毕业论文-地理标志的刑法保护.doc

目 录摘要1关键词1前言11 我国地理标志权刑法保护上的缺陷22 我国进行地理标志权刑法保护的必要性33 加强地理标志权刑法保护的思考43.1 刑法典与商标法应尽快明确对地理标志权的刑事保护43.2 条件成熟时可考虑设立侵犯地理标志权的专项罪名53.3 自由刑轻刑化，提高财产刑地位63.4 加强行政管理机关和公安司法机关的协作配合6结语6致谢7参考文献8英文摘要、关键词9地理标志的刑法保护摘要地理标志既是产地标志，也是质量标志，更是一种知识产权，它的出现，源于消费者对特色产品的消费需求和生产者对特色产品生产地域的保护需求。随着市场经济的发展，地理标志刑法保护的欠缺问题愈加凸现。我国刑法规制的滞后性，导致现行刑法对严重侵犯地理标志权行为的制裁显得捉襟见肘。本文通过分析地理标志保护的由来和定义，我国目前对地理标志权法律保护的现状、及刑法介入地理标志权保护的必要性，进而提出一些思考与建议。首先，应尽快明确刑法典与商标法对地理标志权的刑事保护，其次，条件成熟时可考虑设立侵犯地理标志权的专项罪名，再次，自由刑轻刑化，提高财产刑地位。最后，加强行政管理机关和公安司法机关的协作配合。关键词地理标志;刑法;保护。前言地理标志，是由“原产地名称”逐步发展而来的，在国际上被广泛运用于农副土特产品、传统的工业产品和手工艺品等诸多领域。1我国商标法规定：地理标志是指某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。地理标志既是产地标志，也是质量标志，更是一种知识产权，它的出现，源于消费者对特色产品的消费需求和生产者对特色产品生产地域的保护需求。2我国现有的地理标志保护呈现多样化，这种多样化既表现为提供保护的有商标法、反不正当竞争法、产品质量法以及消费者权益保护法等多个法律，又体现为各法律保护的角度和层次不同。在地理标志的多方位保护中，商标法是一种完整的民事权利保护，居主导地位。反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法的保护具有重要补充作用。当前，我国地理标志保护工作面临的最大困扰来自于管理体制上的冲突。我国现行法律从多角度对地理标志进行保护，这一状况造成的一个负面影响是行政管理部门之间管理权限的冲突和碰撞。国家工商总局商标局多年来一直承担着原产地证明商标的注册和管理工作，而原国家质量技术监督部门于1999年8月又在其行政管理范围内制定了另一个行政规章原产地域产品保护规定。依该规定，原国家质量技术监督局为原产地域产品保护工作的主管部门，负责组织对原产地域产品保护申请进行审核、确认保护地域范围、产品品种注册登记等管理工作。两个行政部门之间管理权限的争执和冲突给实际工作带来明显消极影响。在国内方面，首先，不同行政审批程序造成所有人权利冲突，原国家技术监督局注册登记的原产地域产品标志大多是与既定注册商标相重叠，如贵州茅台酒、绍兴黄酒、龙井茶、蒙山茶等等。形成同一产品同一标志但所有人却不一致，真的造成“产权归属不清”。3其次，企业和行业协会陷入矛盾之中，既定的证明商标是否必须再到技监局注册登记方为有效，被许可使用人依据证明商标许可使用合同获准的产品标志使用权是否必须再到地方技监局注册登记才能合法使用；那些带有原产地因素的产品究竟是以证明商标注册，还是申报原产地域产品保护，不同的注册程序产生的保护效力有什么区别，“市场主体该上哪个跑道”企业和行业协会感到无所适从，左右为难。在国际方面，地理标志保护问题已被列为世界贸易组织新一轮多边贸易谈判的议题之一。4在这个议题范围内将涉及两个问题，第一个问题是与TRIPS协议第23条之4款有关，即建立葡萄酒和白酒地理标志通知及注册的多边体系，使加入该体系的成员在保护地理标志方面可利用该体系。5第二个问题是将第23条的保护扩大到葡萄酒和白酒以外产品。即对所有地理标志产品均给予更严格的保护。上述两个问题的谈判和最终解决符合我国利益，有利于我国特色产品和民族精品进入国际市场，维护我国产品在国外市场的知识产权利益。6我国刚刚加入世界贸易组织，作为世界上最大的发展中国家在新一轮谈判中应当采取什么样的态度，促使谈判结果有利于我国及广大发展中国家，是需要认真对待的。我们应当拿出一个统一的合法有效的国内注册程序和保护办法，明确运用该程序的主管机关。另外，在对地理标志的刑法保护方面，目前对已经注册为商标的地理标志依照商标法模式予以刑法保护是可行的，但对于尚未注册为商标的地理标志的刑法保护则处于空白，且对于其他形式的非法使用他人地理标志的行为难以实施刑法规制。可见，我国并没有建立完整而有效的地理标志法律保护体系，我国对于地理标志侵权的刑事法律救济尚处于“初级阶段”，尚有法律空白。对地理标志的刑法保护方式、内容、程序等尚需进一步完善。7很多符合地理标志条件的产品没有得到充分的发掘和有效的保护，在新的国际背景和市场条件下，加强我国地理标志保护和管理，对于提高我国农业产业在国内外市场的竞争力，稳定市场管理秩序，促进农村经济发展和农民增收具有重要的意义。81 我国地理标志权刑法保护上的缺陷我国知识产权刑事立法采取的是集中性立法模式，在现行刑法典分则第3章，即“破坏社会主义市场经济秩序罪”第7节之中，规定了所有侵犯知识产权犯罪的犯罪构成和刑事责任。由于刑事立法的滞后，现行刑法关于地理标志权刑法保护方面显得捉襟见肘、力不从心，地理标志权的刑事法律保护存在着一定的缺陷。其一，我国在1979年刑法有关侵犯商标权的犯罪规定中设有“假冒商标罪”。此时的犯罪主体限定于与工商企业有关的直接负责人员，犯罪行为仅限于假冒商标。但当时在国内立法中还没有地理标志的法律概念，故不存在对地理标志权刑法保护的现实条件。在1997年修订的刑法中，将侵犯商标权的罪名改为“假冒注册商标罪”。为适应WTO规则的要求，于2001年10月第二次修订的我国商标法首次在“法律”的层面上明确了地理标志的定义，并予以注册为证明商标或者集体商标的方式纳入商标法保护。但后来并无刑法修正案或司法解释予以明确规定对地理标志权适用刑法保护。9司法实践中我们也难以找到侵犯地理标志权犯罪的实例。虽然依据商标法规定:注册商标包括商品商标、服务商标和证明商标、集体商标，严重侵害地理标志权的也许可依法追究侵权人的刑事责任，但司法实践中落实地理标志集体商标、证明商标的刑法保护尚有较大距离。尤其是对于那些未申请(或未核准)注册为集体商标、证明商标的地理标志就无法律依据给予刑事法律保护。其二，有学者认为，假冒他人地理标志(包括未注册的地理标志) ，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，如销售金额五万元以上的，将构成生产、销售伪劣产品罪，根据刑法第140条，可根据情节处以拘役、有期徒刑、无期徒刑，并处罚金和没收财产的处罚。此外，侵权人如利用他人地理标志对商品或服务作虚假宣传，根据刑法第222条之规定情节严重的，可构成虚假广告罪，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。10在此，可将某些侵犯他人地理标志权的行为可作为制售假冒伪劣产品罪、虚假广告罪的一种客观表现，纳入刑法的保护范围。但我认为，生产、销售假冒伪劣产品罪、虚假广告罪二者与侵害地理标志权的知识产权犯罪在犯罪构成中的客体、客观方面及主观方面等具有重大差异，与真正着眼于保护地理标志权这一新型知识产权目的的刑法救济尚有较大差距。其三，存在着对严重的商标侵权行为“以罚代刑”的问题，商标的行政管理机关与司法机关之间、民事与刑事保护之间的配合协作机制不尽完善。民事侵权案件涉及犯罪的移送少是不争的事实。在审理地理标志侵权案件过程中，即使发现被告的侵权行为可能达到犯罪的程度，在原告没有提出刑事自诉的情况下，实践中几乎没有将审理中的地理标志侵权案件作为刑事案件移送的情况。此外，地理标志侵权案件刑事公诉和自诉两种诉讼方式的界限和衔接也不够明确。我国加入WTO之后，自然要积极履行TR IPS协议中关于地理标志保护的规定，完善地理标志权的刑法保护。TRIPS协议第61条规定:“至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况下，成员应提供刑事程序和刑事处罚。11是否将刑事程序及刑事处罚适用于其他侵犯知识产权的行为，则由成员决定。可采用的救济必须包括足以起威慑作用的监禁，或者罚金，或者二者并处;在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或者销毁侵权商品以及主要用于犯罪活动的原料和工具。成员方可以规定适用于其他侵犯知识产权案件的刑事程序和刑罚，特别是故意实施并具有商业规模的情况。”12可见，我国对于地理标志权予以刑法保护符合TR IPS协议对成员国的最低要求，这也是我们必然的选择。2004年12月及2007年4月最高人民法院、最高人民检察院先后两次出台了关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，降低了知识产权刑事追诉门槛，加强了知识产权刑事保护的力度，使中国知识产权的保护水平基本符合TR IPs协议的要求。132 我国进行地理标志权刑法保护的必要性地理标志不是独立的知识产权客体，但具有某些知识产权属性。它反映特定地理环境与产品之间的关联，标志产品的特定质量与信誉。TRIPs 协议是对地理标志保护的最新国际公约，它规定了地理标志保护的一般标准、专门保护及保护的例外。我国新修改的商标法及商标法实施条例增加了地理标志的保护。这些都反映了国际及中国对地理标志立法的趋势。14我国对地理标志的法律保护起于20世纪80年代，主要通过原产地域产品和商标法模式提供保护。15从1986年起国家工商行政管理局曾下文对“原产地名称”的含义予以解释并表明它在我国受到保护。不久，国家工商局根据巴黎公约的要求，率先对外国地理标志予以保护，履行了巴黎公约成员国的义务。随后，国家质量技术监督局发布了原产地域产品保护规定，2001年国家出入境检验检疫管理局又颁布了原产地标记管理规定和原产地标记管理规定实施办法，对原产地域名称产品提供了法律保护，这对我国的地理标志管理有着重要的意义。同时，为了适应加入WTO的需要，2001年修订的商标法将地理标志作为一种独立的知识产权予以保护，规定地理标志可以注册证明商标或集体商标。而在上述法律中对地理标志保护最为完善的当为商标法。16目前，我国法律中明确提及“地理标志”这一知识产权术语的只有两部法律，一部是商标法，其对地理标志保护作出了专门规定。另一部是2002年12月修改的农业法，该法则对农产品地理标志作出具体规定。为规范了农产品地理标志的使用，保证地理标志农产品的品质和特色，提升竞争力，我国农业部2007年12月6日发布了农产品地理标志管理办法。17另外，从中国地理标志课题组进行的全国首次地理标志调研结果来看，地理标志已成为促进地方经济发展的强有力的助推器。在对地理标志的法律保护方面，我国对地理标志提供保护的法律有商标法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等，呈现多样化的特征。2008年4月29日国家质检总局公布，目前我国享有国家地理标志产品保护的产品已达803个，涵盖中药、传统工艺品、农产品、林产品等多个种类。所以，从目前的现状来看，实际上存在着三个以上机关部门、依据不同的法律规范行使类似的行政权力，纷纷来对地理标志权实施规范和保护，如此难免会发生管理体制上的冲突和秩序的混乱，出现令出多门，交叉重复执法的现象，这不利于我国与国际接轨，不但增加了当事人的负担，也造成了国家管理资源的浪费，应当尽快改变。且一个明显的状况是，目前我国对地理标志的法律保护偏重于行政和民事法律保护，刑事法律保护无论是在立法还是司法实务方面则较缺位。随着世界各国地理标志保护制度的建立和完善，在国际贸易和市场竞争中，地理标志的商业价值不断上升，正日益成为企业提升产品形象和市场竞争力的重要手段。实施地理标志注册保护是欧盟和世界上许多国家的通行做法，也是世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”相关规定的要求。在我国，目前主要可以通过申请集体商标或证明商标、申请地理标志产品保护等二种方式获得地理标志保护，并没有建立完整而有效的地理标志法律保护体系，我国对于地理标志侵权的刑事法律救济尚处于“初级阶段”，尚有法律空白。对地理标志的刑法保护方式、内容、程序等尚需进一步完善，很多符合地理标志条件的产品没有得到充分的发掘和有效的保护，在新的国际背景和市场条件下，加强我国地理标志保护和管理，对于提高我国农业产业在国内外市场的竞争力，稳定市场管理秩序，促进农村经济发展和农民增收具有重要的意义。3 加强地理标志权刑法保护的思考3.1 刑法典与商标法应尽快明确对地理标志权的刑事保护地理标志权是我国知识产权领域中十分重要的一项权利，对其法律保护体系应当不断完善，尤其不能忽视刑事法律的调整。18应明确地理标志权刑法保护的相关立法，改变理论上认定刑法典可对地理标志权予以刑事保护、但实践中难以实施的状况。英国1994年通过的新商标法，规定了对商品商标、服务商标、证明商标及集体商标和“驰名商标”侵权情节严重的行为追究刑事责任。英国将未注册的驰名商标也予以保护，这在很大程度上将有效保护地理标志权，从这点上说，英国对于地理标志的保护比较全面。19我国可以借鉴英国的经验，如仍将地理标志纳入商标法体系保护，则在今后修改刑法典、商标法时明确规定商标权刑法保护对象包括地理标志证明商标(含未注册为证明商标的地理标志) ，如此，即可使地理标志权明确地受到刑法保护，又不至于在实践中理解适用不一。而应逐步形成刑法典与附属刑法相结合，公法与私法相呼应的全面保护地理标志权的法律制度。3.2 条件成熟时可考虑设立侵犯地理标志权的专项罪名由于地理标志权与商标权之间存在着本质的差异，为凸显对地理标志权的保护，诸多学者建议对地理标志权进行专门立法。我认为，在条件成熟时，我国可以借鉴国外相关立法经验，建立统一的商业标志法，将商标法更名为商业标志法或商标及其他商业标志法，凸显对地理标志、商号和域名等商业标志的法律保护，还可考虑设立侵犯地理标志权的专项罪名。如此可解决侵犯地理标志权犯罪在犯罪构成、特征与认定及刑事责任等方面与其他侵害知识产权罪的差异问题。我以为，未来设立的“侵犯地理标志权罪”应是指行为人违反地理标志管理法规，未经地理标志所有人许可，故意将他人的地理标志用作自己的同种产品的名称、商标、产品标记或用于广告宣传等，误导消费者，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪应当具备以下特征:第一，犯罪主体是一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。就自然人而言，只要行为人达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了侵犯地理标志权、达到犯罪程度的行为，即可构成犯罪。就单位而言，单位实施了侵犯地理标志权的行为，构成犯罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。通常情况下主体从事与地理标志使用人相同或相近产品的生产或经营。第二，犯罪客体是国家有关地理标志的管理制度和他人的地理标志权。犯罪对象是他人已登记或注册的地理标志。此点需国家进一步明确地理标志的确认主体及效力等。地理标志无论是否注册为证明商标，均应得到同样的保护。第三，行为人主观方面表现为故意。行为人应明知某地理标志为他人受保护的权利，且应当明知自己的行为侵犯了他人权利，却希望或放任侵权后果的发生。“以营利为目的”不是侵犯地理标志权罪的必要构成要件，可能有些侵犯地理标志权的行为是为了损害他人地理标志产品的信誉。第四，行为人客观上实施了侵犯他人地理标志权的行为。该行为通常表现为作为，而且其后果具有“复合性”特征。它不仅损害地理标志权人的合法利益，而且误导消费者，损害消费者的利益。同时，该侵权行为破坏正当竞争，扰乱有序的市场秩序，损害社会利益。行为人为了谋求竞争优势或其他经济利益而将他人的地理标志用作自己的商品名称、商标、产品标志，或将其用于广告、产品宣传文件，误导消费者，扰乱了正常的市场秩序，达到了情节严重的程度。由于侵犯他人地理标志权造成的后果往往是复杂而严重的，常可能由一般违法行为上升为犯罪，具有较大的社会危害性，故我国在刑法中应设立侵犯地理标志权的专项罪名，明确规定侵犯地理标志权的刑事责任，方可有效地防止和惩罚违法犯罪行为。203.3 自由刑轻刑化，提高财产刑地位我国现行刑法对可能侵犯地理标志权犯罪的法定刑规定主要采用罚金刑与自由刑相结合的方式。21例如，以目前的假冒注册商标罪为参照，刑法不仅规定情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，同时还规定“并处罚金或单处罚金”。不难发现，在法定刑中，采用主刑与附加刑并举的方式，实际上体现了自由刑和罚金并处的现状，从而使犯罪者在经济上不能得到好处，而且削弱犯罪行为人再犯罪的经济能力。尽管我国刑法中侵犯知识产权犯罪法定刑的自由刑期设置均低于严重的侵犯人身权利、财产权利以及危害国家安全、公共安全的犯罪，与其他经济犯罪相当，但与其他国家相比，我国的刑期规定普遍较高。如法国关于侵犯商标权的犯罪规定在法国制造业、商业和服务业商标法第27条至34条，援引了法国刑法典第422条和第423条的规定，自由刑最高可处3年。从世界各国的刑法发展趋势分析，轻刑化将是一大特点。我国对于侵犯含地理标志权在内的知识产权的犯罪，应将罚金作为主刑适用，改革以自由刑为中心的刑罚体系，提高财产刑的地位，从经济上严厉制裁贪利者，同时考虑适时将法定刑的最高刑作调整，以最高不超过五年为宜。加强行政管理机关和公安司法机关的协作配合在目前我国将地理标志纳入商标法保护模式的状态下，工商行政管理机关在管理地理标志的过程中，如发现涉嫌犯罪线索，进行初步调查并采取相应行政强制措施获取一定证据后，应尽快移送给公安机关，不能“以罚代刑”。公安机关在基本事实清楚时就应尽快立案侦查，并及时采取相应的措施。3.4 加强行政管理机关和公安司法机关的协作配合在目前我国将地理标志纳入商标法保护模式的状态下，工商行政管理机关在管理地理标志的过程中，如发现涉嫌犯罪线索，进行初步调查并采取相应行政强制措施获取一定证据后，应尽快移送给公安机关，不能“以罚代刑”。公安机关在基本事实清楚时就应尽快立案侦查，并及时采取相应的措施。对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，或者逾期不将案件材料移送公安机关的，地理标志权人可以提出异议，请求行政执法机关将涉嫌犯罪案件移送公安机关经济犯罪侦查部门。上级工商行政管理机关应责令改正，限期移送，如果行政执法人员徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的，依法追究其刑事责任。结语随着世界经济和国际贸易的发展和融合，地理标志的经济价值日渐凸显，对其加强保护已成为世界各国有识之士的共识。我国幅员辽阔、历史悠久，地理环境和气候环境具有多样性，农、林、牧资源富饶，造就了十分丰富的富有地域特色和人文因素的地理标志产品。作为WTO 成员，我国有义务履行与贸易有关的知识产权协议(TRIPS 协议)的相关条款。除完善法律制度外， 我们还应加大宣传力度，加强公众对地理标志的保护意识，防止地理标志被恶意抢注并关注地理标志的国际保护发展动向， 及时作出反应，并采取应对措施。同时，作为农业大国，我国要充分利用地理标志资源丰富的优势，依照世贸规则加强对地理标志的保护，推进农业产业化，促进我国经济快速协调发展。_致谢：这篇毕业论文，是对自己四年大学学习的一个简单总结。本论文能得以完成，得到许多老师和同学的帮助，在此，我深表感谢！首先，感谢我的指导教师*老师。本论文从选题、构思到修改、定稿都得到了陈老师的悉心指导，他为此付出了很多的时间和心血，给予了极大的耐心和鼓励。*老师渊博的理论和实践知识、对我学业的指导，使我受益良多。感谢所有三年来为我代过课的各任课老师。是他们带领我进入神圣的法学殿堂，倾听他们的教诲，不仅让我得到知识的陶冶，开阔了视野，而且他们对于学问的执着和严谨也将使我终生受益。同样不能忘记的还有那些一直关心帮助我的同学，感谢他们！同他们的交流和相处，使我度过了愉快的大学时光。感谢所有参与评阅、答辩的老师们！最后，我要深深地感谢我的父母，他们始终都给予我最