2012 一级建造师 法规 课件10.doc

三、承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。合同法第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”四、承诺超期与承诺迟延1、承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约（承诺无效）。”原则上为新要约2、承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。合同法第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”原则上为承诺09年单选1Z302023掌握合同的一般条款一、合同的一般条款(一)当事人的名称或姓名和住所确定名称的方法是：法人或其他组织应当以营业执照或者登记册上的名称为准；自然人应当以身份证载明的姓名为准。(二)标的（会判断）合同标的主要有财产、行为和工作成果。财产包括有形财产和无形财产。建设工程合同就是一种以特定工作成果一一即工程项目为标的的合同。(三)数量(四)质量(五)价款或酬金在建设工程合同中，价款或者酬金的条款通常涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等内容。(八)履行期限、地点和方式1在建设工程合同中，履行期限条款是那些约定施工期或者提交成果的条款。2履行地点建设工程施工合同的主要履行地点条款内容相对容易确定，即项目所在地。3履行方式履行方式是指当事人采取什么办法来履行合同规定的义务。建设工程施工合同中有关施工组织设计的条款，即为履行方式条款。(七)违约责任(八)解决争议的方法约定争议解决方式，主要是在仲裁与诉讼之间作选择。二、建设工程施工合同的一般条款根据合同法第275条，建设工程施工合同的一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作。三、格式条款07、09单选格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1提供格式条款一方的责任合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”2对格式条款的理解（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（3）格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。”lZ302024掌握合同的形式合同的形式指订立合同的当事人达成一致意思表示的表现形式。合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。一、口头形式二、书面形式06多选书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。lZ302025掌握缔约过失责任一、缔约过失责任概念和构成条件缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。合同法第12条就此作出明确规定。构成缔约过失责任应具备如下条件：1该责任发生在订立合同的过程中与违约责任的核心区别2当事人违反了诚实信用原则所要求的义务3受害方的信赖利益遭受损失二、缔约过失责任的主要情形07多选、09单选合同法第42条规定了缔约过失责任主要包括如下三种情形：1假借订立合同，恶意进行磋商2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3其他违背诚实信用原则的行为主要有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。1Z302030合同的效力当事人可以约定合同生效的时间或条件。如果未满足所附条件的要求，即使具备了合同生效的要件，合同也不会生效。lZ30203l掌握合同的生效一、合同成立（区分合同的成立于合同的生效）合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。(一)合同成立的一般要件1存在订约当事人2订约当事人对主要条款达成一致3经历要约与承诺两个阶段(二)合同成立时间07年单选1、“承诺生效时合同成立。”2、“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。3、“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”(三)合同成立地点合同成立地点可能成为确定法院管辖的依据。确定合同成立地点，遵守如下规则：1、承诺生效的地点为合同成立的地点。2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。3、当事人另有约定的，按照其约定。”二、合同生效06年、07年单选合同生效需要具备以下要件：1订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力（结合14-15页自然人的民事行为能力掌握）2意思表示真实所谓意思表示真实指表意人的表示行为真实反映其内心的效果意思，即表示行为应当与效果意思相一致。3不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益4具备法律所要求的行式合同法第44条，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”1Z302032掌握无效合同一、无效合同06单选、09多选无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。根据合同法第52条规定，无效合同的主要类型如下：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益(二)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同这种无效合同特征如下：1当事人出于恶意2当事人之间相互串通3损害国家、集体或第三人利益如房屋买卖中的阴阳合同，其目的是为了避税(三)以合法形式掩盖非法目的(四)损害社会公共利益(五)违反法律、行政法规的强制性规定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。二、免责条款无效合同法第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”IZ302033掌握可变合同更、可撤销合同06年2个单选，07年1个多选一、可变更、可撤销合同的慨念可变更、可撤销合同，指当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁判，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。二、可变更、可撤销合同的种类依据合同法第54条，下列合同属于可变更、可撤销合同。(一)因重大误解订立的合同“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”3误解是由表意人自己的过失造成的4误解不应是表意人故意发生的(二)在订立合同时显失公平的合同据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定，民间借贷利率如果高于银行同期同类贷款利率的4倍，构成显失公平，超过的部分不受法律保护。(三)因欺诈胁迫而订立的合同（尤其注意与无效合同的种类对比）1、以欺诈、胁迫的手段订立合同而损害同家利益的，应作为无效合同对待；2、以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可变更、可撤销合同处理。(四)乘人之危而订立的合同乘人之危指，一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，从而严重损害对方利益的行为。三、撤销权的行使1行使撤销权的主体如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。2撤销权的内容（注意：是当事人“可以”撤销，而非“应当”撤销）还应注意与248页仲裁协议的效力结合起来理解）根据合同法第54条。一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同也可以申请法院或仲裁机构变更合同，当然还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。该部分涉及三个考点，一个是谁享有撤销权，二是“可以”的含义，三是如何行使撤销权。4可撤销合同被撤销的后果（1）合同法第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”（2）返还财产、折价补偿；赔偿损失；收归国有或返还集体、第三人。（3）合同自订立时不发生法律效力（该问题教材中没有，但2006年考题有）5撤销权的消灭合同法第55条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”如催告对方履行合同或自己主动履行合同四、可变更、可撤销合同与无效合同的区别（该问题直接考的可能性不大，主要是有助于理解）无效合同可变更、可撤销合同原因不同导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。原因与结果的关系不同原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同。原因的不存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。1Z302034掌握效力待定合同主要是订约人存在订约能力方面的瑕疵一、效力待定合同的概念效力待定合同指，合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。二、效力待定合同的类型及其处理依据合同法，效力待定合同主要包括四种类型：(一) 限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同追认有效无效否则法定代理人法定代理人1个月内未做表示视为拒绝限制行为能力人催告订立的合同相对人撤销（合同被追认前）(二)无权代理人以被代理人名义订立的合同（结合20页无权代理的民事责任承担把握）追认被代理人有效否则无效被代理人1个月内未做表示视为拒绝无权代理人订立的合同催告相对人撤销（合同被追认前）“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理权有效。”这个条款中的代理就是表见代理，参见1Z301033。(三)越权订立的合同“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”表见代表(四)无处分权人订立的合同合同法笫51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”三、效力待定合同与可撤销合同的区别可撤销合同效力待定合同合同的性质不同属于有效合同，在未被撤销前，对双方当事人都具有约求力。是未发生效力的合同，在经过权利人确认或出现特定事由后才转化为有效合同。合同的效力不同具有履行效力，履行期届至时，仍负有履行的义务，不履行者应承担违约责任。经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效，此时违约责任不能成立。先有效