经济法考研笔记.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除天马行空官方博客：/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632经济法笔记第一章 经济法导论 第一节经济法的产生、发展 一、经济法概念的提出经济法这个概念最早是由法国空想共产主义者摩莱里（Morelly）在其1755年所著自然法典一书中提出来的。该书第四篇是作者所设想的未来理想社会的法制蓝本，共12部分，其中第二部分是“分配法或经济法”，有12条，其内容是就未来社会里“自然产品或人工产品的分配”作出了规定。到了19世纪3040年代法国另一空想共产主义者德萨米(Dezamy)在其所著的公有法典一书中也使用了“经济法”这一概念。这本书第三章论述的是“分配法或经济法”。可以看出，两位空想共产主义者谈论的“经济法”是在未来的理想社会公平分配财富的分配法。法国著名经济学家和政治家蒲鲁东在其所著论工人阶级的政治能力一书中提出：法律应当通过普遍和解来解决社会生活矛盾，为此需要改组社会，由“经济法”来构成新社会组织的基础。因为公法会造成政府过多的限制经济自由，私法则无法影响经济活动的整个结构，必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”之上；经济法是“公正原则应用于政治经济学成为相互关系条例”。“所谓相互关系，意味着分享土地、划分财产、劳动不受约束、行业分离、职权有特别规定、按个人劳动或集体劳动确定个人负责或集体负责、将管理费用减到最低程度、消灭寄生现象和贫困现象”。这是历史上最早提出的经济法理念和学说。进入20世纪，德国学者莱特(Ritter)在1906年创刊的世界经济年鉴中使用了“经济法”这一概念，用来说明与世界经济有关的各种法规。不久在许多国家的法学论著中、国家颁布的法律中，先后出现了“经济法”这一概念，如1919年德国颁布了煤炭经济法。我国从1979年以来，在全国人民代表大会的文件和中共中央、国务院的文件中，以及在第九届全国人大常委会制定的五年立法规划中，都使用了“经济法”这一概念；与此同时，在我国的法学教材、专著、论文、工具书、资料中，也广泛使用“经济法”这一概念。二、经济法的产生、发展1、法与经济的关系自古以来，法律都是把对经济生活的调整放在第一位的。法律和社会生活、经济活动存在着密切联系，法律受制于社会现实，在这一点上马克思的经典论述“经济基础决定上层建筑”是极为准确的描述。如在现代社会，如果没有大型企业对公众利益和民主政治形成威胁，就不会有反垄断法；在美国如果没有罗斯福新政的国家干预经济，就不会有联邦储备银行及相应的规则。另一方面法律规则也存在相对稳定性，如法国人在评论他们的民法典时常说，我们生活在电气时代，却和风车时代的法律生活在一起。法律作为上层建筑的一部分，是一种思想性的东西，在很大程度上是主观的。表现在人类历史上出现过众多的法律制度、出现过众多的国家治理方式。这种多样性也表明法律的制定、实施很大程度上依赖于人类智慧的方向、角度和价值观念。法律作为上层建筑的一部分，对社会经济的发展起着巨大的能动作用。无法设想没有合同制度的市场经济的存在，如果没有合同制度，你买东西怕假货、卖东西怕对方违约，更不用谈长期合作的投资、信用、证券了；近代在“有限责任”这个法律概念和法律制度出现以前，你不可能设想大型企业的存在，那时的业主、股东只能开个小吃店、办个手工作坊，投资不大，风险可预期，股东承担全部责任，股东也承担得起；但在那时如果有人进行飞机的生产、制造，则根本是不可能的，飞机的生产、制造需巨大的投资、承担的风险也高，从大规模举债到回收投资，过程很长，如果让大家来投资，可能你只投入了1000元，但公司分摊到你头上的债务可能是1000万元，如此大的风险没有人敢投资。而有了“有限责任”制度就不同了，出资人你出资了1000元，大不了就损失这么多，因此“有限责任”制度极大地调动了出资人的积极性，促进了企业规模的扩大，加快了社会经济的发展。另外融资租赁、保险、股票和证券市场等法律制度的出现，保证了社会化生产的联合、协作，降低了社会投资的风险和难度。法律对经济的这种促进作用，用流行的产权和新制度经济学家的话来说，就是降低了交易费用。所谓交易费用是指在交易过程中所发生的种种额外费用。比如在市场中寻找交易伙伴、防范对方违约、验证货物、谈判和讨价还价等等，所花费的时间和费用。法律制度本身也是有成本的，包括规章制度的制定、实施和制裁，都需要大量的成本；如果制度能够有效降低经济运行的成本，那么就会促进经济的发展，如果制度成本高于交易成本，社会自然就会寻找别的出路。如我国改革过程中出现的为了讨债进行绑架、黑帮、讨债公司等，这说明政府在这方面提供的法律救济不足以保护社会中的各种利益，法律制度的成本太高，那么这种制度迟早会被淘汰、改革。2、公私法划分理论及缺陷公私法的划分是罗马人提出的，并且把它提到非常重要的地位，是和罗马社会的特性紧密相关的。但真正将公法和私法发展成为重要概念，并进一步将其发扬光大的主要是、世纪的大陆法学家们，这时资本主义发展需要私法的自由主义精神，需要对国家的权力加以限制，通过公私法的划分，可以达到某种对君权乃至于政府权力的限制。实际上公私法的划分更多的是私法占据了主导性地位，这源于资本主义崇尚对私人所有权的维护以及财产的自由流转，自由、契约、交易这些概念构成了社会的主调，这极大地促进了资本主义发展。私法理论将主体制度抽象成为人（包括法人），主体被抽象化，这一过程被著名法学家梅因称为“从身份到契约”，不考虑主体的特性、身份、大小，而是统一为“人”的制度。不仅主体如此，权利也是如此，将人对物的权利抽象成物权，将人对人的权利抽象成债权。这种高度抽象的概念，促进了形式正义的发展，相同的情况同样对待，是这种正义观念的经典写照。在私法中国家与私人是一样的主体，只有法律形式的不同，而没有实力大小和结构复杂与否之分。公法则主要用来解决国家权力的法治化问题，行政法解决文官制度。国家和私人之间因公权的冲突等，刑法从根本上是一种制裁手段，是所有法律的最严格处罚方法的体现，诉讼法则用来解决诉讼中的程序问题。公法将国家和国家行为也高度抽象化，国家被看成了一个整体。这种高度抽象化的法律体系，排除了法律体系中人的多样性和复杂性。甚至不存在法律责任本体，因为在这个体系中，法官被默认为如同判案机器，没有意志和思维，国家不存在权力。法律责任是作为法律维护者的国家对违法行为的一种衡量和判断。一个人杀了人，可能被判十年，也可能被判处死刑。之所以不同在于国家司法机关对有关行为的评价不同，这种评价的依据就是法律责任。而法律责任看不见，法律责任是和法官、执法人员的自由裁量权联系在一起的。传统法律体系中不希望在一个运作良好的系统中出现“人”这个不稳定的因素，所以法律责任被等同于法律制裁，甚至和“义”的区别也不大。以公私法划分理论为基础的传统法律体系的特点是：（1）高度抽象的主体制度，整个法律体系中只有两个主体私人和国家；（2）追求形式正义，追求没有人的意志干扰，追求客观标准；（3）不存在权力、责任这些概念的独立性。以公私法划分为基础的二元结构，从罗马帝国到16、17世纪，历经千余年，社会已经发生了变化，这种严格形式化的私法体系在对社会经济的调整上，自始就显得心有余而力不足。私法的精髓在于富有任意性规范，更多的自由、更少的国家监管、更被动、消极的司法。公司、海商、保险、票据为什么被拉出来成立一个法律部门，是因为商法多强制性规范，其效率价值取向和民法精神有所冲突。商法产生的时候，是作为商人领域的一种惯例，这种惯例更符合经济效率的要求。民法的精神在于意思自治，在于个人的自由，通过个人的意思表示形成法律上有效的行为，从而获得法律上的救济。富有民法精神、最具代表性的民法概念是“民事法律行为”。民事法律行为是对物权、债权、婚姻、继承等行为作统一的概括，希望借此制订统一适用的原则性规范。这一概念的目的在于更好地实现当事人意思自治，意味着当事人受自己的承诺约束的原则得到确立，当事人的意思表示成为产生法律约束力的手段，进一步强化和明确了意思自治。民事法律行为的核心就在于通过法律外壳实现意思自治，当事人的意志不仅仅被认为是客观的法律秩序，而且也是主观的法律权利和义务的来源。民法既然以实现当事人的自由意志为己任，则其规范必多是任意性规范，如我们常见的“当事人另有约定的，从其约定”、“但双方另有约定的不在此限”等，体现了对私人意志的尊重。但法律不能允许这种自由漫无边际，因此民事法律行为就是保证这种自由的边界，如果你的行为不符合要件说明是不合格的或不法的民事行为，则得不到民法的保护。这种行为的效力，要么是被法律宣布为无效，要么取决于法律关系中某一方或者双方的意思表示，或者某种事实状态的改变。仅仅依赖于民事法律行为的任意性规范，是不可能对所有的经济性行为作出调整的。因为基于其他目标，如社会安全、公正等需要对特定领域的行为作出限制、规制，这就是民事法律行为的强制性规范。民事法律行为巧妙地将强制性规范与任意性规范的矛盾统一到了一起，解决了意志自由和强制性规范之间的矛盾，为民法的进一步发展开辟了道路。在民事法律行为制度下，其他有关的法律不过是添加一些强制性规范而已。但社会生活的日益复杂化，民法理论已无力包容。由于民法本身强调形式正义，不考虑主体的大小、质量和复杂性，在自由资本主义时期，这种形式化的解决方案可以应付，随着组织的扩大，国家职能的变化，以及形式正义与实质正义的冲突，这种理论越来越淡薄。民事法律行为是法律形式正义思维的顶峰，是基于自由主义的形式正义观念，这种形式正义的观念，建立在法律与道德分野的基础之上。而在现代社会法律与道德之间的关系进一步加强，导致实质正义的出现，而这不是民事法律行为这一概念，不是民法的形式正义思维方式能够解决的；而且民事法律行为被创造出来是为了加强对意思自治的保护，然而形式要件的增加，却不断地令社会成员失去意思自治。3、大型组织的产生及其影响组织尤其是企业，显然不是从来就有的。这和市场不同，现代的商业组织起源于中世纪的庄园制度，以及17世纪初期的殖民公司，真正将企业发展起来，则是由现代的运输业和通讯业，尤其是铁路的发展决定的。企业的规模扩大、不断的一体化，成为整个社会的主宰，仅仅不到200年的历史。这个变化是一个渐进的过程，直到19世纪中期，企业的规模受到技术、交易和制度的限制，不存在大的企业，主要的交易结构是生产商和代理商之间的联系，合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式，此时，自由意志和抽象的合同理论，适应了这一时代的发展要求，保障了交易安全。而到了十九世纪末期，随着科学技术的应用和管理技术的改进，降低了企业内部交易的成本，促使以前不能涉足的大型项目成了人们的投资重点，融资的需要促进了金融市场、资本市场的发展，会计和信用制度也发展起来，这进一步加剧了资本集中。另一方面，为了应付由于社会整体生产缺乏计划所带来的危机对产业的冲击，巨型企业开始出现，这种巨型企业采用各种形式组织起来，如托拉斯、辛迪加、康采恩等。在大型企业形成垄断的同时，小企业也不甘示弱，它们组成行业协会，寻求政府和社会的支持，工人、农民等也组织起来，如1886年美国劳工联合会成立，1870年成立了农人协进会。越来越多的大型组织逐渐成为社会发展的主导性力量，导致社会结构发生了根本性变化。对传统法律体系而言，二元结构形成的公法和私法是其根本的立足点和基础，而当这种社会基础性结构发展到私人组织国家的三元结构，法律的调整就显得力不从心了。企业组织的扩大，首先是对私人权利造成了损害。垄断的形成，导致了消费者利益受损和经济生活中的公平竞争弱化。大组织通过对市场份额的占有，以及对生产的独占，在向他人提供产品的时候，导致契约双方的谈判实力处于不平等的地位，这是私法所没有涉及和考虑的。更为重要的是，私法的立足根本民事法律行为的任意性，也就是“契约自由”导致了卡特尔协议、滥用权利等行为的膨胀，这些行为的目的在于限制竞争，从而损害了小企业和消费者的利益。换一个角度来说，传统公私法划分的二元法律结构的一个典型特点，就是在私法中不存在“权力”，而只能存在权利。这和法律关系是紧密联系的，在抽象、虚拟的法律关系中，在任何平等主体之间，支配关系几乎都不存在，而只能是请求；甚至公法对此也是含糊其词的，比如行政法作为处理国家内部以及国家和私人之间法律事务的法律部门，也将这种不平等支配关系，通过法律关系这一概念，将权力分解成了各种“权利”。拥有权力、拥有支配性独断意志的，仅仅是合法程序约束下的政府及其机关。而企业扩大之后，权力出现了。这不仅仅存在于企业的上下级关系、雇佣关系中，也存在于企业和个人、大企业和小企业之中。组织扩大之后，首先在生产领域获得了权力，包括控制权，改变了生产者和消费者之间的关系。在竞争机制中，消费者通过价格机制来控制经济体系，而在组织扩大之后，公司日益进入非竞争性的定价活动之中，越来越多的格式合同使市场交易发生了变化，非垄断方的自由和权利变成了Yes、No的选择权。大型企业同样对国家提出了挑战，他们在政治上操纵选举和国家政策，财团、财阀、富有的家族逐步控制了国家，自然包括立法、司法，首先是对内控制，然后是对外影响政治生活。、国家的能动反应基于大型组织的挑战，国家作出了相应的反应。美国在制定谢尔曼法的过程中，一位参议员对经济权力集中发表了猛烈的批评“如果这种结合导致的集中权力被赋予一个人，那么这是一种君王般的特权；这是与我们的政府形式相矛盾的，应当遭到州和全国当局的强烈抵制。如果有什么错误，这就是错误所在。如果我们不能忍 受一个拥有政治权力的君主，我们同样不能忍受一个对生产、运输、生活必需品的销售拥有权力的君王；如果我们不能服从任何帝王，同样也不应当服从任何在贸易方面拥有阻碍竞争和固定任何商品价格的独裁者。”经济权力的集中和国家对不正当经济权力的打击，这两个步骤几乎是同时发生的，用“道高一尺，魔高一丈”来表示这个过程是最恰当不过了。在这个过程延续了100年以后，我们可以看出，国家是从以下几方面来作出反应的：（1）阻止组织的扩大，限制组织的成长。这是国家的最早反映，由此出现了反垄断法、反不正当竞争法等新型法律。如美国的大型企业组织起源于铁路和通讯业，国家的第一个反应也在于此。1870年伊利诺伊州在宪法中要求政府“通过各项法律去矫正铁路的弊端，防止在客货运费方面不公正的区别对待和敲诈行为”。1890年通过的谢尔曼法明确表示：“任何以契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋、垄断而限制贸易的行为是违法或犯罪的行为”反垄断法、反不正当竞争法引入了在法律中通过目的标准来区分合法与否的做法。这是传统民法所不能容纳的，形式正义要求对相同情况作出相同的调整，而当事人的目的如何和法的目的如何是不应该考虑的。（2）对企业组织的科层和有效产生模仿的意愿，从而大规模发展出国家所有权，认识到企业组织的高效，以及微观上自由竞争和私人行为的无序性，国家自觉或不自觉地通过国有产业来替代私有组织。一来可以实现现代企业的生产和效率，二来可避免私人挑战国家和大企业侵犯私人权利。（3）调整总量平衡，保持社会均衡发展。成了国家的核心职责，这促使大批新型法律规范的产生。而私法仅仅调整微观主体和微观行为，竞争的宏观无序性往往导致总量失衡，导致频繁的经济危机的产生。这方面政府的管理受制于市场的规律，而不是政府的意志。如美联储降息，表面看取决于格林斯潘，实际上格林斯潘决定是否降息，取决于商业银行之间的贴现率，他是被动的。（4）企业内部的结构设置、权利安排、财务事宜等，因企业和公司法、会计法、税法、审计法等，纷纷被披上法律的外衣。而传统法律对待私人主体是一致的，仅仅对主体的权利加以规定，而主体是如何产生的，如何组织起来的，则是法律调整的盲点。第二节经济法的调整对象自从法学界提出“经济法”这一命题后，论证与质疑就一直伴随着经济法的整个发展历程。这些论证最为根本的分歧集中在经济法的调整对象上，即经济法是否具备独立的调整对象，经济法有哪些具体的调整对象。否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象。如王家福先生认为，经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念，被称为综合经济法论；佟柔先生认为，经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科，被称为学科经济法论；梁慧星先生认为，经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政分支，即“行政经济法”。肯定说认为经济法有自己的调整对象，其主要观点有：本书作者杨紫煊先生的经济协调关系说，认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系；李昌麒先生认为，经济法调整需要由国家干预的经济关系；刘文华先生认为，经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系；漆多俊先生认为，经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家为一方主体的社会关系；王保树先生认为，经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共行为根本特征的经济管理关系。双方论证的症结在哪里呢？一、经济法与传统法部门划分的理论传统法理学的一般观点认为，划分法律部门的主要标准是法律所调整的对象，同时还应适当考虑法律调整的方法。而所谓法律调整的对象，也就是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门。所谓调整对象就是社会关系。社会关系是一个极大的范畴，是十分复杂、交叉和多层次的，以社会关系作为划分部门法的标准，是非常空泛、开放与不确定的。因为这个“标准”本身还需要标准来划分，法理学也意识到这一点，所以提出：除了调整对象外，还要适当考虑法律调整的方法。并举出人们耳熟能详的例子，即刑法所调整的社会关系是多方面的，其之所以成为独立的法律部门，就是因为它是以刑罚制裁的方式对这方面的社会关系进行调整的。表面上看这些理由很能说得通，实际上一推敲，就知道这其实也是很模糊的一种理论。首先这两个标准之间的关系是什么，是缺一不可，还是居一即可？其次刑法真的没有同一的调整对象吗？如果我们把它的调整对象表述为“国家用刑罚制裁的手段惩罚犯罪而发生的社会关系”是否可以？为了澄清这些疑问，我们不妨追本溯源地研究一下这一理论的来源地前苏联法学界的观点。前苏联法学界对法律部门的划分标准进行过长期的论争，1936年MA阿尔扎诺夫率先提出，法律调整的对象是划分法律部门的标准，此说很快为人们所接受。不久勃拉图西提出：法律调整的方法也应当是划分法律部门的标准。尽管有人反对，但这一理论最终也被人们所实际采用。到了1956年，前苏联法学界的观点达成一致，即“将法律调整的社会关系的内容和法律调整的方法相结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据”。无疑，苏联学者认为，这两个标准应该是统一的、缺一不可的。然而由于“调整对象”这一标准是虚拟的，而“调整方法”这一标准却是清晰的、实在的，把这两个标准“统一”、“结合”之后，第一个标准不知不觉地被第二个标准所吸收和异化，从而令“调整对象说”反而依附于“调整方法说”，最后这一理论被引申为“要形成一个法律部门，此种社会关系质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”。至此所谓的“双标准说”沦为“调整方法单标准说”。否认说否认经济法是独立法律部门、具备独立调整对象，实际上正是抓住了这一点，经济法无独立的调整方法。显然，若是顺着这一理论的逻辑进行推演，经济法是不具备“独立”的调整对象的，因为其没有独立的调整方法。当然作为回应，不少经济法学者曾花费笔墨论证经济法有独立的调整方法。而从法理的层面讲，调整方法只有民事、行政、刑事三种，当代法律实践还未催生出不同于这三种方法的其他调整方法；另外现代行政法学在经历了从计划经济到市场经济、从人治到法治的历史变迁后，行政手段不再只是“刚性”、“命令与服从”了，“一些间接的、非强制性的，甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广”，所以从根本上讲，论证经济法具备独立的调整方法是徒劳的。然而如果完全接受这一划分方法，就会导致一种结果，即“经济法本身连带婚姻家庭法、劳动法等成为法的部门都会成问题了，这样实体法就只有民法、行政法和刑法这三个部门了”。这显然是一种现代社会法律实践完全无法接受的结果，但确实又是这一逻辑的必然结果。法理学界也意识到实践与理论的抵牾，所以在提出这一划分标准后，又在具体列举法律部门时列出宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源和环境法、刑法、诉讼法、军事法、国际法等多种法律部门，从而呈现出外延否定和修正内涵的理论局面。鉴于此，所谓经济法有无独立调整对象问题的论争，实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有无独立调整方法，与实践中概括经济法现象的共性，这两者各执一端的游戏。论证失去了统一的焦点。这就是论证的真正症结所在。要解决这一症结，就要尊重现实需要，要对传统理论进行修正和批判，以令其适合现实生活的需要。二、对传统理论的批判与超越既然依据“调整对象曁调整方法说”划分法律部门无法适应现代社会法律实践的需要，那么应该以什么理论来取而代之呢？实际上早在前苏联时期就有过这方面的努力。年拉伊赫尔对只按一种标准来确定法的体系和划分法律部门的做法提出质疑，认为可以用基本法律部门的规范来构成综合法律部门。B麦舍尔也认为：可以根据法律制裁形式（即调整方法）的性质，把法分为民法、刑法、行政法这三个基本部门法，其他各种实体法如土地法、财政法、劳动法、集体农庄法、海洋法等都是综合法律部门。这与我国否定说的“综合经济法说”一脉相承，但与后者直接否认经济法为独立法律部门不同的是，前者认为综合法律部门是低一层次的法律部门，“综合法律部门”观察到现代社会立法中传统行政法、民法、刑法、程序法等调整手段有机联系、综合使用的现实。从而对单一的调整方法划分法提出挑战，具有十分可取的思想价值。不过这一理论没有说明综合法律部门的最终地位，反而以此论证这些部门没有独特调整对象（只不过取之于各基本部门法）和调整方法，不能成为独立的法律部门，从而落入传统理论的俗套，继而引发“基本”法律部门对“综合法律部门”的歧视，结果又是争论不休。受这一理论启发，我国国内有学者提出，应对划分法律部门的标准进行改造，“改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”，而且“既然是法律部门，当然也就是独立的部门，不独立又何以能成为部门”。显然该观点摒弃了传统法部门划分理论，提出以社会活动领域为主的法 律部门划分法，不过该观点对“客观论”的改造似乎过于彻底，以至于把“调整对象说”也随“调整方法说”一并抛弃。对传统理论的批判不妨碍对其合理成分的继承。法律调整的不是别的，正是社会关系，是人与人之间的关系。法律的生命力就植根于社会关系，这是法学发展史上最基本和最为成功的理论抽象之一，不可轻易抛弃。我们至今定义法律部门无一例外的采用“某某法是调整某某社会关系的法律规范的总称”。而且根据我们的理解，所谓的“社会活动领域”实际上与“调整对象”一样都是一种空泛的、不特定的标准，二者并无实际性区别。事实上上述观点也认为，部门法下定义应为“为了某某目的而规范某类活动，调整在此类活动中形成的各种各样的社会关系的法”总的来看仍属于“调整对象说”。需要说明的是：在一个法律部门中规定使用各种法律调整方法进行综合调整早已是大量存在的现实。现代社会的立法实践是，立法者为了达到对某一类社会关系的有效调整，往往在同一法律中将民事、行政、刑事等各种调整方法根据需要有机结合、综合使用。因此划分法律部门的标准仍是“调整对象说”。这一调整对象不再是受调整方法异化的调整对象，应予以还原。但由于“调整对象”是一种空泛的、未定的标准，还需要其他条件进行结合使用，现在这一“其他条件”不再是“调整方法”，应当是：根据现实需要，抽象其共性。也就是说，划分法律部门不再有万能的标准，而应根据法律实践的客观需要，结合一定的前瞻性认识，对调整社会生活中某一类具备一定共性的社会关系的同质法律规范进行综合形成一个法律部门。这样是否形成一个法律部门就取决于两点：（）这些法律规范调整的社会关系具备某种共性；（）将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度是必要的。这又需要我们考察：（）实践中这类法律规范的存在是否已经达到一定的数量；（）将这些规范综合为法律部门是否具备理论上的价值，即能更好地认识和总结规律，并更好地指导实践。显然，不是任何具备所谓共性的法律规范都可以“占山为王、自立门户”，自称为一独立的法律部门。从某种意义上讲，每一个法律部门的形成都是渐进的，是长期法律实践选择的结果；因而也是历史的，具备客观必然性的。现有的几个法律部门，无一不是这样产生的，回到经济法命题上，我们知道，经济法成为一个独立的法律部门是具备以上条件的。首先，经济法的调整对象是具备“共性”的，这个共性就是“国家协调（干预、管理、调节）经济而发生的社会关系；其次，具备这一共性的法律规范已经达到十分庞大的规模，任何人都不可能视而不见；第三在现代市场经济条件下，国家的经济调控只能已经成为国家生活中最为重要的职能之一，把国家管理经济活动方面的法律规范进行归纳、抽象、总结和整合，有利于提高对国家管理经济活动的认识。行政法、民法、刑法等基本知识，乃至于法学和经济学知识在国家管理经济这一共性上的复合，对现实生活是必要的综上所述，法律部门的划分标准仍是“独立的调整对象”，只是这一独立并不意味着“绝对专有”，而应理解为一种“共性”，至于这一共性是什么，为什么独立，则应根据现实的需要和历史的沉淀进行抽象。另外社会关系是极其复杂的，交叉、重叠，你中有我、我中有你，因而不能把社会关系理解为一张薄饼，用一种方法进行平面式的瓜分；法律部门的划分应是立体式的，其标准是多元的。从这个意义上讲，“划分”的提法本身是不够准确的，在现代法律实践条件下，与其称为“划分法律部门”，不如称之为“构建法律部门”。划分容易导致平面式的理解，从而画地为牢，这种提法只适用于历史上生产力不发达、社会关系简单的时代；在当今社会连带关系大量产生，多元主体多元利益交叉整合的时代，法学的思维应是立体的、多维的与开放式的。相比起“划分”提法的割裂、封闭与边缘清晰，“构建”提法的联系、开放与边缘模糊，显然后者更能体现和适应现实的需要，而“构建”的核心就是我们所讲的“共性”，即所谓的“独立的调整对象”。三、经济行政法论既然具备“共性”的法律规范可以构成一个部门法，那么具备“行政管理”这一共性的法律规范不也可以构成行政法吗？而经济法作为其一部分即“经济行政法”，又有什么不可以呢？理由：、传统法律部门划分理论中除了两个标准外，还辅有几个原则，其中一个就是“均衡原则”，即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模和数量之间，保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容特别多，而有些法律部门的内容特别少。把经济法定义为“调整经济关系的法”，就违反了均衡原则，其调整对象过泛、抽象困难，从而导致理论混乱；而缩小至“国家协调国民经济运行中所发生的经济关系”，经济法学者才有空暇去探求现代国家管理经济职能的精髓，才能对经济法的独特的价值目标和原则有较为系统和正确的认识。同样地如果按经济行政法论所持观点，行政法将会扩大到极其庞大的规模，从而使行政法这一部门法的划分丧失意义。从研究的角度看，也是行政法学者力所不及的。实际上行政法学者的研究领域从来就没有这么大过，基本上还是固守于自己的本土，就算是持“经济行政法论”的学者也只是在“耕作自留地”的间歇，目光所及，从理论上论证一下经济法是他们的“飞地”而已，得到理论上的满足后则继续耕作其自留地，并未（实际上也不可能）实行有效管理。这种学术上的“圈地运动”是非理性的、非建设性的。实际上行政法的要害是程序法，而非实体法。着重以程序法为核心展开研究，其精髓在于控权，在于维持公权力与私权利的力量均衡。在国家职能极大膨胀的现代社会，这已是一件十分复杂、精细与重要的任务了。我国行政法学界将行政法定义为“调整行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。”似乎过于宽泛，美国行政法学家古德诺认为：“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”这一定义更为可取。因此从均衡原则的角度看，部门法在“构建”之后还应与其他法律进行整合，作较为科学、合理的分类。法律部门的内涵与外延在历史进程中是相对与变动的，是随着社会发展的客观需要而处于不断的异化与还原运动中的，当这一运动超过了一定的度，就可能成为不同质的法部门的研究对象，从而需要重新界定与整合，以使法部门体系的构建更加适应当代社会生活的现实发展需要。、经济行政法不能适应现实生活发展的需要。关于这一点我们在前文中已有所述及。我们可以把经济法划归行政法范畴，但行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的，限于手段层面的；行政法学者与经济法学者相比，在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺，故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识，自然也就影响经济立法、执法等活动的效能。以行政法视野研究经济法，恐怕只能为恢复计划经济时代的管理模式与手段提供理论垫脚石。、尽管行政法具有自我膨胀的倾向，认为行政法除了调整传统的命令与服从关系外，还包括行政指导、行政合同等关系，但经济法除了行政法规范外，还拥有大量的民事与刑事法律规范，如果民事规范还可以勉强纳入“大行政法”的话，则刑事规范由于其异质的调整方法，却是行政法无论如何也无法包容的，仅从这一点来看，经济行政法就无法自圆其说。四、经济法的调整对象本书作者认为，经济法的具体调整对象有：企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系、社会保障关系；认为经济法的调整对象是需要干预经济关系的学者认为，具体对象有：微观经济调控关系，包括国家对经济组织的调控及经济组织内部的经济关系、市场调控关系、宏观经济调控关系、社会分配关系；坚持认为经济法的调整对象是经济管理与市场运行关系的学者认为，其具体调整对象有：国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系、涉外经济关系；而坚持认为经济法的调整对象是社会公共性经济关系的学者认为，其具体调整对象有：市场管理关系、宏观经济管理关系、对外经济管理关系。对企业组织管理关系是否纳入经济法的调整范围，肯定者理由为：民法只调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的关系，不调整经济管理关系其中包括企业内部管理过程中发生的经济关系，如果硬要民法调整，就会造成民法的调整对象的混乱。反对者认为，这是对民法定义作了过于直观式与字面式的理解，只抓住民法“平等”的外壳，其实企业（包括公司、个人独资企业、合伙企业）是与自然人并列的市场主体，民法中对自然人的主体资格有具体规定（比如准治产人、禁治产人等），对法人等组织也有一般条款规定，这些都属主体构造法，只不过公司等企业组织是人为拟制的产物，远比自然人复杂，因此自然人只需几个条文即可规定，而企业却需整部甚至多部法律进行专门规范而已，但这仍难逃主体构造法的范畴，应为民法特别法。民法的上述定义主要说明主体之间的关系，至于如何构造主体，则在定义中略去。另外民法中多有条文规范各种内部关系，既无“平等”，又无“之间”，若逐条套用定义，是根本行不通的。、宏观调控关系现代市场经济的运行是一个极其复杂的过程，当经济运行到一定复杂与发达的程度，“市场之手”的缺陷就会暴露，其个体利益取向的单一与短视会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，社会迫切需要另一种超然于市场之上的力量对此进行规制与引导。同时由于经济全球化导致了竞争的无国界，各个国家无论大小、强弱，都在全力推动经济增长，任凭经济的自然发展与演变是远远不能适应这一趋势的，需要国家之手的全面的干预与促进，我们把这种国家引导和促进经济产生的关系称之为“宏观调控关系”。、微观规制关系有竞争就会有垄断、就会有不正当竞争，这是市场辩证法。放任无形之手的恶果应由国家之手予以修正，在这一领域中，国家的干预往往直接针对个案。同时由于垄断组织实力强大，不正当竞争普遍猖獗，法律多以强制性规范为主。、国有参与关系国有参与是国家基于宏观经济调控目的，动用财政力量进行社会投资，比例再分配的一系列活动。从这点来看，国家参与关系是从宏观调控关系中分化出来的，但基于国有参与在世界范围的经济实践中的重要性，以及这类关系之间的共性通过国家直接参与市场经营活动，实现宏观经济目的，而把它单列为经济法的具体调整对象。国有参与往往集中在高风险、高投入、基础性行业以及一些公用企业领域里，在中国国有参与的外延却要大很多，这些应放在社会主义和市场经济这两大背景下进行恰当的梳理和整合。、对外管制关系在世界经济一体化的今天，各国经济都成为世界经济的一部分。而在原不合理的国际经济旧秩序下，无原则无计划的开放国内经济是危险和被动的。对于发展中国家来说，必须掌握一定的国际经济交往的主动权，才能化弊为利、发展自己。各国（不论发展程度如何）在对外经济交往中，采用手段往往十分强硬，故称为“对外管制”。如美国1988年综合贸易和竞争法规定了美国贸易代表对采取“不公正贸易行为”的国家实施报复的职责、权力，同时赋予美国厂商提起听证、调查或民诉程序，以“指控”外国政府的政策措施或外国厂商有关知识产权、不公正定价、不实广告、窃取商业机密等侵权行为的权利，规定的制裁措施则包括取消给予外国国家的优惠措施、限制进口、提高关税、迫使外国修改政策法律、对外国厂商发布停止销售或进口的禁令、科处罚金等。、市场监管关系有些学说认为市场监管笼统归于宏观调控领域。其实宏观调控主要应定位在国家运用价格杠杆、财政杠杆、利率杠杆以及结构调整杠杆等对国民经济实施整体的、间接的影响和导向。这些措施需要作用于具体市场上，而市场是富于噪音的、反应是滞后的，甚至是经历破坏性的运动过程来作出正确选择，因此为了保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反应，这一过程即为市场监管，市场监管的微观因素令宏观调控难以将其完全涵盖。有些学说将市场监管列入微观规制领域，微观规制主要应定位在竞争法的范畴，包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法以及产品质量法等。它的反应是被动的、个别的、滞后的，手段是强制的，规则是稳定的；而市场监管除了市场秩序的维持外，主要配合宏观调控，保证其落到实处，它的特性应该是积极的、灵敏的、主被动结合的、事前预防与事后处理相统一的，手段是综合的、有弹性的、规则是灵活的。这些特征正是承袭于宏观调控领域，可见市场监管中的宏观因素又令其特立独行于微观规制关系之外。将市场监管关系单列是符合现实需要的。以金融市场监管为例，现代虚拟经济的发达导致了金融市场的高流动性、高泡沫性、高投机性和高风险性，在投机家的恶意炒作等内外部条件下，金融市场对经济的负面影响可能被极度放大。20世纪末亚洲金融危机的教训仍令人触目惊心。对金融市场实施有效监管在许多国家被当作首要经济课题。即使在市场经济高度发达又崇尚自由的美国，国家对市场的监管力度和细度也是有增无减，由美联储主席亲自监管的数据就高达上万个。何况在我国这一极度缺乏市场意识的经济土壤上培育各类市场，自然更需要国家的理性监管。虽然市场监管本应分属于宏观与微观两领域，是两者的结合，但鉴于现实课题的挑战，把它予以单列，必将有助于促进我国经济法的进一步发展与完善。以上五类调整对象中宏观调控是核心、灵魂。在国家管理经济中，任何领域都或多或少会受到宏观调控的渗透与影响，国家即使进入微观层面，也是“宏观着眼，微观着手”的。即使是强制性的反垄断领域，也常常要受到宏观政策的异化，否则就无法解释美国在肢解微软的同时，却促使波音与麦道合并。“宏观性”、“整体性”是经济法的精髓所在。经济法应以宏观调控法为统帅，以微观规制法、国有参与法、对外管制法为主体，以市场监管法为保障，形成有机、统一的整体。我们在本章第一节讲述了经济法的产生发展，这是从经济法作为一个部门法的意义上讲的。而作为实质意义上的国家协调、管理、调节、干预国民经济发展的法律规范，从国家产生、法律规范产生之日起就有了。因为不同时期、不同国家的法律主要是以经济作为规范对象的。在古代及中世纪，社会经济文化发展水平不高，社会关系相对简单，国家职能尚不完备，法以其整体作为上层建筑的一个组成部分，凡由国家制定或确认的法律规范都结合在一起，没有部门划分，即所谓诸法合一。既然没有门类划分，也就谈不上从法律部门意义上理解的经济法和其他法的门类。法的产生、发展离不开经济基础，它是基于调整经济关系的需要而产生的；作为上层建筑的组成部分，法的产生、发展也受到上层建筑的其他部分，特别是国家的直接影响。而任何法律部门的产生，都需要主客观两方面的条件，二者缺一不可。其客观条件是社会在发展中，出现了需要以不同于以往的法律原则、制度来规范的某些社会关系，并有了相应的司法实践或成文法规。如古罗马为了规范当时空前发展的商品交易，于公元前242年专门设置外事大法官，以处理罗马市民与外国人以及外国人相互之间的事务，主要是贸易事务。在专事调整平等主体经济关系的数百年、千百万次重复的实践中，以法官造法的方式，创造出了贯彻衡平和平等原则及采取平等补偿手段的万民法。虽然万民法大致与外事大法官同时产生，但并非有了万民法就有法的部门划分。法律部门的形成还需要主观条件，即由法学家对业已出现的客观社会经济条件和法律规范进行总结、解释和归类，形成相应的法学理论或学说，并在相当程度上被学界和社会所接受，否则，不能说已经出现某个新的法律部门。法律部门的划分始于纪元初年的古罗马帝国前期，古罗马法学家乌尔比安提出了公私法划分理论，并有一些法学家撰写了私法教科书法学阶梯，私法始成为独立于公法的法律部门。反之，在没有法律部门划分的情况下，公法也无从谈起。到了16、17世纪，由于大陆法学家的广泛传播，公私法理论得以发展、壮大。法国继承了古罗马的传统，在拿破仑执政时期，从立法上实践了法律部门的划分理论，先后制定了民法典、刑法典、商法典、诉讼法典、宪法典，为以后法律部门的划分奠定了基础。法律部门的划分是法学研究的一大成就。因此法律部门的形成，仅有客观需要和新兴法律现象还是不够的。因为统治者或立法者、司法者总是需要解决什么问题，就去制定相应的法规，或以司法判例方式确立相应的规范或原则，他们无意顾及法的体系和门类，也不顾忌自己创造出来的法究竟为何种性质、属于那个法的部门以及究竟应如何归类。正如在英美法系国家，并无“民法”和经济法之说，而只有财产法、合同法、代理法、侵权法、结婚法、离婚法、合伙法、公司法、反托拉斯法等。所以，任何法律部门的形成，都是社会经济、法制客观条件和有关主观学说这二者结合和共同作用的结果。经济法也不例外。经济法是市场经济内在矛盾的必然产物，是国家机器职能发展的必经阶段，同时也是法对经济关系调整的历史发展的逻辑结果。第三节经济法的定义定义经济法也就是如何来概括经济法的调整对象。对此，华东政法大学的顾功耘老师概括为：经济法是调整在市场经济运行过程中，国家为了实现经济的可持续发展、维护社会整体利益而履行现代经济管理职能所产生的经济关系的法律规范的总称。也就是说，经济法是植根于市场经济的，是以社会整体利益为本位的，其法律关系中一方主体是国家，另一方是各种市场主体。在具体的经济法中，往往会有许多条文并不是规范国家与市场主体之间的关系的。如反不正当竞争法中有许多国家规制不法经营者的内容，但也有调整发生在经营者与经营者、经营者与消费者之间关系的规范。这时不能生搬硬套经济法的定义，套用经济法的定义，显然无法对此作出解释；若将这些关系从经济法中剥离，无疑将是现代法律体系的灾难，因为这种调整不同主体关系的法律规范并存于同一部法律中的现象在任何一个法部门中都比比皆是，如何剥离得了？当然因此抛弃 调整对象说是没有必要的。可以在上述经济法定义的基础上，对经济法作第二层次的表述：经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。把这称为经济法的外延式定义，而把前面的定义称为经济法的内涵式定义。这样一来所谓“定义”的含义也得到一定的拓展。本书作者对经济法的定义表述为：经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。也就是说，经济法调整的是经济关系，而不是其他关系。经济法调整的经济关系是特定的经济关系，而不是所有的经济关系；是国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系。协调意味着国家运用法律的和非法律的手段，使经济运行符合客观规律的要求，推动国民经济的发展。体现了国家行使经济管理的职能应该符合客观规律的要求，力求避免主观随意性。第四节经济法民法、行政法的区别与联系一个国家的法律体系，是由多个法律部门组成的有机整体，任何一个独立于这个法律体系中的独立的法律部门，它们的作用有所不同，但其重要性是一样的，法学研究不仅要考虑法律部门之间的差别，同时还要考虑法律部门之间的联系。一、从民法的自身的特点来探讨经济法的产生民法作为传统的法律部门，从罗马法以来一直“以民事法律行为和意思表示制度为核心，主要调整当事人意思自治，即价值规律自发作用的财产流转关系，并建立相应的主体制度、物权和其他权利制度，与刑法衔接调整较轻微的侵权关系。”民事法律关系中的当事人，根据市场的供求关系和价格信号，自由、自主的开展活动，参加或与他人缔结民事法律关系，以此来达到资源的合理及优化配置。在任何市场经济社会中，民法在经济关系的法律调整中都具有基本法的地位。民法的各项原则和制度，均有市场经济中内在的平等和自由竞争的要求所决定，任何主体参加民事法律关系，民法均确认其平等、平权的地位，不承认身份和权力的特权。民法的发展经历了从传统向现代化的转变，现代民法不再以权利本位为唯一本位，而是以权利本位为基础，兼顾以公共利益、诚实信用和公序良俗等原则组成的社会本位。个人主义的张扬是传统民法的精髓，由此形成意思自治、契约自由、私有财产神圣不可侵犯等私法原则。而在现代社会中，“为了减缓自由市场竞争的盲目性和破坏性，以其合理配置资源，资本主义国家则由治安警察过渡到行政国家，主动介入市民社会的私生活”因此从法国民法典的传统民法，发展到年魏玛宪法所规定的“所有权负有义务，其行使应当同时符合公共福利”，以及日本战后增补民法第条关于“私权应服从公共福利”的规定，使民法的价值本位发生变化。在传统民法中人的活动是自由的，国家保护它不受侵犯。物权体现人对物的权利，债权体现人对人的权利，这种完整的权利世界观是围绕着财产构成的。与此同时人格独立、自由、尊严等通过意思自治和民事法律行为来完成。“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互之间的法律关系”。因此传统民法的精髓在于