招标投标法实施条例解读(PPT 150页).ppt

招标投标法实施条例 解读 省建设工程招投标交易管理中心黄敏2012年6月 一 制定招标投标法实施条例的背景二 招标投标法实施条例条款解读 一 制定招标投标法实施条例的背景 一 招标投标活动游戏规则的 一 二 三 四 二 招标投标法律法规体系 三 制定招标投标法实施条例的必要性 四 制定条例的基本原则 五 制定条例的基本思路 一 招标投标游戏规则的一二三四1 经济人法则花自己的钱 给自己办事 节约 效果最佳 花自己的钱 给别人办事 节约第一 花别人的钱 给自己办事 效果第一 花别人的钱 给别人办事 节约效果欠佳 国家通过建立必要的法律制度努力把后三种状况变成第一种情况 举例 由于招标采购的标的涉及国家和公众利益 所以在合同法之外制定招标投标法 通过法律程序约束招标人 帮助招标人减少失误 维护国家公众利益和当事人合法权益 招 招标投标是规范选择合同交易主体和标的 订立交易合同的法律程序 合 招标投标就是通过要约和承诺机制 形成并订立一份合同 总结 招标投标就是受经济管制的合同缔约过程 2 招标投标法游戏规则的 一 二 三 四 一 一个基础 诚实信用 二 两个组织 招标代理 委托代理 制定游戏规则 解决 买什么 的问题 评标委员会 法定代理 解决 买谁的 问题 三 三种管理 程序管理 结果管理 投诉管理 分别解决合法 公平 和成本效率问题 三种责任 民事责任 行政责任 刑事责任 四 项工作 制订方案 编制文件 执行程序 签订合同 二 招标投标法律法规体系1 法律法规的渊源宪法 法律 行政法规 地方性法规 国务院部门规章和地方政府规章 行政规范性文件2 法律法规的效力层级 1 纵向效力层级由高到低 2 横向效力层级特殊优于一般 3 时间序列效力层级新法优于旧法 3 特殊情况的处理原则地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致 不能确定如何适用时 由国务院提出意见 国务院认为适用地方性法规的 应当决定在该地区适用地方性法规的规定 认为适用部门规章的 应当提请全国人大常委会裁决 三 制定招标投标法实施条例的必要性 三个需要 一 增强招投标法律制度可操作性的需要 二 促进招投标市场规则统一的需要 三 加强和改进招投标行政监督的需要 一 增强招投标法律制度可操作性的需要 招标投标法 的颁布实施 对规范招投标市场秩序发挥了重要作用 随着实践的不断发展 出现了许多新情况和新问题 招标投标法 的有些规定显得较为原则 有的缺乏必要规范 不能很好地满足实践发展需要 例如 对资格审查 评标等程序规定得较为原则 对于限制或排斥潜在投标人 围标串标 以他人名义投标等违法行为 缺乏具体认定标准 实际工作中很难查处 针对以上情况 各部门 各地方采取了一些措施 但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制 效果不明显 因此 有必要制定 条例 在行政法规层面作出具体规定 进一步增强招投标制度的可操作性 二 促进招投标市场规则统一的需要 招标投标法 颁布实施后 为做好本部门 本地区招投标工作 国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规 规章和规范性文件 为依法规范招投标活动提供了制度保障 但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调 客观上造成了规则不统一 不利于招投标统一大市场的形成 因此 有必要制定 条例 在总结实践证明行之有效做法的基础上 在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼 促进招投标规则统一 三 加强和改进招投标行政监督的需要 规范有力的监督是招投标法律制度得以顺利执行的重要保障 招标投标法 对行政监督的规定较为原则 实践中行政监督缺位 越位与错位的现象同时存在 另外 当事人投诉渠道也不够畅通 投诉处理机制不够健全 针对上述问题 国务院办公厅发布了 国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见 国办发 2004 56号 明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工 加强和改进招投标行政监督工作 因此 有必要制定 条例 落实国办发 2004 56号文件要求 切实改变招投标行政监督不规范的状况 四 制定条例的基本原则 四个坚持 一 坚持遵守上位法的立法原则 二 坚持落实政府职能转变要求的立法原则 三 坚持可操作性和原则性相结合的立法原则 四 坚持兼顾公平与效率的立法原则 一 坚持遵守上位法的立法原则 在 条例 起草过程中 始终严格遵守 招标投标法 政府采购法 等上位法规定 例如 有的地方建议采取摇珠 抽签等方式进行资格预审 考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制 与 招标投标法 的立法宗旨不符 条例 没有采纳 针对国有投资项目招标人行为不规范现象 有的地方建议对国有投资项目实行强制代理 一概交由招标代理机构进行招标 考虑到该建议不符合 招标投标法 第12条规定 条例 没有采纳 第12条招标人有权自行选择招标代理机构 委托其办理招标事宜 任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构 条例 在严格遵守 招标投标法 规定的同时 也注意与 政府采购法 合同法 等法律做好衔接 例如 条例 第2条采用了 政府采购法 第4条关于工程的定义 条例 第60条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定 也与 政府采购法 第56条相关规定保持了一致 根据 合同法 有关要约的规定 投标人提交的投标文件属于要约 条例 第35条关于投标人可以撤回投标文件的规定 符合 合同法 对撤回 撤销要约的要求 二 坚持落实政府职能转变要求的立法原则 条例 一是突出监管重点 转变管理方式 按照 把该由政府管理的事项切实管好 的原则 条例 重点加强对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的监督管理 在组建资格审查委员会 第18条 确定中标人 第55条 等环节提出更多要求 对于其他项目的招投标活动 则主要发挥市场机制作用 通过建立招投标信用制度 第79条 编制标准招标文件 第15条 等方式提供公共服务 二是明确监管职责 规范监管行为 条例 规定了各行政监督部门职责分工 进一步减少职能交叉 第4条 在赋予行政监督部门查阅复制文件资料 开展调查 责令暂停招投标活动等必要行政监督管理措施的同时 第62条 本着适度监管的原则 条例 没有吸纳一些规章 规范性文件中设置的有关市场准入 行政备案等管理制度 并明确禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动 第6条 行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员 第46条 三是进一步统一规则和标准 条例 用较大篇幅明确了资格审查 评标 异议与投诉等招标投标活动各个环节的程序要求 并实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法 第45条 建立了招标投标专业人员职业制度 第12条 关于时限的规定一律用日历日表达 充分发挥了立法的指导和规范作用 三 坚持可操作性和原则性相结合的立法原则对于实践需要加以细化 各方面已经形成共识的内容 条例 尽可能作出详细规定 以增强可操作性 例如 条例 第9条列举了可以不招标的5种情形 第34条对投标人资格提出了限制性规定 为了提高招标工作效率 条例 第36条还规定了招标人应当拒收投标文件的3种情形 在增强可操作性的同时 条例 也注意兼顾制度的前瞻性 对标准资格预审文件和标准招标文件制度 第15条 综合性评标专家库制度 第45条 招标投标从业人员职业资格制度 第12条 招标投标信用制度 第79条 电子招标制度 第5条 等做了原则规定 为制度创新提供必要的法律依据 为市场进一步发育预留空间 四 坚持兼顾公平与效率的立法原则为贯彻落实公平原则 条例 一是注意合理配置当事人之间的权利义务 例如 条例 允许招标人在特定情况下终止招标 但招标人必须承担及时发布公告或书面通知 退还有关费用和投标保证金等义务 第31条 条例 赋予了投标人向行政监督部门投诉的权利 同时也对投诉的时间和形式提出要求 并对恶意投诉 非法手段取得证明材料进行投诉作了处理规定 第60条 第61条 二是严格程序规定 例如 条例 对资格审查方式 资格预审文件编制 资格预审文件的发售期限 资格审查主体和方法 资格预审结果等提出了明确要求 对评标委员会成员的确定 澄清与说明程序 评标报告的制作 评标结果公示 以及中标人确定等程序作了具体规定 最大限度地保证招标结果公平 公正 在确保公平的同时 条例 也注意提高招标投标程序效率 一是明确有关时限要求 例如 条例 规定 依法必须招标项目的招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人 第54条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同 第57条 二是区分程序无效情形 条例 在 招标投标法 有关中标无效规定的基础上 进一步明确了招标无效 投标无效 评标无效的情形 并分别作出重新招标 重新评标的处理规定 以避免一旦出现程序瑕疵即需重新招标 有利于提高招标程序效率 实施条例 背景 招标投标法 从2000年1月1日起实施已有12年 我国招投标事业取得了长足发展 招标投标制度不断完善 行政监督体制不断健全 市场规模日益扩大 行业成长迅速 采购效率提高 但是 招 规避招标 虚假招标 投 串标围标 弄虚作假 评 评标不公 泄漏信息 监督 插手干预 缺位 错位 越位并存 为了有效贯彻 招标投标法 解决实践中存在的突出问题 推动招投标市场健康规范发展 2006年启动 条例 的立法调研 起草 论证 历时6年 国务院2011年11月30日审查通过 第613号令发布 2012年2月1日起施行 条例 主要从五个方面做了相应规定 一是细化标准 二是严格程序 三是加强监督 四是强化责任 五是制度创新 实施条例 概要 根据现行招标投标法 立足当前问题 着眼未来发展 远近结合总结经验教训 兼顾现实可行 循序渐进细化行为规范 统一交易规则 疏堵并行禁止违法行为 明确法律责任 惩防并举创新体制机制 完善监督管理 标本兼治 其中涉及行政监管的职责分工 招标投标交易场所 电子化招标投标 职业资格 标准文件制度 综合评标专家库制度 信用制度等七项制度创新 实施条例 的12项关系 法理与实务结合 理想与现实平衡法律与信用结合 监督与自律平衡权利与责任结合 公权与私权平衡技术与经济结合 透明与保密平衡实体与程序结合 共性与个性平衡依法与创新结合 公平与效率平衡 公权与私权 招标投标法 是整个招标投标领域的基本法 一切有关招标投标的法规 规章和规范性文件都必须与 招标投标法 相一致 招标投标法 是民商法领域中的一部特别法 也是一部程序性很强的部门法 招标投标法 是一部特别法它既涉及私法范畴 也涉及公法范畴 具有双重性质 所谓 公法 其本质是以国家权力为核心的法律机制 行使国家行政权 审判权等 公法 和权力相对应 所谓 私法 则是在市场经济中保护当事人权利的法律 保护公民法人的合法权益 如市场经济中的各种买卖关系 借贷关系等 私法 和权利相对应 招标投标法 这种双重性质在第六十条中体现得至为明显 该条款规定 中标人不履行与招标人订立的合同的 履约保证金不予退还 给招标人造成的损失超过履约保证金数额的 还应当对超过部分予以赔偿 没有提交履约保证金的 应当对招标人的损失承担赔偿责任 中标人不按照与招标人订立的合同履行义务 情节严重的 取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告 直至由工商行政管理机关吊销营业执照 因不可抗力不能履行合同的 不适用前两款规定 不履行合同属民事行为中的违约行为 理当由违约人承担民事责任 第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定 第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格 直至由工商行政管理机关吊销营业执照 则行使的是行政处罚权 属于公法范畴 招标投标法 第四十五条 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力 中标通知书发出后 招标人改变中标结果的 或者中标人放弃中标项目的 应当依法承担法律责任 民事责任行政责任条例73条 中标通知书发出后无正当理由改变中标结果 实施条例 释义 供参考 以立法机构解释为准 条例 共七章85条 法 六章68条第一章总则6条7第二章招标22条17第三章投标11条9第四章开标 评标和中标16条15第五章投诉与处理3条第六章法律责任20条16第七章附则3条4 第一章总则 第一条 立法依据和目的 根据 中华人民共和国招标投标法 以下简称招标投标法 制定本条例 依法完善招标采购制度 规范招标投标行为 提高公共资金采购效率 保证采购标的性能质量 统一规范市场公平竞争秩序 维护社会公共利益和市场主体合法权益 加大惩防腐败行为的力度 第二条 工程建设项目 招标投标法第三条所称工程建设项目 是指工程以及与工程建设有关的货物 服务 前款所称工程 是指建设工程 包括建筑物和构筑物的新建 改建 扩建及其相关的装修 拆除 修缮等 所称与工程建设有关的货物 是指构成工程不可分割的组成部分 且为实现工程基本功能所必需的设备 材料等 所称与工程建设有关的服务 是指为完成工程所需的勘察 设计 监理等服务 本条主要为了衔接和界定 招标投标法 与 政府采购法 的适用范围 前者第三条定义的 工程建设项目 与后者第二 四条定义的 工程 内涵是一致的 均应包括所有的土木建筑和设备管线安装工程及其相关的材料设备货物与勘察 设计 监理服务 并适用招标投标法及其监管体系 工程货物指向1 物理的不可分割 2 使用功能不可分割 3 施工安装同步协调不可分割 与 工程 无关或与其没有 不可分割和基本功能 关系的货物和服务适用政府采购法及其监管体系 注意 工程 的广义和狭义 建设工程投资构成 非工程 的货物划分 第三条 必须招标范围和规模标准 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准 由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订 报国务院批准后公布施行 立法法 第10条规定 被授权机关不得将所授权力转授给其他机关 本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准 涉及公共利益 公共安全 国有资金和国际组织投资项目等依法必须进行招标的的范围和规模标准将在修订原国家计委3号令时规定 可能按区域 行业分别制定必须招标范围和规模标准 适当缩小范围 免除部分民营投资项目 提高规模标准 注意 必须招标采购项目与为了反腐倡廉及国有资产保值增值要求企业生产经营采购招标的区别 强制招标和自愿招标 第四条 行政监督职责分工 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作 对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查 国务院工业和信息化 住房城乡建设 交通运输 铁道 水利 商务等部门 按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督 县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作 县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工 对招标投标活动实施监督 依法查处招标投标活动中的违法行为 县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的 从其规定 财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督 监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察 维持现有行政监督的职责分工 同时为鼓励探索建立招标投标集中综合监督与行业监督相互分离 相互制约的行政监管模式留下了空间 第五条 招标投标交易场所 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要 建立统一规范的招标投标交易场所 为招标投标活动提供服务 招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系 不得以营利为目的 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标 明确了设区市以上交易场所的服务定位 为工程交易提供场所 为交易各方提供服务 为信息发布提供平台 为政府监管提供条件 电子招标投标不仅因为提高效率 节能减排等 更重要的是信息公开一体 行业 地域范围一体 企业与项目管理全程一体 是市场一体以及诚信自律 社会监督的基础 电子招标投标的具体实施办法和技术规范即将由国家发展改革委会同有关部门印发 电子招标投标系统由集中三级公共服务平台和开放式项目交易平台构成 据有关部门不完全统计 截止到2010年末 全国各类招标投标交易场所1443家 其中 省级交易中心35家 市级交易中心432家 县级交易中心760家 各级招投标交易市场为招投标活动提供服务 为有关行政监督部门对招投标活动实施监督发挥了重要作用 但是由于 招标投标法 在立法层面对招标投标交易场所没有规定 各地在招标投标交易场所运行和管理中也出现了一些亟待解决的问题 条例总结了全国招标投标交易场所实践的经验 在法规层次对招标投标交易场所给予法定地位 本条在充分调研的基础上 重点作了以下规定 一是使用 招标投标交易场所 而没有使用 有形建筑市场 这主要是考虑到公共资源交易中心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新趋势 一些地方已经或正在推进综合性交易场所建设 将工程建设项目招投标 土地使用权出让招标拍卖 政府采购 产权交易等纳入统一的交易平台操作 实行集中交易 集中监管 有形建筑市场 已难以涵盖交易场所新增的功能和定位 二是交易场所应当统一规范 地方人民政府应当对各类交易中心进行整合 建立本行政区域集中统一的交易场所 并加强管理 规范运行 三是建立交易场所的主体应当是设区的市级以上地方人民政府 建立集中统一的招投标交易场所体现在设立交易场所的政府层级不宜过多 四是交易场所的职能定位是为招投标活动提供服务 交易场所应当按照公共服务 公平交易的原则 为招投标活动提供场所 为招投标各方提供服务 为信息发布提供平台 为政府监管提供条件 五是交易场所应当独立于行政监督部门 要实现政事分开 政企分开 就必须做到交易场所与政府部门及其所属机构脱钩 做到人员 职能分离 第六条 禁止行为 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动 本条规定的义务主体是国家工作人员依照法律规定 国家工作人员包括国家机关工作人员和国有企业 事业单位中依法从事公务的人员 需要说明的是 实践中非法干涉招投标活动的主体不仅限于国家工作人员 条例 之所以将国家工作人员突出出来 是因为与其他人员相比 国家工作人员利用职权非法干涉招投标活动的问题更为突出 国家工作人员非法干涉招投标活动的行为 可以分为两类 一 直接违反了法律 法规 规章有关不得非法干涉招投标活动的规定 这些规定主要有 16种1 不得违法限制本地区 本系统以外的法人或者其他组织参加投标 招标投标法 第6条 2 不得强制具备自行招标条件的招标人委托招标代理机构代理招标 招标投标法 第12条第1款 3 不得为招标人指定招标代理机构 招标投标法 第12条第2款 4 不得非法干预 影响评标的过程和结果 招标投标法 第38条 5 不得非法干涉招标代理行为 条例 第13条第1款 6 不得非法限制投标人所属地区或者所属部门 条例 第33条 7 不得非法干涉评标委员会成员的选取 条例 第70条第2款 8 不得要求依法必须进行招标的项目不招标 条例 第81条 9 不得要求依法应当公开招标的项目不公开招标 条例 第81条 10 不得要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人为中标候选人或者中标人 条例 第81条 11 不得非法干涉评标活动影响中标结果 条例 第81条 12 不得要求有关部门或者单位将依法必须进行招标的项目化整为零 或者假借保密工程 抢险救灾等特殊工程的名义规避招标 违反规定插手干预工程建设领域行为处分规定 第5条 13 不得影响投标人资格的确定或者评标 中标结果 违反规定插手于预工程建设领域行为处分规定 第5条 14 不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围 招标公告发布暂行办法 第4条第2款 15 不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量 工程建设项目施工招标投标办法 第20条第2款 16 不得强制招标人编制或者报审标底 或者干预其确定标底 工程建设项目施工招标投标办法 第34条第4款 二 非法干涉了依法应当由市场主体和评标委员会成员自主决策的事项 第一 国务院 全面推进依法行政实施纲要 国发 2004 10号 规定 行政机关实施行政管理 应当依照法律 法规 规章的规定进行 没有法律 法规 规章的规定 行政机关不得作出影响公民 法人和其他组织合法权益或者增加公民 法人和其他组织义务的决定 根据以上规定 在招投标活动中 国家工作人员可依法从事的行为主要包括 1 审批 核准招标内容 招标投标法 第9条和 条例 第7条 2 接受自行招标备案 招标投标法 第12条第3款 3 对招标代理机构进行资格管理 招标投标法 第14条 4 对招标从业人员进行资格管理 条例 第12条 5 指定发布招标公告的媒介 招标投标法 第16条 6 组建评标专家库 招标投标法 第37条第3款 7 对评标进行监督 条例 第46条第4款 8 接受依法必须进行招标项目招标情况报告 招标投标法 第47条 9 受理投诉 招标投标法 第65条 10 对招投标过程中泄露保密资料 泄露标底 串通招标 串通投标 歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查 招标投标法 第7条 第二 对于应当由当事人自主决策的事项 国家工作人员不得以任何方式 包括直接或者间接 明示或者暗示的方式加以干涉 市场主体或者评标委员会成员自主决策的范围 1 根据 招标投标法 和 条例 规定 是否进行资格预审 是否编制标底 招标人是否允许联合体投标 是否进行总承包 何时开标 选择什么样的评标标准和方法等 属于招标人自主决策的事项 2 潜在投标人是否投标 是否组成联合体投标 以何种方式对招标文件作出响应 是投标人自主决策的事项 3 在评标过程中 是否需要对投标文件进行澄清说明 根据招标文件依法对投标文件进行独立评审等 是评标委员会成员自主决策的事项 当然 市场主体和评标委员会成员自主决策行为违法或者违反公开 公平 公正和诚实信用原则的 有关行政监督部门的国家工作人员可依法责令改正或者给予处罚 第二章招标 第七条 项目招标申请 项目审批 核准手续 按照国家有关规定需要履行项目审批 核准手续的依法必须进行招标的项目 其招标范围 招标方式 招标组织形式应当报项目审批 核准部门审批 核准 项目审批 核准部门应当及时将审批 核准确定的招标范围 招标方式 招标组织形式通报有关行政监督部门 审批类项目是指政府投资的项目 核准类项目是指企业投资的重大和限制类项目 有核准项目目录 对审批或核准类项目没有要求审批 核准招标范围 方式和组织形式 必须与项目可行性研究报告同时进行 可以在招标前单独申请审批或核准 企业投资备案类项目不需要申请审批和核准 由招标人根据 条例 第8条 第9条 第10条规定 依法自行确定是否需要招标以及招标方式和招标组织形式 第八条 邀请招标 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目 应当公开招标 但有下列情形之一的 可以邀请招标 一 技术复杂 有特殊要求或者受自然环境限制 只有少量潜在投标人可供选择 二 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大 有前款第二项所列情形 属于本条例第七条规定的项目 由项目审批 核准部门在审批 核准项目时作出认定 其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定 客观原因和特殊要求 不是主观判断 保密 技术和环境制约 供不应求等 不能 不宜公开招标 且事先有可靠事实证明只能选择明确和公认的少量潜在投标人 按上述第7条规定要求办理审批 核准手续 既要防止利用邀请招标进行虚假招标和串标 又要防止适合邀请招标的项目采用公开招标而失败 建立信誉投标人短名单应动态考核和更新 并适度体现投标机会差别 防止规避公开招标 第九条 可以不招标的项目 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外 有下列情形之一的 可以不进行招标 一 需要采用不可替代的专利或者专有技术 二 采购人依法能够自行建设 生产或者提供 三 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设 生产或者提供 四 需要向原中标人采购工程 货物或者服务 否则将影响施工或者功能配套要求 五 国家规定的其他特殊情形 招标人为适用前款规定弄虚作假的 属于招标投标法第四条规定的规避招标 法第66条指涉及国家安全 国家秘密和抢险救灾等项目 二 仅指采购人自己有资格建设和使用 不包括投资相关人 三 指特许经营项目投资人 并不是中标人 四 情形普遍 主要把握项目技术的客观必要性限制 不含管理方便 防止利用此款规避或虚假招标 如违反程序建设造成后继工程无法招标 以行业垄断作为配套理由等 第十条 自行招标条件 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力 是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术 经济等方面的专业人员 这是原国家计委5号令自行招标五项条件的实质内容 其中的专业人员包括取得招标职业资格的人员以及工程师 咨询师 经济师 造价师 会计师等专业人员 有关政府和企业自行组织招标应当具有的专业人员的数量与结构以及其他条件 留由修订相关规章和规范时具体规定 自行招标须向招标监督部门备案 第十一条 招标代理机构资格认定 招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定 国务院住房城乡建设 商务 发展改革 工业和信息化等部门 按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理 按照现行的职责分工 住房城乡建设 商务 发展改革 工业和信息化等部门分别负责工程 进口机电产品 中央投资项目 通信工程的招标代理机构资格 中央投资项目招标代理资格管理办法 国家发改委会令第13号 机电产品国际招标机构资格管理办法 商务部令2012年第3号 第十二条 招标代理机构资格条件 招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员 取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定 建立招标职业资格制度 提高招标代理的职业素质 强化职业自律责任 规范职业行为 各类招标代理机构应当拥有招标师的数量将在修订相关招标代理机构资格认定办法中分别作出规定 招标职业考试 从业注册管理制度以及与现行招标师职业水平考试评价制度的衔接办法另行制定印发 预计2013年开始实施 第十三条 招标代理机构的义务 招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务 任何单位和个人不得非法干涉 招标代理机构代理招标业务 应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定 招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标 也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询 招标代理机构不得涂改 出租 出借 转让资格证书 招标人与招标代理机构是民事委托代理关系 招标代理机构可以依法转让投资股权 统一规定简单比选和随机抽取选择招标代理机构的弊端 各地要求招标代理机构在当地注册分公司方可承担招标代理业务的原因 属于非法干涉 保护 排斥市场行为 第十四条 招标委托合同 招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同 合同约定的收费标准应当符合国家有关规定 书面明确委托代理关系 防止恶性低价竞争和超额收费两个极端现象 应根据 国家计委关于印发的通知 计价格 2002 1980号 和 国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知 发改价格 2011 534号 政府指导价 可上下浮动20 否则可以处罚 处罚权属物价行政主管部门 收费标准指组织全流程一次招标收费基准价 按标段 包 计费 降低了5亿元以上的计费标准并封顶 工程450 货物350 服务300万元 可以向招标人或招标文件明确约定向中标人收费 收费标准不含工程量清单 工程标底或工程招标控制价的编制费用 第十五条 资格预审文件和招标文件 公开招标的项目 应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告 编制招标文件 招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的 应当发布资格预审公告 编制资格预审文件 依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告 应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布 在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致 指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告 招标公告 不得收取费用 第十五条 资格预审文件和招标文件 续编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件 应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本 资格预审办法运用的特点 技术要求复杂 难度大 规模大的项目和投标人比较多的项目 依法必须招标项目应当使用 标准施工招标资格预审文件 标准施工招标文件 简明标准施工招标文件 标准设计施工总承包招标文件 以及有关部门制定的相关行业标准文本 应当努力推动建立行业 企业招标采购技术管理标准体系 与法律体系相互结合补充 才能共同调整规范招标投标行为 第十六条 资格预审文件和招标文件的发售 招标人应当按照资格预审公告 招标公告或者投标邀请书规定的时间 地点发售资格预审文件或者招标文件 资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日 招标人发售资格预审文件 招标文件收取的费用应当限于补偿印刷 邮寄的成本支出 不得以营利为目的 与招标投标法第23 24条衔接 将原规章中的5个工作日修改为5个日历天 关于招标投标时间规定的利弊 第十七条 资格预审申请文件提交时间 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间 依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间 自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日 依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间相当于自发售资格预审文件之日起至少10个日历天 第十八条 资格审查委员会 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目 招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件 资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定 新规定 明确了国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目资格审查委员会按照评标委员会的规定组建 第十九条 资格预审结果 资格预审结束后 招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书 未通过资格预审的申请人不具有投标资格 通过资格预审的申请人少于3个的 应当重新招标 重新招标的方式有 再发布资格预审公告组织资格预审 或发布招标公告采用资格后审 首先要分析申请人少于3个的不同原因 时间短 条件过高 歧视性条款 做弊 以作出相应改进 但应当注意 重新招标容易发生串标和抬标 重新招标失败可以改为其他采购或发包方式 第二十条 资格后审 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的 应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查 资格后审办法的运用特点 具有标准化 通用性 投标人比较稳定且不多的项目 统一推广资格后审办法的弊端 应区别资格后审与资格预审情形下评标时可能进行的资格复核 第二十一条 文件澄清与修改 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改 澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的 招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前 或者投标截止时间至少15日前 以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人 不足3日或者15日的 招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间 招标文件修改内容涉及投标资格条件和招标范围变更 原则上应该重新发布招标公告 第二十二条 异议与答复 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的 应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出 对招标文件有异议的 应当在投标截止时间10日前提出 招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复 作出答复前 应当暂停招标投标活动 注意 这是潜在投标人提出异议的截止时间 这比第21条招标人的主动澄清答复截止时间滞后 暂停招标投标活动的含义 一般异议和答复不需要延长投标截止时间 如果异议和答复内容影响资格预审文件和投标文件编制的 则根据影响工作的时间 顺延相应的投标截止时间 截止时间后 举例 发售招标文件是1日 开标时间是20日 问 1 如果投标人在10日提出异议 招标人在13日答复 开标时间是否顺延至23日 参考答案 如果招标人的答复没有造成招标文件的修改 或虽然修改但不影响投标文件的编制 则开标时间不变还是20日 如修改招标文件并影响投标文件的编制则按照条例21条执行延长至28日 2 如代理公司在3日内未作答复 那么开标时间是从答复之日顺延还是按期开标 参考答案 代理机构必须在3日内答复 答复不以异议人满意为标准 这是招标人法定义务 超过法定时间 监督部门可依照条例77条处罚 但开标时间仍按第一条的原则决定 第二十三条 文件内容应合法 82条招标人编制的资格预审文件 招标文件的内容违反法律 行政法规的强制性规定 违反公开 公平 公正和诚实信用原则 影响资格预审结果或者潜在投标人投标的 依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标 第二十四条 标段划分 招标人对招标项目划分标段的 应当遵守招标投标法的有关规定 不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人 依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标 策划制定招标方案的重要性 标段划分考虑的因素 禁止利用划分标段进行规避和虚假招标的情形 化整为零 指定分包 标段 包 数量与投标人数量相近 评标后随意划分和调整标段 包 招小标 事后送大标等 注意与第34条结合 规范货物集中招标的标包划分 第二十五条 投标有效期 招标人应当在招标文件中载明投标有效期 投标有效期从提交投标文件的截止之日起算 投标截止日是义务责任转移的界限 投标有效期的约束效力 投标文件标明的投标有效期不能短 但可以长 在投标有效期内 投标人撤销和修改其投标文件 或在被确定为中标人后拒绝签订合同和提交履约保证金的 其投标保证金不予退还 中标通知书应在投标有效期内发出 即对双方产生约束力 招标人应当与中标人在投标有效期内签订合同 如不能完成合同签订 可以要求中标人延长投标有效期 第二十六条 投标保证金 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的 投标保证金不得超过招标项目估算价的2 投标保证金有效期应当与投标有效期一致 依法必须进行招标的项目的境内投标单位 以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出 招标人不得挪用投标保证金 投标保证金不是法定的投标文件的组成部分 投标保证金不得超过招标项目估算价的2 取消80万元限额 使用基本账户 如何判别 取消80万元限额 使用基本账户主要为了增加挂靠串标的难度 保证金提交时间可以早于投标文件 我省规定了进场交易项目投标保证金形式为银行现汇 且必须从投标人基本账户汇入中心投标保证金专用账户 第二十七条 标底编制 招标人可以自行决定是否编制标底 一个招标项目只能有一个标底 标底必须保密 接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标 也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询 招标人设有最高投标限价的 应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法 招标人不得规定最低投标限价 标底的形式和参考作用 标底 含设置幅度范围或复合基准价 不能作为判断报价入围 有效和中标的直接依据 标底与评分挂钩存在的不当和风险 无标底的风险 标底与最高投标限价 招标控制价 的重要区别 且不能设置限制竞争的最低投标限价 第二十八条 踏勘项目现场 招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场 需要时可以集体组织潜在投标人踏勘项目现场 但应当注意保密各潜在投标人身份 第二十九条 总承包招标 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物 服务全部或者部分实行总承包招标 以暂估价形式包括在总承包范围内的工程 货物 服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的 应当依法进行招标 前款所称暂估价 是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程 货物 服务的金额 推行工程总承包的动因 设计施工结合 明确目标责任 减少 三边三超 一般形式 阶段和制约因素 项目前期策划准备能力 承包企业能力结构 投资与设计审批 总承包的形式 B D EPC 设计采购 采购施工 施工总承包 防止利用暂估价规避招标 暂估价工程招标的实施主体 其中的 部分 总承包以保证单位工程施工的整体性不肢解为前提 第三十条 两阶段招标 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目 招标人可以分两阶段进行招标 第一阶段 投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议 招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求 编制招标文件 第二阶段 招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件 投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件 招标人要求投标人提交投标保证金的 应当在第二阶段提出 使用两阶段招标的主要原因 第一阶段是征集技术方案 编制招标文件阶段 可以交流谈判和修改技术方案 不受招标投标程序约束 可以要求附带经济指标或最高限价 并非实质报价 事先应当约定采纳全部或部分技术方案的经济补偿办法 第一阶段递交技术方案的单位一般是第二阶段的投标人 防止采用的技术方案有倾向 排斥而限制竞争 第三十一条 招标终止 招标人终止招标的 应当及时发布公告 或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件 招标文件的潜在投标人 已经发售资格预审文件 招标文件或者已经收取投标保证金的 招标人应当及时退还所收取的资格预审文件 招标文件件的费用 以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息 当约定的投标保证金形式不发生银行利息则不必退还利息 同时 同期银行存款利率有多种可能 所以必须事先根据招标投标的时间约定利率标准和计算方式 以免纠纷 第三十二条 限制或者排斥投标人行为 招标人不得以不合理的条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 招标人有下列行为之一的 属于以不合理条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 一 就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息 二 设定的资格 技术 商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关 三 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩 奖项作为加分条件或者中标条件 注意 二 三 款应当是与标的使用需求和专业技术特征关联 适应的合理条件 第三十二条 限制或者排斥投标人行为 续 四 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准 五 限定或者指定特定的专利 商标 品牌 原产地或者供应商 六 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式 七 以其他不合理条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 五 款 应当使用技术经济指标体现使用性能质量需求 必须使用品牌体现性能质量需求者 使用 相当于 某品牌 且保证足够的竞争投标人 必须使用不可替代的专利技术则可以不招标 第三章投标 第三十三条 投标不受地区或部门限制 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标 不受地区或者部门的限制 任何单位和个人不得非法干涉 本条是招标投标的本质要求 十分重要 反垄断法 和 反不正当竞争法 都有相似的规定 但实施效果受现行行政 财税等条块分割管理体制的制约 第三十四条 对投标人的限制 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人 其他组织或者个人 不得参加投标 单位负责人为同一人或者存在控股 管理关系的不同单位 不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标 违反前两款规定的 相关投标均无效 本条对投标人的限制比原规定 招标人的不具有独立法人资格的附属单位 更加宽泛和严格 大型集团企业招标及其尚未分离的下属企业将受到约束 目前理解 利害关系 的含义的关键界定词是 影响公正性 理想与现实寻求平衡 引导逐步消除关联交易情形 根本在于大型国有企业改变自身全面配套 体内循环 市场化配置资源不足的现状 其附属企业需要逐步转制和脱钩 控股包括有重大表决权利的相对最大股东 控股和管理关系 包括连续两个层级的关系 第三十五条 投标截止 投标人撤回已提交的投标文件 应当在投标截止时间前书面通知招标人 招标人已收取投标保证金的 应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还 投标截止后投标人撤销投标文件的 招标人可以不退还投标保证金 招标人可以按照招标文件约定退回或不退回投标保证金 第三十六条 拒收投标文件 未通过资格预审的申请人提交的投标文件 以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件 招标人应当拒收 招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况 并存档备查 投标文件密封的主要作用定位 招标人接受投标文件时应审验其密封 并应允许投标人在投标截止前修正密封偏差 或记录微小密封偏差后接收 投标文件接收时不审验 开标时招标人或监督代表根据密封状况判别废标是错误的 开标时应由投标人自己审验投标文件密封状况 第三十七条 联合体投标 招标人应当在资格预审公告 招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标 招标人接受联合体投标并进行资格预审的 联合体应当在提交资格预审申请文件前组成 资格预审后联合体增减 更换成员的 其投标无效 联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的 相关投标均无效 招标文件应当明确是否接受联合体投标以及分别规定两类联合体资质和业绩认定条件标准 联合体协议应明确分工和责任 投标保证金由联合体主办方或成员各方提交 同一招标项目中只能投标一次 否则任何一方均无效 第三十八条 投标人变化 投标人发生合并 分立 破产等重大变化的 应当及时书面告知招标人 投标人不再具备资格预审文件 招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的 其投标无效 注意与第56条对照 第三十九条 投标人的串通投标 有下列情形之一的 属于投标人相互串通投标 一 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容 二 投标人之间约定中标人 三 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标 四 属于同一集团 协会 商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标 五 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动 从主体行为意识和目的界定串标 第四十条 投标人串通投标的情形 有下列情形之一的 视为投标人相互串通投标 一 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制 二 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜 三 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人 四 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异 五 不同投标人的投标文件相互混装 六 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出 出现上述客观事实结果 无条件视为串标 第四十一条 招标人与投标人串通投标 有下列情形之一的 属于招标人与投标人串通投标 一 招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人 二 招标人直接或者间接向投标人泄露标底 评标委员会成员等信息 三 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价 四 招标人授意投标人撤换 修改投标文件 五 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便 六 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为 从主体行为意识目的以及事实结果两方面界定双方串标 第四十二条 弄虚作假 使用通过受让或者租借等方式获取的资格 资质证书投标的 属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标 投标人有下列情形之一的 属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为 一 使用伪造 变造的许可证件 二 提供虚假的财务状况或者业绩 三 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历 劳动关系证明 四 提供虚假的信用状况 五 其他弄虚作假的行为 资格审查和评标发现上述情形 需要澄清和核实 资格申请文件和投标文件无效 行政处罚按程序