欺诈行为”的适用范围由于惩罚性赔偿责任，除了对欺诈行为受害人的损害进行补救外，其更主要目的在于制裁经营者的欺诈行为。如果仅将适用范围限定在实施故意的欺诈行为，则经营者很容易利用此条款来规避法律，这将纵容经营者进行制假、售假的不法行为，不利于保护消费者的合法权益。实践中经营者对消费者权益的损害不仅表现在欺诈行为中，恶意的不作为、重大过失、极端蔑视他人权利的行为，在消费领域屡见不鲜。这些行为的性质及所造成的后果并不逊于欺诈，甚至更为严重。若把这些行为排除在惩罚性赔偿适用范围之外，很显然将使该制度适用范围很狭窄，将极大地限制消费者的求偿权。因此，笔者认为，欺诈行为的适用范围，不仅包括主观故意的欺诈行为，还应包括恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为，这样才能使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，有效发挥惩罚性责任制度的威慑、教育效能，起到惩罚不法经营者，对消费者给予倾斜性保护的作用。2.合理分配举证责任由于消费者与经营者地位的不平等，在产品生产越来越专业化、高科技化，商品信息保密性提高的今天，相对经营者而言，消费者在商品相关信息的获取上处于绝对弱势地位。而且往往经营者（销售者）对于商品缺陷是来源于生产者、其他供货者还是由消费者自身所致较为清楚，而消费者则难以举证证明。若让消费者承担证明欺诈存在的责任，则存在消费者与经营者之间举证能力与信息的不对称问题，消费者往往无法证明经营者的欺诈行为。但如果完全实行举证责任倒置，将所有事项由经营者自证其责，对经营者也有失公平。因此，笔者认为，为了平衡经营者和消费者的举证责任，应尽可能将不易举证部分的举证责任分配给在经济、信息与专业上处于优势地位的经营者，尤其在追究经营者欺诈行为的责任时，可以实行举证责任倒置。因为主观态度是内心活动，它要靠外在行为来推断，消费者要证明经营者有欺诈的故意相当困难的，而经营者可以较容易找到为自己辩解的理由。但对于经营者掺杂、掺假、以次充好、以假充真等直接针对消费者的侵权情况，消费者有责任也有能力证明经营者提供了不合格的商品或低劣的服务，故应由消费者来承担举证责任。总之，应综合考虑当事人的举证能力等因素来确定举证责任的承担，这样也有利于避免经营者借口“无意售假”而推卸自己本应承担的惩罚性赔偿责任。（三）完善赔偿责任通常认为消法规定惩罚性赔偿，一方面是希望通过惩罚性赔偿来打击并遏制经营者的不法行为，另一方面也是藉由经济激励机制鼓励消费者与不法经营者作斗争。但我国消法规定的单一、有限度的惩罚性赔偿并没起到其应有的作用，消费者维权积极性不高。笔者认为，惩罚性赔偿不应规定具体的比例或倍数或确定惩罚性赔偿数额的限度，而应由法官结合实际案情依据诚实信用原则发挥自由裁量权来确定赔偿金额。据报道新消法修订稿将第 49 条修改为：经营者提供商品或者服务时，有欺诈、胁迫或者强制交易等行为的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付购买商品的价款或者接受服务的费用的X 倍以内的赔偿金。此种修订把原来固定有限的赔偿责任改为不设限度的“X倍”赔偿，增加了赔偿金的不确定性，笔者十分赞成。因为赔偿数额的不可预期性，导致可能产生高额赔偿，故可有效发挥对经营者的威慑作用，并激励消费者积极维权追索赔偿。另外，为了避免法官滥用自由裁量权，导致经营者过错程度与其承担责任轻重失衡，可借鉴国外经验，在法律中明确规定判断惩罚性赔偿金额时应考虑的因素。这样才能确立公正合理的赔偿数额，真正平衡消费者与经营者的权益，达到既保护消费者又威慑经营者的立法目的，充分发挥惩罚性赔偿制度的赔偿、惩罚、威慑功能。、我国的产品责任及归责原则（一）关于我国产品责任归责的三种认识在我国，关于产品责任并无专门的独立的立法规定。在我国民法通则颁布之前，有关新产品责任的规定大多数散见于各种产品质量的单行法规中，且对产品责任的归责原则问题涉及不多。我国民法通则第122条规定：因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的应当依法承担民事责任。该规定成为我国产品责任的基本规定。21993年我国颁布的产品质量法，明确规定了生产者因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的承担过错赔偿责任，销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者时承担严格赔偿责任，从而确立了严格赔偿责任与过错赔偿责任的双重归责原则。3显然，该规定较民法通则中的规定更为具体和明确。它一方面明确了产品的缺陷为责任承担的基础，另一方面具体区分了生产者和销售者的不同的归责原则。由此看来，在我国产品责任的归责原则上存在着三种不同的认识：1、依照民法通则规定而形成的生产者、销售者的过错责任原则。2、生产者、销售者的严格责任原则。3、依照产品质量法而形成的严格责任和过错责任相结合的双重归责原则。关于第一种认识，有些学者认为民法通则将“产品质量不合格”规定为承担产品责任的前提，本身就反映了我国现行产品责任中的过错责任因素。因为，国家依据现有的科技和经济发展水平等因素制订的产品质量标准，是制造者、销售者通过谨慎经营能够达到并能够预见和注意的一般标准。如果产品质量不合格，则意味着产品的制造者、销售者没有达到该一般标准，从而违反了法定的义务。4关于第二种认识，很多民法学者认为责任的成立不能以主观上是否有过错为条件，不论制造者、销售者有无过错，均应对产品造成的损害后果承担赔偿责任。梁慧星先生在其论产品制造者和销售者的严格责任一文中，从“严格责任为民法通则第122条之立法本意”，“民法通则第122条采严格责任符合现代产品责任法最新发展趋势”，“产品制造者、销售者严格责任的法律政策基础”等几方面论证了该条是规定了产品制造者、销售者严格责任。5关于第三种认识，它是将产品的生产者和销售者区别对待。它对中间人适用过错责任原则，因为他们对产品制造过程中存在的瑕疵无法知晓，在流通中他们所处的地位比生产者被动得多，因而他们只对疏于检查产品或在产品运输过程中故意或过失损坏产品的行为负责。它对产品生产者则适用无过错责任原则。我国6产品质量法第29条、第30条大体采用此观点，依责任主体的不同而区别对待，即对生产者适用严格责任，对销售者适用于过错责任与严格责任相结合的原则。以上三种认识中，前两种均依据民法通则第122条的规定，但这两种认识均未对责任主体加以区分，而是适用同一的责任标准。第三种认识则被我国的现行立法所采用，对我国的产品归责原则具有统一的适用性。（二）我国现行立法所采用的产品责任归责原则在第三种认识中，生产者承担严格责任。我国产品质量法第29条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”依此规定，生产者对其生产的缺陷产品造成他人人身或者财产损害承担严格责任，也就是说无论生产者主观上有无过错，只要损害后果是由产品缺陷所致，生产者均应承担严格责任。对生产者承担严格责任的理由，通常有四种学说：第一，风险说。一个为自己利益而自愿经营某项事业的人，应当承担该事业性质所生的或相关的致损风险。第二，公平说。一个从他支配下的某物或某项活动获取利益的人，应当对该物或该活动所致的损害承担责任。第三，遏制说。让事故原因的控制者承担责任，可以刺激他采取措施来防止事故的发生。第四，利益均衡说。在发生损害的情况下，应当根据公共政策权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。另外，让生产者承担严格责任，还在于保护消费者利益的需要和提高社会经济效益的需要。在现代化生产条件下，消费者无法对产品设计和制造过程中的技术进行了解和掌握，因此无法对生产者主观的过错进行举证。对生产者实行严格责任即可弥补这一不足，即只需要受害人证明确实受到了损害，且损害是由该缺陷产品引起的即可。同时严格责任将给生产者带来一种创造革新的动力，促使生产者加强其产品设计和制造的创新和管理，减少产品事故，以带来较好的经济效益和社会效益。除生产者承担严格责任之外，第三种认识的另一方面是销售者的过错责任和严格责任。我国产品质量法第30条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身和财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者承担赔偿责任。”该条第1款明确规定销售者只在因其过错造成产品存在缺陷而致损时，才承担赔偿责任；第2款规定在不能指明生产者和供货者的情况下，应当承担严格责任。1、销售者因过错造成产品缺陷的过错责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，主要表现在两个方面：一方面是销售者的作为造成产品存在缺陷。即销售者因其实施的行为而使产品存在不合理的危险。例如销售无警示标志、说明的产品或者在销售的产品中掺杂使假、以次充好等；另一方面是销售者的不作为造成产品存在缺陷。即以消极的不作为而使产品存在不合理的危险。例如销售者明知一些产品应当在适宜的保存条件下保存而没有采用适当的措施加以保存而致产品发生缺陷的，即为销售者的不作为。无论是作为还是不作为，只要销售者主观上存在着故意或过失，销售者就要对该过错引起的产品缺陷造成的他人损害负赔偿责任。2、销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者时承担的严格责任。销售者在进货时应当严格遵守检查验收制度，以验明产品合格证明和其他标识，如果未经严格检查验收而购进具有缺陷的产品，并不能指出产品的生产者和供货者的，即使销售者对产品的缺陷并无过错，也要承担赔偿责任。之所以这样规定，一方面是为了确实维护消费者的合法权益，在缺陷产品的生产者或供货者不明的情况下，尽力避免由承受能力相对较弱的受害者承担缺陷产品的损害后果；另一方面是促使销售者加强遵守检查验收制度，杜绝伪劣产品流入市场。使销售者承担与生产者并不相同的归责原则，主要是考虑销售者与生产者在产品流通中的地位和责任形式的不同。一般而言，生产者对产品的设计、制造处于积极主动的地位，承担着投入流通的产品因设计、制造和警示上存在缺陷而引致的责任；相对而言，销售者则处于较消极的地位，其承担的只是产品进入流通领域时不存在缺陷而在营销中存在的产品致损责任，主要是对因其故意或者过失引起的产品缺陷造成的损害承担责任，但对销售者没有严格履行进货检验制度或明知是缺陷产品而又故意销售的，应与生产者承担连带责任。（一）产品责任归责原则的规定不统一从上文所说的民法通则和产品质量法中所规定的产品责任归责原则来看，就可以发现相互矛盾的地方。民法通则第122条规定的为严格责任原则，产品质量法中规定的为严格责任、过错责任、过错推定责任，农产品质量安全法中规定的为严格责任,下面进行简要分析。 1产品责任归责原则的具体适用条件不一致民法通则规定承担产品责任的前提条件是“因产品质量不合格”，而产品质量法中规定“因产品存在缺陷”。对于“产品质量不合格”与“产品存在缺陷”之间的差异上文已论述，这里不再重复。可以看出两部法律在产品责任归责原则的标准上存在着不一致的地方。从两部法律的关系和制定的时间来看，首先，民法通则中的规定是民法中的一般规定，具有民法总则的性质。而产品质量法是具体规定产品责任法律规范，依据冲突法律规范适用的规则，在普通法与特别法规定不一致时，应该适用特别法。因此在处理这类案件时应该适用产品质量法的规定。其次，民法通则制定的时间较早，由于当时的经济发展水平和法学发展水平的原因，很显然到了制定产品质量法时，一些规定已经不符合现实的需求。所以，产品质量法的规定应该说比民法通则的规定具有时代的先进性，这是大致可以认同的。 2对赔偿请求的限制，导致受害人的部分利益得不到保护产品责任法从根本上讲是调整产品生产者、销售者和消费者之间的侵权赔偿关系。相对于美国等国家来讲，我国的产品责任法的损害赔偿范围只包括人身伤害、财产损失，而不包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿。虽然司法解释把对受害人的赔偿解释为精神损害赔偿，但这与世界上所公认的精神损害赔偿有很大的不同。对于惩罚性赔偿，只有消费者权益保护法中做了规定，而其他法律没有这方面的规定，在以后的产品责任法中应当有所体现。同时,在产品责任归责原则中，还存在一个责任竞合的问题，这在我国的现实的法律规范中没有做具体的规定。如果发生责任竞合,即侵权责任和违约责任的竞合，适用不同层次的法律规范时，违约责任与产品责任的损害赔偿范围是不同的。对与违约责任，其损害赔偿的范围相当于合同责任的范围，即包括消极利益和积极利益的损失；对于产品责任，其损害赔偿范围是对被害人的人身及除缺陷产品外的其他财产的损害所带来的财产上的和非财产上的损失，而不包括产品自损和纯经济损失。1而我国的现行法律只允许当事人选择一种诉讼方式来救济自己的权利，即允许当事人在违约之诉和产品侵权之诉中做出选择。因为损害赔偿范围的不同，如果消费者既遭受了人身或精神损害，又遭受产品自损或纯救济损失，则依责任竞合的理论，受害者必有一部分的损失得不得赔偿。从以上分析可以看出，我国未来的产品责任法应对此做统一的规定，以解决产品责任中的责任竞合问题。 （二）现行法律规定中对缺陷产品的认定标准不合理如上所述，我国产品责任归责原则以严格责任为主，严格责任是英美法系中所创立的概念，大陆法系中称之为无过错责任。严格责任能够平衡各主体的利益关系，体现社会的公平、正义。严格责任的构成要件有三条：一是产品存在着缺陷，二是损害事实的存在，三是缺陷产品与损害事实存在因果关系。从这三个条件中可以看出对缺陷产品的认定是确定生产者、销售者是否承担责任的至关重要的一个因素，产品缺陷的认定也是衡量法律是否公正的重要尺度。如果规定的认定标准过低，则对消费者不利，如果规定的认定标准过高，则对生产者、销售者不利。因此缺陷产品的认定标准成为法律是否公正的试金石。我国对缺陷产品所采用的标准与国际上对缺陷产品的认定标准相比存在着很大的不足。产品质量法第46条规定：“本法所称的缺陷，是指产品存在着危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”从本条可以看出，我国对产品缺陷的认定采用的是不合理的危险的标准和强制性标准相结合的模式。不合理的危险，就是以普通消费者对产品的合理期望来作为判断产品是否存在缺陷的标准。换言之，以这种标准来确定产品是否存在不合理的危险，就是指超出了购买该产品的普通消费者以对它的特性的人所共知的常识的预期。例如，汽车是一种交通工具，如果是人为的原因，如驾驶不当，就会出危险。对于这种危险，正常的消费者都能认识到，因而不属于不合理的危险。但如果某辆汽车由于制造过程中出现了次品，那么使用汽车的危险性就会加大，这种因制造所带来的不安全因素就是不合理的危险，这种不合理的危险就是产品存在着缺陷。因为正常的消费者不会希望自己所购买的汽车存在着自己合理期望之外不合理的危险。当然对于“不合理的危险”在判断上具有一定的不确定性，法官在具体办理案件中具有较大的自由裁量度，但不能因此而否定这种标准。而在我国，为了法官便于操作，限制其自由裁量度，产品质量法中便出现了国家标准和行业标准这两个概念，用这种具体的标准来判断产品是否存在不合理的危险，固然可以限制法官的自由裁量权，却带来另外一些不可克服的缺点。首先，不符合国家标准和行业标准的产品当然应当归入缺陷产品的行列，但符合这两项标准或符合其中任一标准的产品不一定不存在缺陷。因为国家标准和行业标准是对产品的最低的要求。如果符合国家标准或行业标准的产品存在着缺陷对消费者造成损害，根据本条规定，产品的生产者或销售者就可以依此抗辩而免责。“那么既然符合国家标准或行业标准的产品存在着不合理的危险，受害人不能从生产者或销售者那里获得赔偿，受害人可否向国家有关机关请求赔偿呢？”9从现行的法律规定和司法实践来看，这几乎不可能的。其次，从法理上来分析，一个法律概念的定义包含了国家、行业标准这样的词语是不科学的。因为标准乃是人制定的，而产品中的一些危险性、不安全性的缺陷在实际生活中有时容易被人忽视，未见得都被规定于有关的国家标准、行业标准中，从而导致该缺陷产品反而成了无缺陷产品。再次，将国务院及其有关行政主管部门规定的标准凌驾于法律规定的一般标准之上，规定在产品有国家标准、行业标准时，不考虑一般“不合理的危险性”的一般标准，使得下位法的效力等同高于上位法，这也是不符合法理的。可见缺陷产品标准的认定对当事人来说多么重要，标准认定不合理既不能有效的保护当事人的合法利益，也很难发挥其真正的社会作用。产品在国家标准和行业标准的保护伞下，生产者可以名正言顺的生产“缺陷产品”。从而生产者也不愿增加投入改进产品的“不合理的危险性”。如果这种披着合法外衣的产品在社会上大量的流通，那么我们这些公民的生命财产安全就会时刻处于这种“产品”的危险之中，其所带来的社会效果可想而知，人们必然对这种法律规定产生疑问。在我国现实生活中存在着不少这样的问题，生产者的产品致人损害，生产者以其产品符合国家标准和行业标准而免责。但这种符合国家标准或行业标准的产品随后被企业招回或者有关国家机关或行业协会即刻改变其标准。这些行为本身就说明了产品不合理的危险性的存在。这些行为虽然预防了以后可能发生的损害，但对于那些已经受到损害的受害人来说，却无法得到合理的赔偿，这在法理上和道义上都缺乏人文的关怀，这不是我们这个社会主义国家应有的态度。无论是国家、团体或个人都应该拿出勇气来承担自己应负的社会责任，这其中国家的责任应是第一位的，这也是一个国家应有的姿态。任何以公民的财产和人身安全为代价来维护所谓的国家标准和行业标准都是不允许的。如果这样做无疑就违背了现代的法治理念，同样也与我们社会主义的法治理念背道而驰。从法理层面上看，一个国家行政权与人民的人身权和财产权相冲突时，取其前者而从之，无疑违背了现代市民社会的宪政原则。 （三）现行立法对生产者和销售者的归责原则适用不统一正如上文所述，我国的产品归责原则目前采取的是以严格责任为主，过错责任、过错推定责任和担保责任相结合的综合责任。民法通则第122条规定了生产者和销售者适用同样的归责原则。产品质量法第41条第一款规定了生产者的严格责任，第42条第一款规定了销售者的过错责任，第2款规定了销售者的过错推定责任，这些前文已引述，这里不再重复。第43条规定了生产者和销售者的连带责任以及两者相互之间的相互追偿的关系。本条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿，属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿 ”。对于民法通则中的第122条和产品质量法中的第41条第一款，第42条和43条的理解和法理解释存在不同的观点。第一种观点认为，对生产者使用的是严格责任，对销售者应适用过错责任、过错推定责任与严格责任相结合的原则，即混合归责原则。根据产品质量法第42条第一款的规定，销售者的责任以其具有过错为成立的要件。但从举证责任来看法院并不要求受害人证明销售者有过错，而是责令销售者就自己没有过错举证，即为过错推定责任。产品质量法第42条第二款规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，销售者应当承担赔偿责任，即为严格责任。要求销售者承担严格责任，有利于消费者合法权益的维护，促使销售者加强货物的检查验收，严把进货关，杜绝伪劣产品流入市场。产品质量法第43条设定了生产者与销售者承担连带责任的责任原则，据此，消费者因缺陷产品造成的损害，可以单独起诉生产者或销售者，也可以同时起诉这两方。生产者和销售者都不得以没有合同关系、没有过错为由拒绝赔偿。这使得生产者或销售者对属于实际侵害者的对方具有监督的责任。总的来讲，这种观点认为我国的产品责任归责原则并非单一的归责原则。根据生产者和销售者所处的地位不同，规定对生产者实行严格责任，对销售者实行过错责任、过错推定责任和严格责任相结合，以及责任主体面对消费者的替代责任的综合责任。 第二种观点认为，现行法律规定生产者和销售者适用不同的归责原则是不合理的，这是我国现行法律规定的缺陷，应当予以纠正。这种观点认为，根据民法通则第122条的规定，只要因产品缺陷造成他人人身伤害或财产损失，生产者和销售者不管主观上是否有过错，都应负赔偿责任。产品质量法第41条第1款和民法通则第122条的规定是一致的，也认为生产者应承担严格责任。但第42条却规定对产品销售者采用过错责任原则。很明显，两种法律规定存在着矛盾，产品质量法减轻了销售者的责任，加重了消费者的举证责任。在产品质量法中同时规定了生产者和销售者适用不同的归责原则，也造成了法条之间的不一致。因而在实践中就会出现认识的不一致，从而导致结果的不一致，这对我国的法制建设不利。这种观点对问题的认识比较简单，没有触及法律和法条之间所存在的逻辑关系。第三种观点认为，产品责任法存在两个层次的归责原则。第一个层次是责任者对受害人承担责任时所适用的归责原则,称为对外责任原则；第二个层次是生产者或销售者对外承担责任后，在内部分配责任时所适用的归责原则，称为对内责任原则。 首先是对外责任原则。产品质量法第41条规定,只要缺陷产品造成了他人损害,生产者就要承担责任，受害者无须证明生产者对产品存在缺陷有过错，生产者也不得以其无过错而主张免责。生产者承担严格责任,这已经成为学界的共识。同时， 销售者直接面对受害人承担赔偿责任时应该承担严格责任。因为消费者购买的是安全的、不会对人身、财产造成不合理危险的产品。销售者进货时应当进行严格检验，防止有缺陷的产品流入市场损害消费者的利益。销售者不得以产品缺陷由生产者或供货者造成而推卸应对消费者承担的责任。该法第43条规定,受害人既可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿，而且规定了生产者和销售者对受害人承担责任后，享有向有责任的对方追偿的权利,这实际上是规定了生产者和销售者之间的连带责任。在任何一方无能力或拒不赔偿时，受害人可以要求承担连带责任的其他责任者赔偿，该责任者有权向其他责任者追偿。这样既及时保障了受害人的合法权益，又赋予无过错的销售者追偿权，有效保护了无过错销售者的合法权益。如果销售者对受害人承担责任时适用过错责任，则显然与该连带责任的规定相矛盾。其次是对内责任原则。产品质量法第42条第1款规定，销售者因其过错致使产品存在缺陷造成受害人损害的，应该承担赔偿责任。该条款确定了销售者的对内责任原则。该法同时规定了生产者和销售者之间的相互求偿权。如果该产品的缺陷可归因于销售者，生产者对受害人承担赔偿责任后，可以向销售者追偿。生产者要免责，必须证明销售者对产品存在缺陷有过错。销售者对受害人承担赔偿责任后，销售者有权向生产者追偿，此时销售者欲免责，同样要证明生产者对产品缺陷的存在有过错，同时销售者有权证明其无过错而免责。法律规定销售者的过错责任是因为：产品是由生产者生产的，生产者最能有效控制产品缺陷的发生，生产者为取得利润而主动将产品投入市场，应当对缺陷产品造成的损害承担赔偿责任；销售者在控制产品缺陷的发生上处于相对弱势的地位，只有在对产品缺陷的发生有过错时才承担赔偿责任。这体现了公平原则，在生产者和销售者之间合理分配了权利和义务，是非常科学和合理的。以上三种观点各有其合理的地方，从总体上来说，持第一种观点的学者居多，几乎有通说的趋势。但这并不说明认识达到了一致，除第二种观点的认识很少有人赞同之外，持第三种观点的人也不占少数。笔者就认为第三种观点比较合理，认为这样的认识才能符合法理常识。当然这里不是评论何种观点的优劣，目的是说明我国现行产品责任归责原则制度的法律规定存在缺陷。从以上对生产者和销售者归责原则的适用所产生的认识分歧就可以看出，是我们的现行法律规定存在问题，需要进一步的修改和完善。产品缺陷与产品瑕疵两者的不同主要表现在以下几个方面:(1)构成要素不同:产品瑕疵不含有危及人身、财产安全的不合理的危险。产品缺陷,则含有危及人身、财产安全的不合理的危险。(2)主观归责原则不同:产品瑕疵主要使用过错责任原则,即经生产者、销售者在提供商品或服务时只有存在主观上的过错,才应当承担赔偿责任;产品缺陷则实行过错责任和严格责任两种原则。对销售者实行的是过错责任和特殊情况下的无过错责任原则;对生产者则实行无过错责任原则,即只要造成损害,生产者就要承担赔偿责任,无论主观是否存在过错。(3)赔偿顺序不同:产品瑕疵的赔偿责任是先由销售者负责修理、更换、退货、赔偿损失。对于属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的,销售者向消费者赔偿后才有权向生产者、供货者追偿。因此,赔偿顺序有先后之分。而产品缺陷的赔偿责任则无先后顺序,受害人既可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的, 产品的生产者有权向产品的销售者追偿。(4)适用责任不同:产品瑕疵主要是适用违约责任,如果有侵害财产和人身权的事件发生,才适用侵权责任。产品缺陷则是既可以适用违约责任,又可以适用侵权责任,由受害的消费者选择其中之一。(5)诉讼时效不同:产品瑕疵适用普通诉讼时效,即自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起,诉讼时效期间为二年,最长诉讼时效为二十年。而产品缺陷的时效则有所不同。根据产品质量法第45条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。”性质不同。瑕疵是违约责任，缺陷是侵权责任。2、归责原则不同。只要销售的产品有瑕疵的存在，销售者就应承担瑕疵担保责任；生产者的缺陷责任适用严格责任原则，销售者的缺陷责任适用过错责任原则或过错推定原则。3、免责条件不同。瑕疵责任免责条件为不具备应当具备的使用性能这一瑕疵作出说明的，则可免责。缺陷责任免责条件为（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 一、产品缺陷与产品瑕疵的区别“缺陷”与“瑕疵”在汉语语义上尽管都有“欠缺”或“不完备”的含义，但作为规范的法律用语，两者的含义及适用范围应作严格区分，决不容混淆。产品缺陷与产品瑕疵法律上的区别，主要表现在：（一）两者判断标准不同我们认为，关于产品缺陷，产品质量法第34条将其定义为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人生、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”这与国外的有关立法对产品缺陷含义的界定是一致的。例如，欧洲委员会关于人身伤亡的产品责任公约及欧洲经济共同体产品责任指令均规定，产品缺陷是指产品不能够提供人们有权期待的安全性。因此，判断某产品是否存在缺陷，就看该产品是否存在可能造成人身、他人财产损害的不合理的危险。至于产品质量法规定的“产品有保障人体健康，人身、他人财产安全的国家标准、行业标准的是指不符合该标准”，只是为了在实践中认定产品是否存在缺陷提供便利和方便受害人求偿及法院工作而制订的举证规则，它不能替代“不合理危险”而成为判断产品是否存在缺陷的另外的标准。所谓不合理危险，也应就是指“产品不能提供人们有权期待的安全性”。因为事实上，任何产品都会存在不同程度的危险，绝对安全的产品是不存在的。如果某种产品在用途范围内存在的不可避免的某种危险（如药品会产生某些副作用），就不应认为产品存在缺陷。关于产品瑕疵，英美法称之为买卖标的物不具有适销性，一般认为是指“买卖标的物不具备该种物通常具备的价值、效用或契约预定效用或出卖人所有保证的品质”。这与我国产品质量法有关产品质量应当具备通常的使用性能、符合在产品或其包装上注明采用的产品标准、产品说明或实物样品表明的质量状况的规定基本上是一致的。据此，判定产品是否存在瑕疵的标准，就看该产品是否具备“通常具备的价值、效用或契约预订效用或出卖人保证的品质”。这与产品缺陷以产品存在“不合理危险”为其内容和判断标准，显然不同。因此，凡属产品存在不合理危险的应该定为产品缺陷；产品不具备通常价值、效用或其它约定的品质的情况均应认定为产品瑕疵。两者界限分明，不容混淆。然而需要说明的是，有的学者把产品瑕疵理解为产品质量不符合法定或约定的标准，是不准确的。因为在我国，固然法律对很多产品的质量标准作出了明确的规定，但也有很多产品没有或无法制定法定标准。如果照此理解，当买卖标的物无法定标准，同时当事人对标的物的质量又缺乏明确的约定时，那么标的物就不会存在瑕疵的问题了。这显然不符合实际情况。销售者销售的产品即使缺乏法定或约定的质量标准，但如不具备通常具备的价值或使用性能，该产品仍为存在瑕疵。所以，我们认为把产品瑕疵的概念界定为“产品不具有通常的使用性能或不符合约定的品质”要比“产品质量不符合法定或约定的标准”严谨得多。（二）两者责任性质不同产品缺陷责任，亦即产品责任，是指产品生产者或销售者因产品缺陷造成人身、他人财产损害时应当承担的法律责任。有关产品责任的性质，尽管理论上存有争议，但“从世界许多国家产品责任发展来看，大体是经过了由合同责任向传统侵权责任再向特殊侵权责任的发展过程”。现在多数国家产品责任法均把产品责任作为一种特殊侵权责任。我国民法通则第122条有关产品责任的规定，也反映了这一点。因此，产品缺陷仅存在于特殊侵权领域。而产品瑕疵责任，则是指产品销售者就买卖标的物的使用性、效用性或其它品质对买受者承担的默示或明示担保责任，它属于民事合同中违约责任范畴，故而从内容上说，两者责任的性质是迥然不同的。从责任形式上看，产品责任为单一的赔偿损失，而产品瑕疵则表现为修理、更换、退货或赔偿损失等多种形式。（三）两者责任主体不同产品缺陷责任既为特殊侵权责任，其责任主体为生产者。因受缺陷产品的侵害而获得赔偿请求权的主体除了可以是产品买受者外，还可以是其他受害人；而产品瑕疵责任则为违约责任，其责任主体为销售者，权利主体则仅限于产品的买受者。然而，我国法学界几乎普遍认为，产品缺陷责任主体为生产者和销售者。笔者对此不敢苟同。因为：其一，民法理论上一般将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷三种类型。这里，销售者显然不能成为任何一类缺陷主体。其二，产品缺陷责任是一种严格责任或无过错责任，而产品质量法第30条明确规定“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任”，所以销售者对产品缺陷承担的赔偿责任是过错责任，其性质属于一般侵权责任。这与产品缺陷责任上的特殊侵权责任显然不同。其三，产品质量法有关条款明确规定销售者承担产品瑕疵责任，生产者承担产品缺陷责任。例如该法第28条规定，售出的产品不具备应当具备的使用性能而事先未作说明的、不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的或不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应承担修理、更换、退货或赔偿损失的法律责任。这显然是产品瑕疵责任。该法第29条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。尽管产品质量法第31条规定“因产品缺陷造成人身、他人财产损害的受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”。但该条同时规定，“属于产品的生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿”。这说明，销售者此时承担的是一种替代责任，最终责任的承担者仍是生产者，而非销售者。法律之所以规定属于生产的责任可以由销售者预先承担，目的在于对消费者利益的优先保护。（四）两者免责条件不同根据产品质量法第29条规定，产品缺陷责任的免责条件有三个，即未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在的。而根据产品责任法第28条规定，销售者对其销售的产品存在的瑕疵如事先向实受者作出说明的，即可免于承担法律责任。另据产品责任法第33条规定，生产者因其产品存在缺陷造成人身、他人财产损失的赔偿责任，自该产品交付最初用户、消费者满10年的则可以免除。而根据民法通则的有关规定，销售者对买受者承担的产品瑕疵的责任时效一般为2年，最长期限为20年。尽管产品缺陷与产品瑕疵作为规范的法律用语，两者应作严格区分。但是在另一方面，两者在一定情况下又存在着某种联系，对某产品存在的一个问题，从不同的角度既可认定其存在缺陷，也可认定其存在瑕疵。例如，汽车刹车不灵，从可能造成人身、他人财产损失方面看，它是一