工程合同管理 第9讲 招投标中的合同管理.doc

工程合同管理 第9讲 招投标中的合同管理 第九讲招标投标中的合同管理 一、概述1.招标投标的目的不仅要签订合同，而且要保重合同的顺利实施。 它必须符合以下要求 （11）签订一份合法的合同。 符合规定的程序，并保证各项工作、各文件内容、各主体资格的合法性、有效性; （22）签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的合同，以减少合同执行中的漏洞，争执和不确定性 （33）在双方互相了解、互相信任的基础上签订合同。 （44）双方对合同有一致的解释。 招标投标过程如何保证上述的实现？必须理性思维！签订合同的条件从业主方面已了解承包商的资信、能力、经验，以及承包商为工程实施所作的各项安排，相信承包商是合格的，能圆满完成合同责任；通过竞争选择，并接受承包商低而合理的报价。 从承包商的角度已了解业主的资信，相信业主的支付能力；全面了解业主对工程、对承包商的要求和自己的责任，理解招标文件、合同文件的详细情况；了解自己所面临的合同风险、工程难度，并已作了周密的安排；承包商的报价是有利的，已包括了合理的利润。 如何才能达到上述平衡？如何将招标投标过程由承包商和业主斗智斗勇的过程转化成合作的过程，形成一种伙伴关系？工程中大量的矛盾冲突起源于招标投标过程中，起源于人们对这个问题的偏见。 招标投标不是为了经过一个法律过程！2.工程承包合同的形成过程 （11）招标的前导工作。 （22）发布招标通告或发出招标邀请。 （33）资格预审。 （44）投标人购买标书。 （55）标前会议和现场考察。 （66）投标人做标和投标。 （77）投标截止和开标。 （88）投标文件分析和澄清会议。 （99）评标、决标、发中标函。 （10）签订合同招标文件是要约邀请；投标文件是要约；中标函是承诺3.工程招标投标的复杂性和特殊性 （11）工程的个性化和复杂的系统特征； （22）工程难以事先描述，在决定价格时工程信息不完备； （33）工程业务方式的特殊性复杂的建造过程，与制造业的差异；业主的角色参与、决策、变更，双方合作；评标的统一性，而各承包商和实施方法的差异性。 （44）工程招标投标过程的矛盾性； （55）业主和承包商信息的不对称，由此导致的问题； （66）工程招标易出现腐败现象，所以上层管理者对它要有严密的控制，要求有透明的规范化的程序，要求有比较严密的制衡 （77）社会的各个方面要求保证工程招标投标的公平性和公开性4.承包商在招标投标阶段艰难的处境 （11）买方市场，竞争激烈，业主总是掌握主动权。 l)招标文件由业主起草，代表业主的意志，常常包括苛刻的招标条件和合同条件，而且不容许承包商修改这些条件。 许多招标文件规定承包商必须完全响应，不许提出保留意见，否则作为无效标处理。 但承包商一经提出投标文件，从法律角度讲，业主的招标文件的内容反过来就作为承包商承认并提出的要约文件。 承包商对此必须承担全部法律责任。 2)尽管合同风险很大，但由于承包市场竞争激烈，承包商为了中标，不惜竞相提出优惠条件，压低报价，以提高报价竞争力。 3)业主可以不受最低标限制地选择中标单位，可以以任何形式宣布投标无效，而不必补偿承包商的任何投标开支。 （22）由于参加投标的承包商很多，中标的可能性通常很小，在投标期间投标人不可能花很多时间和精力去作详细的环境调查和详细的计划，否则如不中标损失太大。 这必然影响投标报价的精度。 （33）在现代工程中，由于招标投标制度逐渐完备，咨询工程师管理水平提高，在招标文件中有十分完备和严密的对承包商的制约条款和招标投标程序。 合同条件都假设承包商富有经验，能胜任投标工作，几乎是全能的先知l)承包商对现场以及周围环境作了调查，对调查结果满意，达到能够正确估算费用和计划工期的程度，并已取得对影响投标报价的风险、意外事件和其它情况的所有资料。 2)按照合同原则和招标文件规定，承包商是经过认真阅读和研究招标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对招标文件的理解自行负责。 3)承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。 如果出现报价问题，如错报、漏报，由他自己负责。 4)承包商对环境调查负责，只有出现有经验的承包商不能预测的情况，才能对他免责。 5)有些合同中业主提出更为苛刻的条件，让承包商承担地质条件、环境变化等风险。 如果出现合同争执，调解人、仲裁人、法庭解决争执时都采用合同字面意义解释合同，并认定双方都清楚理解并一致同意合同内容。 （44）承包商有如此大的责任，但他面对的是招标文件常常不清楚、不细致。 有些工程做标期短，承包商无力、常常也无法进行详细的计划、研究。 在国际工程中招标文件的翻译力量不足导致翻译要花许多时间，不同的语言在翻译时会产生差异。 有时业主为了抢工期用初步设计资料招标，再加上合同条件苛刻，如采用固定总价合同。 这一切表明，承包商的投标风险很大，实际工程中这方面失误也很多。 5.在合同签订过程中双方的工作重点 （1）业主的工作重点合同策划；招标过程的安排；招标文件和合同起草；标前会议投标文件的审查；澄清会议评标；标后谈判。 （22）承包商的工作重点招标文件分析；合同策略；环境调查、制定方案、成本预算；报价和投标策略；标前会议；澄清会议；标后谈判。 6.招标程序的几个重要问题（ （11）做标期的长短影响承包商的报价风险；与合同形式、招标文件的文字、工程大小和复杂性、环境的复杂性； （22）评标期的长短影响业主的授标风险； （33）发中标函以及标后谈判问题。 二、合同状态的研究及其作用1.合同签订的几个重要因素招标文件、合同确定承包商工程范围、合同责任；环境物价、地理地质、交通、技术条件等；承包商实施方案技术、组织、设备等；在上述的基础上，由承包商报出，经双方一致同意合同价格和工期。 合同状态图式合同状态概念对合同报价、合同谈判、合同执行、变更管理、索赔管理的影响？2.合同状态几个因素之间的内部关系合同状态是合同的理论问题，对合同变更和索赔有决定性的影响。 合同的签订是双方对合同状态的一致承诺。 “合同状态”四个方面互相联系、互相影响，其中，合同价格是核心。 （11）合同文件的修改、变更会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常须修改实施方案(包括延长工期)，并按规定调整合同价格 (2)环境变化。 环境变化是工程的外部风险，会引起实施方案的变化和价格的调整。 例如FIDIC合同规定，当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件，则应延长工期，调整合同价格。 (3)实施方案的变化。 承包商对实施方案的完备性、稳定和安全负责。 实施方案由承包商制定，作为投标文件供业主审查。 它不作为合同文件，但仍是合同实施的依据。 在工程中如果业主要求修改已定的实施方案，例如指令承包商采用更先进的设备和工艺，缩短或延长工期，变更实施顺序，或由于业主如果不能完成他的合同责任，造成对实施方案的干扰，则应调整合同价格，延长工期。 三、招标文件分析（一）招标文件的内容1.投标人须知。 (l)对招标工程的综合说明，如工程项目概况、工程招标范围等。 (2)招标工作安排，投标要求、评标规定、对投标人的规定、无效标书条件等。 是合同签订前的“合同条件”。 2.投标书及附件。 3.合同协议书(草案)。 它由业主拟定，是业主对将签署的合同协议书的期望和要求。 4.合同条件。 业主提出或确定的适用于本工程的合同条件文本。 通常包括通用条件和专用条件。 5.合同的技术文件，如技术规范、图纸、工程量表。 6.业主提供的其他文件。 如场地资料，包括地质勘探钻孔记录和测试的结果；由业主获得的场地内和周围环境的情况报告(地形地貌图、水文测量资料、水文地质资料)；可以获得的关于场地及周围自然环境的公开的参考资料；关于场地地表以下的设备、设施、地下管道和其他设施的资料；毗邻场地和在场地上的建筑物、构筑物和设备的资料等。 （二）招标文件的要求1.按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况和合同条件；出具准确的、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料；业主要使承包商十分简单而又清楚地理解招标文件，明了自己的工程范围、技术要求和合同责任,使承包商十分方便且精确地计划和报价，能够正确地执行。 2.通常业主应对招标文件的正确性承担责任，即如果其中出现错误、矛盾，应由业主负责。 业主在招标文件中提交资料的矛盾过多责任大；过少承包商报价失误，社会成本增加。 提交“参考”资料。 3.承包商对招标文件的理解负责；招标文件的理解错误会导致施工方案的错误，工期计划的错误、报价的错误等。 导致工程过程中的失误和争执。 什么是“理解”？（三）承包商招标文件分析分析的内容1.招标文件的完整性检查；招标文件文本符合目录的要求，不缺页，不少图纸2.承包合同的合法性分析 (1)当事人(发包人和承包人)的资格审查。 他们应具有发包和承包工程、签订合同的资质和权能。 例如为法人，或合法的代理人，且工程发包承包在他们的代理业务范围内。 有些招标文件中或当地法规对外地或外国的承包商有专门的规定，如在当地注册，获得许可证等。 在我国，承包商承包一项工程，不仅需要相应的权利能力（营业执照、许可证），而且要有相应的行为能力（资质等级证书），这样合同主体资格才有效。 (2)工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件，包括l)具有各种工程建设项目的批准文件。 2)各种工程建设的许可证，建设规划文件，城建部门的批准文件。 3)招标投标过程符合法定的程序。 (3)工程承包合同的内容(条款)和所指的行为符合法律的要求。 例如税赋和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口、劳动保护、环境保护等条款要符合相应的法律规定，或具有相应的标准文件。 (4)有些合同需要公证，或由官方批准才能生效。 这应在招标文件中作出特别说明。 3.合同条款的完备性分析:没有一份合同是完备的！与法律法规、工程惯例，合同的成熟程度有关。 （11）使用标准文本，对完备性可以不分析，或注意专用条款的修改部分； （22）非标准文本，但本类合同有标准文本，则对照标准文本分析； （33）无标准文本的合同，要进行合同的结构研究。 合同结构的概念将合同条款描述的对象结构化。 4.合同双方的责权利关系分析合同双方的权责关系必须明示。 （1）合同双方的责任和权益是互为前提条件的。 业业主主承承包包商商权力权力责任责任 （22）合同规定的责任和权益关系有些明示，有些暗示（隐含）。 业主权力权力的制约业主责任承承包包商商责责任任完成责任的前提承包商权力承包商责任业主权益承包商权益业主责任业主、承包商责任、权益关系 （33）对业主和承包商的保护条款1)业主（包括监理工程师）的权益，包括指令权，工程的绝对的检查权，承包商责任和风险的限定，对转让和分包工程的审批权，变更工程的权力，进度、投资和质量控制的权力，在承包商不履行或不能履行合同，或严重违约情况下的处置权等。 2)承包商的权益，包括业主风险的定义、工期延误罚款的最高限额的规定、承包商的索赔权（合同价调整和工期顺延）、仲裁条款、业主不支付工程款时承包商采取措施的权力、在业主严重违约情况下中止合同的权力等。 ( (四)合同条款之间的联系分析合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系(如实施顺序关系，空间上和技术上的互相依赖关系，责任和权力的平衡和制约关系，完整性要求等)，共同构成一个有机的整体，即一份完整的合同。 有关合同价格方面的规定涉及合同计价方法、量方程序、进度款结算和支付、保留金、预付款、外汇比例、竣工结算和最终结算、合同价格的调整条件、程序、方法等。 工程变更问题涉及工程范围，变更的权力和程序，有关价格的确定，索赔条件、程序、有效期等。 它们之间互相联系，构成一个有机的整体。 四、合同风险的对策承包商与业主不同的思维和策略。 承包商方11.在报价中考虑 （11）提高报价中的不可预见风险费; （22）采取一些报价策略; （33）在投标书中使用保留条件、附加或补充说明。 22.通过谈判，完善合同条文，双方合理分担风险33.购买保险4.采取技术的、经济的和组织的措施5.在工程过程中加强索赔管理6.其他对策 （11）将一些风险大的分项工程分包出去，向分包商转嫁风险。 （22）与其它承包商建立联营体，联营承包，共同承担风险等。 合同风险对策措施的选择针对风险措施的选择不仅有时间上的先后次序，而且有不同的优先级别。 1.技术、经济和组织措施。 对合同明确规定的一些风险，例如报价、环境调查的正确性、实施方案的完备性、承包商的工作人员和分包商风险等。 2.购买保险。 这是由业主指定的，它不能排除风险，但可以部分地转移由保险合同限定的风险。 3.采用合伙或分包措施。 4.报价中提高不可预见风险费。 5.通过合同谈判，修改合同条件。 6.通过索赔弥补风险损失。 但索赔本身是有很大风险的，而且在合同执行过程中进行，所以在合同签订前不能寄希望于索赔。 五、投标文件分析（一）投标文件1.投标书2.投标书附录。 投标书是合同文件的组成部分，投标书的附件也是合同的一部分,通常是以表格的形式，由承包商按照招标文件的要求填写。 一般包括履约担保的金额、第三方责任保险的最低金额、开工期限、竣工时间、误期违约金的数额（一般每天或每周罚款数额，或按合同额的一定比例）、误期罚款的最高限额（按合同总额的百分比计）、提前竣工的奖励数额、工程保修期、保留金百分比和限额、每次进度付款的最低限额、拖延付款的利率等。 3.标有价格的工程量表。 4.投标保函。 它按照招标文件要求的数额，并由规定的银行出具，按招标文件所给出的统一格式填写。 5.技术文件(技术标)，例如施工组织与计划文件，主要包括施工总体方案、具体施工方法的说明、总进度计划、质量和安全的措施、施工主要施工机械表、材料表及报价、供应措施、项目组织人员详细情况、劳动力计划及点工价格、现场临时设施及平面布置等。 项目组成员名单、主要工程施工方案、平面布置方案等。 问题技术标的合同有效性。 6.属于原招标文件中的合同条件、技术说明和图纸。 承包商将它们作为投标文件提出，它们在性质上已属于承包商提出的要约文件。 有些投标人在投标书后还附上一些投标的特别说明。 （二）为什么要做投标文件分析？每个投标书是个性化的。 1.避免盲目授标。 2.投标文件分析是澄清会议和标后谈判的依据。 3.理解承包商，减少合同执行中的争执，使合同实施更为顺利。 4.防止对业主不利的投标策略，特别是报价策略。 保证投标书的真实性。 5.解决单价合同的矛盾性。 如果分析时间短，分析不细致，对业主风险很大。 （三）投标文件分析的内容和方法1.投标文件总体审查 （11）投标书的有效性分析。 如印章、授权委托书是否符合要求。 （22）投标文件的完整性，即投标文件中是否包括招标文件规定应提交的全部文件，特别是授权委托书、投标保函和各种业主要求提交的文件。 （33）投标文件与招标文件一致性的审查。 一般招标文件都要求投标人完全按招标文件的要求投标报价，完全响应招标要求。 这里必须分析是否完全报价，有无修改或附带条件。 22.报价分析 （11）对各报价本身的正确性、完整性、合理性进行分析。 1)明显的数字运算错误，单价、数量与合价之间不一致，合同总价累计出现错误等。 2)对有些分项，承包商没有报价，仅用附加说明。 这在投标人须知中应明确规定，承包商的附加说明无效，对此可有两种处理对承包商未报价的分项，则以“00”作为单价计算，即承包商完成该项工程，业主不付款。 宣布承包商投标无效，不予承认。 在此基础上分析这些问题对总报价的影响，以及如果消除错误，则合理的报价应为多少。 （22）对各种报价进行对比分析。 由于各个投标人对招标文件的理解状况、报价意图和策略不一，管理水平、技术装备、劳动效率各有差异。 如果他们在投标做报价时没有相互联系、串通，则他们各自的报价必然是不平衡的。 例如总报价最低的标，其中有些分项报价可能偏高，甚至最高或明显不合理。 1)通过各个报价之间的对比分析，可以确定本工程以及各个分项的基本的市场价格水平，它不仅可以用于衡量一个报价（如最低报价）的合理性，而且对工程过程中决定工程量增加的价格，决定平均劳动生产效率（在处理一些索赔中人们常常要考虑到市场价格水准和平均劳动效率）有很大的作用。 2)可以确定各个报价之间的相对水平，分析各个总报价以及各分项报价的不平衡性，以找出其中的问题，特别是承包商的投标策略。 按招标工程范围和规模不同，报价之间的对比分析可以分为如下几个层次总报价对比分析；各单位工程报价对比分析；各分部工程报价对比分析；各分项工程报价对比分析；各专项费用(如间接费率)对比分析等。 报价对比分析通常用对比分析表进行。 报价对比分析通常用对比分析表进行。 下表6611是某项目墙体分部工程的报价分析对比表。 表中投标人11到投标人55是按总报价由低倒高排列。 投标单位数量报价（元）相对比次序与算术平均值比较投标人11351595.39114.24%33102.15%投标人22307757.15100.00%1189.42%投标人33369274.23119.99%55107.29%投标人44328945.29106.88%2295.57%投标人55363348.12118.06%44105.57%3.技术评审主要分析 (1)投标人对该工程的性质、工程范围、难度、自己的工程责任的理解的正确性。 评价施工方案、作业计划、施工进度计划的科学性和可行性，能保证合同目标的实现。 (2)工程按期完成的可能性。 (3)施工的安全、劳动保护、质量保证措施、现场布置的科学性。 (4)投标人用于该工程的人力、设备、材料计划的准确性，各供应方案的可行性。 (5)项目班子评价。 主要为项目经理、主要工程技术人员的工作经历、经验。 （四）其他方面的因素的分析，如潜在的合同索赔的可能性。 对承包商拟雇用的分包商的评价。 投标人提出对业主的优惠条件，如赠予、新的合作建议,对业主提出的一些建议的响应,承包商的严谨性和严肃性,投标文件的总体印象，如条理性，正确性，完备性等。 六、关于标后谈判在发出中标函后，双方应签订合同协议书。 一般投标人须知明确规定，中标人在收到中标通知书后一定时间内派出全权代表与业主签署合同协议书。 招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，不得订立背离合同实质性内容的协议。 （11）一般在招标文件中业主都申明不允许进行标后谈判。 这是业主为了不给中标人留下活口，掌握主动权。 但从战略角度出发，业主还是欢迎进行标后谈判的，因为可以利用这个机会获得更合理的报价和更优惠的服务，对双方和整个工程都有利。 中标函对招标人和中标人具有法律效力。 中标函发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 （22）标后谈判的必要性。 由于工程招标投标过程的矛盾性，到中标函发出为止，双方的要约和承诺是不完备的和有缺陷的！11）由于做标期短，招标文件可能存在错误，如缺陷、遗漏、不适当的要求。 但业主在招标文件中不容许投标人对招标