中政研究生民诉07-12真题答案.doc

民事诉讼法学试题解析2012年中国政法大学研究生入学考试民诉试题答案及解析1、 单项选择题 21.【答案】D【解析】本题考察的知识范围是民事诉讼处分原则的内容。本题命题有欠周延。从处分原则的基本内容看，处分原则又称为处分权原则，指当事人可以自主决定行使民事权利和诉讼权利的方式和内容。当事人对诉讼权利的处分，是指当事人有权决定诉讼程序的启动和退出（程序的选择）、管辖法院的选择、参加诉讼的形式以及进行诉讼的方式。但即当事人必须在法律允许的范围内处分自己的民事实体权利和诉讼权利，否则，人民法院就会对当事人的处分行为进行干涉，不予认可。根据我国民事诉讼法的规定，处分原则中一个重要内容是当事人处分与国家干预的有机结合。所以ABC三项是正确的。D项的表述略有问题，当事人根据需要处分自己权利的时候，必须符合法律规定。 22.【答案】C【解析】本题考察的知识范围是代表人诉讼的相关知识。新民诉法第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。案例中消费者与某家电公司的诉讼属于同一种类的。民诉意见60条 依照民事诉讼法第五十四条（现53条）规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。 新民诉法第五十三条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。据此，只有变更、放弃诉讼请求和和解需要被代表大的当事人同意，所以，委托代理人无需当事人同意，所以C项错误。23.【答案】A【解析】本题考察的知识范围是必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别。必要共同诉讼的必要共同诉讼人处于同一法律关系内，而普通共同诉讼人的共同原被告与对方之间则形成多个法律关系，因此必要共同诉讼只有一个诉讼标的，而普通共同诉讼则有若干个诉讼标的，所以A正确。24.【答案】A【解析】本题考察的知识范围是证据的分类。传来证据是间接来源案件事实的证据。传来证据可以为双方当事人提出，因此负有证明责任的当事人也可以提出传来证据作为本证来证明自己主张是成立的。所以A正确。间接证据与案件主要事实的联系是间接的，任何一个间接证据只能从某一个侧面证明案件事实的一部分，而不能直接证明案件的主要事实。只有若干个间接证据结合起来，形成一个完整的证据链条，才能证明案件的主要事实。所以B错误。反正是指对证明待证事实不负举证责任的一方当事人提出的，能够证明事实不存在或不真实的证据。证人有可能是原告方证人，也有可能是被告方证人，因此，C错误。根据证据规则第77条的规定，直接证据的证明力一般大于间接证据，单并非绝对，因此D错误。25.【答案】C【解析】本题考察的知识范围是证人证言的相关知识。根据新民诉法第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。证据规定第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。所以C是错误的，与一方当事人有利害关系的证人作出不利于该方当事人的证人证言也不可以独立作为认定案件事实的依据。26.【答案】A【解析】本题考察的知识范围是案外人申请再审的相关知识点。最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释第五条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”因此A项正确。27.【答案】B【解析】本题考察的知识范围是诉讼财产保全的相关知识。第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第一百零八条当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。综上，B项正确。28.【答案】D【解析】本题考察的知识范围是上诉案件的审理。根据民诉意见第186条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”所以D项是正确的。29.【答案】A【解析】本题考察的知识范围是执行程序的相关知识。新民诉法第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。因此B项错误。民诉意见第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”因此C项错误。新民诉法第二百三十一条在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民 法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。因此D错误。执行规定第19条规定，民事执行程序的启动应当坚持以当事人申请为主，法院移送为辅的原则。只有A项是正确的。30.【答案】CD【解析】本题考察的知识范围是涉外民事诉讼和国内民事诉讼的区别。新民诉法第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。因此，A正确。新民诉法第三十三条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。B正确。对于审级的规定不论国内还是涉外都应遵守。C错误。第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因新民诉法将涉外的协议管辖删除，国内和涉外统一适用第34条的规定，因此D错误。三、论述与分析题（一）、我国协议管辖的基本制度构造协议管辖，是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，用协议的方式来选择解决他们之间争议的管辖法院。我国民事诉讼法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”依此规定，协议管辖须具备以下条件：在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件。在案件类型上，协议管辖仅限于因合同纠纷提起的诉讼。在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式选择管辖。在选择范围上，仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的人民法院。在管辖类型上，当事人只能协议变更第一审的地域管辖，而不能协议变更级别管辖和专属管辖。（二）、我国协议管辖制度的缺陷1、协议管辖的适用范围过于狭窄协议管辖的适用范围仅限于合同纠纷，第一，这种规定与世界各国有关协议管辖的规定及其立法发展趋势不相吻合。就世界各国有关规定以及立法趋势而言，不仅都在逐渐扩大协议管辖的适用范围。第二，这种立法规定不利于当事人权利的保护。现行立法上对于协议管辖所做的这种限 制，不仅严重地限制了当事人诉权的行使，而且与民事诉讼这种私权救济方式的本质也不相吻合。第三，这种过于严格的立法规定，有可能抑制当事人寻求司法救济的欲望。2、协议成立的条件过于严格、形式单一 协议管辖作为一种要式行为不仅只能采用书面的形式，口头协议形式无效，而且不适用默示协议管辖的规定。第一，立法上这种对于协议成立条件的规定，明显的与我国目前市场经济灵活多样商事活动的现实和要求不符。第二，新合同法不仅已经将合同的形式扩展到书面形式、口头形式和其他形式，民事诉讼法也理应根据实体法律规定的变化作相应调整以适应解决纠纷的实际需要。即将协议成立的形式条件扩大到口头、数据电文等有证据能够予以证明的方式上。第三，默示协议管辖是世界绝大多数国家及地区立法上都做有规定，并视为法律上拟制的一种协议方式。（三）、我国协议管辖制度的完善1、扩大协议管辖的适用范围第一，将协议管辖案件的可适用范围扩大至不动产以外的所有财产权益纠纷。第二，将协议管辖案件的范围扩大至部分人身权利纠纷。 2、扩大协议管辖选择法院的范围按照世界各国有关协议管辖的规定，只要是当事人在协议管辖中作出的选择不违背级别管辖和专属管辖的规定，当事人都可以合意选择管辖法院，建议取消国内协议管辖中对于选择管辖法院的限制性规定，以及涉外协议管辖有关与争议有实际联系点的限制，统一将国内和涉外协议管辖中可以选择的法院规定为“除级别管辖和专属管辖以外的法院”。3、扩大协议管辖成立的形式条件建议将协议管辖的成立条件由书面协议形式扩大到口头协议。即当事人有关协议管辖的意思表示，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。对于口头和其他形式的协议，只要当事人能够提供证据予以证明即可。鉴于民诉法的修改，对以上答案进行修正。（一）、我国协议管辖的基本制度构造鉴于今年民诉法的修改，对于协议管辖有部分修改，主要参见新民诉法第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。依此规定，协议管辖须具备以下条件：在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件。在案件类型上，协议管辖仅限于因合同纠纷或其他财产权益纠纷提起的诉讼。在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式选择管辖。在选择范围上，仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院。在管辖类型上，当事人只能协议变更第一审的地域管辖，而不能协议变更级别管辖和专属管辖。（二）、我国协议管辖制度的缺陷协议成立的条件过于严格、形式单一。协议管辖作为一种要式行为不仅只能采用书面的形式，口头协议形式无效，而且不适用默示协议管辖的规定。第一，立法上这种对于协议成立条件的规定，明显的与我国目前市场经济灵活多样商事活动的现实和要求不符。第二，新合同法不仅已经将合同的形式扩展到书面形式、口头形式和其他形式，民事诉讼法也理应根据实体法律规定的变化作相应调整以适应解决纠纷的实际需要。即将协议成立的形式条件扩大到口头、数据电文等有证据能够予以证明的方式上。第三，默示协议管辖是世界绝大多数国家及地区立法上都做有规定，并视为法律上拟制的一种协议方式。（三）、我国协议管辖制度的完善1、扩大协议管辖的适用范围现新民诉法虽将协议管辖案件的可适用范围扩大至不动产以外的所有财产权益纠纷。但应当将协议管辖案件的范围扩大至部分人身权利纠纷。 2、扩大协议管辖选择法院的范围按照世界各国有关协议管辖的规定，只要是当事人在协议管辖中作出的选择不违背级别管辖和专属管辖的规定，当事人都可以合意选择管辖法院，建议取消协议管辖中对于选择管辖法院的限制性规定，以及协议管辖有关与争议有实际联系点的限制，统一将协议管辖中可以选择的法院规定为“除级别管辖和专属管辖以外的法院”。3、扩大协议管辖成立的形式条件建议将协议管辖的成立条件由书面协议形式扩大到口头协议。即当事人有关协议管辖的意思表示，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。对于口头和其他形式的协议，只要当事人能够提供证据予以证明即可。2011年中国政法大学研究生入学考试民诉试题解析一、单项选择题21、答案 B解析：考察共同诉讼的类别。共同诉讼可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼，前者诉讼标的为同一种类，后者为同一标的。诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。李婀娜母女是李婀娜父亲遗产的法定继承人，其诉讼的标的都是与公司的财产分配关系，属于同一标的，为必要共同诉讼。22、答案 C解析：考察管辖问题。民诉法意见141条规定，对本院没有管辖权的案件,告知原告向有管辖权的法院起诉;原告坚持起诉的.裁定不予受理;立案后发现本院没有管辖权的,应当将案件移送有管辖权的法院，故C项正确。23、答案 A解析：考察证据。证据材料只是为了证明目的而提到的各种材料，证据材料要成为证据需要经过质证和法庭的审核、认定，只有符合证据条件的证据材料才能作为证据加以使用。如果法院采纳了B公司的主张，那么这些档案不得使用，不得作为证据；证据能力是指在诉讼中有关人员所提出的证据材料能否被采用所依据的标准。很明显，这些档案失去证据能力，故A项正确。24、答案 C解析：根据新民诉法第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。案件发回重审，原告经合法传唤无故不到庭，法院应当按撤诉处理。25、答案 B解析：根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第五条 案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。所以选B二、多项选择题51、答案 ABCD解析：新民事诉讼法267条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。52、答案 BC解析：考察公示催告程序。新民诉法第二百一十八条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。民诉意见226条 民事诉讼法第一百九十三条（现218条）规定的票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。公示催告程序适用于以下两种情形：（1）按照规定可以背书转让的票据；（2）法律规定允许公示催告的其他事项。通常是记名股票、提单等。申请原因：（1）票据被盗、遗失或者灭失并且利害关系人不明。 （2）利害关系人明确，就应当按照普通程序提起诉讼，而不能申请公示催告。53、答案BC解析：答案可参照10年真题51题。有些判决没有形成力和执行力。执行力与形成力是给付判决与形成判决产生的特定的法律效力，而且主要针对当事人产生的效力。执行力是指在义务人不履行义务的情形下，判决可以产生通过法院行使执行权的予以强制执行的效力。通常认为，只有有给付内容的判决才有执行的必要，也才能产生执行力。形成力是指引起形成判决所宣告的改变既有法律关系的效力，只有形成判决才产生形成力，形成判决只对当事人产生变更或解除既有法律关系的效力。在特定类型案件中，形成判决的效力也会影响到案外人。54、答案 AC解析：根据新民诉法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。民诉意见182条 对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。183条 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。184条 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。185条 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。调解不成的发回重审有以下情形： （1）漏审（遗漏的老请求） （2）漏人（遗漏必须参加诉讼的当事人） （3）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。55、答案 BD解析：考察强制执行制度。根据中国民事诉讼法和有关法律的规定，地方各级人民法院设执行组织，在院长领导下，负责执行本法院对第一审民事案件所作的判决和裁定。第二审案件的判决和裁定，原则上也由原第一审人民法院执行。法律规定由人民法院负责执行的其他法律文书，由有管辖权的人民法院执行。采取重大执行措施时，应当有司法警察参加。 新民诉法第二百二十四条 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。三、简答题5、解析：案外人异议是指执行当事人和利害关系人之外的主体，认为自己对正在执行的标的具有足以阻止执行的权利，向民事执行机构申明不服的一种方式与程序。案外人异议提出后，执行机构应该对该异议进行审查，并作出处理，案外人对执行机构就案外人异议作出的裁定不服，认为原判决、裁定有错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，该诉讼称为案外人异议之诉。可见，案外人异议之诉是案外人异议的救济制度。四、分析题3、解析：（1）根据新民诉法第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。案例中培训学校与本案有直接的利害关系；有明确的被告即居民和业委会；有具体的诉讼请求即排除妨碍和赔偿损失；属于人民法院管辖，因此符合法院的受理条件。（2）诉讼中发现被告系正当交涉，不构成妨害，即可以判决驳回原告诉讼请求。（3）原告无办学资质，未取得合法注册登记，若被告想维护自己的合法权益，法院可告知被告另行起诉，或者要求原告向有关部门办理登记手续，来维护自己办学的继续进行。2010年中国政法大学研究生入学考试民诉试题解析一、单项选择题21答案 A解析 1992年的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见171条规定，“已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。”2003年的关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第2条规定：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”第33条规定:“本院已经公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”新民诉法第一百六十三条人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。但在适用普通程序审理案件的过程中发现没有必要适用普通程序审理的案件，则不可再转为简易程序，但当事人有权利在案件开始之前选择适用简易程序。根据以上法律规定，A选项是正确选项。22答案 D解析 专属管辖，是指特定的涉外民事案件只能由我国法院管辖，其他外国法院无权管辖。新民事诉讼法第266条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”该条是专属管辖的规定。此案属于涉外专属管辖，D选项是正确选项。23答案 B解析最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”根据该条的规定可知，B选项是正确选项。24答案 B解析新民事诉讼法第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”根据该条规定，有独立请求权的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的认为有独立的请求权，并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。本题案例中，刘胜和刘利争议的财产时父母遗留的全部房产及存款，而第三人他们的堂兄刘岩认为对其中一间房产有继承权，他应当以起诉方式参加诉讼中来，是有独立请求权的第三人。所以B选项是正确选项。25答案C解析随着社会经济的发展，同时为了适应解决纠纷和扩大实体权利救济的需要，我国民事诉讼理论界对当事人的概念进行了修正，认为“民事诉讼中的当事人，是指以自己的名义请求法院保护民事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人”。该观点被称为权利保护当事人说。该说与传统的当事人的概念最大的区别是，当事人不仅包括为自己的民事权益而进行诉讼的人，也包括为保护他人的民事权益而进行诉讼的人，前者称为权利主体当事人，后者称为非权利主体当事人，主要是指对争议的民事权利享有管理权和支配权的人，他们不是案件的直接利害关系人。在前一种情况下，判决的效力仅及于当事人，在后一种情况下，判决的效力还及于没有参与诉讼程序的民事法律关系主体。由此可知，C选项是正确选项。二、多项选择题51答案 ABCD解析 民事诉讼判决的效力，可以包括以下三种，一是判决具有拘束力，也就是民事诉讼判决对人的效力，包括民事诉讼判决对当事人、人民法院、社会所具有的约束力；二是判决具有确定力，也就是民事诉讼判决对事的效力，这种确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力，前者是指当事人不得就判决生效的法律事实提起诉讼或者上诉，后者则是指当事人不得就判决确定的实体权利义务起争执或妄图改变；三是判决具有执行力，是指民事诉讼判决具有作为执行根据而进行强制执行的效力，这种效力只能针对给付判决，没有给付内容的判决是不具有执行力的。既判力又称实质上的确定力（也有人称为对事的确定力），是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。民事诉讼的目的在于依据国家强制力平息纠纷，因此必须赋予其解决结果“判决”一定的法律效力，以维持其民事关系的稳定，从而使“一事不再理”原则得到彻底贯彻和执行，同时也有利于维护适法标准的统一。基于这一目的，法院依法对原告诉讼中所提出的法律关系(请求)所进行的判断，对诉讼关系人、受理法院等都应具有约束的效力，我们将这种约束效力称为“既判力”。在大陆法系中，既判力又称实质上的确定力，原则上是对当事人要求解决的事项所作的判断即对判决主文中的判断发生效力，作为例外，对有关抵消抗辩理由中的判断也发生效力。换言之，一方面法院要受到具有既判力之判断的拘束，作出判决的法院不能自行撤消和更改判决；另一方面，也不允许当事人作出与具有既判力之判断相抵触的主张，终局判决一旦确定，就具有规制当事人间关系的约束力。由于各国学者对民事判决既判力本质的认识差异，因此，对既判力的界定也存有多种不同的表述。我国最早提出“既判力”概念的刘家兴教授认为，“既判力是判决在程序法上的确定力，包括形式上的确定力和实质上的确定力。前者是指判决一经生效，当事人就不得对判决认定的法律事实提起诉讼或提起上诉。后者是指判决确定的实体权利义务问题，不得争执，不容改变”。江伟教授则将民事判决既判力表述为，“既判力是指作为诉讼标的的民事法律关系，如果在已经发生法律效力的民事判决中得到裁判，当事人不得再以这一民事法律关系作为诉讼标的提起新的诉讼，而且当事人于别的诉讼中进行辩论时，也不得提出与此前业已生效的民事判决内容相反的主观”。这些表述虽然能够反映既判力的本质特征，但文字不够简捷或对其概念内涵存有不当的扩张。而在日本，学者们对既判力的表述虽不完全相同，但均较我国简捷，主要有几下几种：“既判力是禁止后诉裁判作出与确定判决相矛盾的判断之诉讼法上的效果”；“既判力是指确定判决对后诉的拘束力”；“既判力=实质性确定力，是指赋予确定判决之判决内容的通用力或拘束力”。综上所述，我觉得对既判力的概念作如下界定更为恰当，“既判力指生效民事判决(或终局判决)所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性通用力或约束力”。所以，A、B、C、D均是正确选项。52答案 ACD解析最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”根据该条规定可知，A、C、D选项是正确选项。53答案BD解析 所谓证明责任倒置，是指在某些法律有规定的特殊案件中，部分要件事实证明责任的分配不适应一般原则，而是适应与一般原则相反的分配规则来配置证明责任。即免除主张事实一方当事人的证明责任，而由否认其主张存在的相对一方当事人从相反的方向承担证明责任。A选项中，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。按照我国的民法理论，饲养动物致人损害的，加害人应承担无过错责任，也就是说，受害人只需要就损害事实、违犯行为和因果关系三个构成要件承担证明责任即可，无须证明加害人存在主观过错，由加害人就自己主观上不存在过错承担证明责任，所以也就不存在证明责任的倒置问题。B选项中，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的不承担责任或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据我国民法理论，环境污染侵权行为属于特殊侵权行为，被告承担无过错责任。根据侵权责任法的规定，按照法律要件分类说，原告应当就损害结果、违法行为、因果关系承担证明责任。加害人就不承担责任或减轻责任的情形承担证明责任。但是加害人不仅须就存在免责事由承担证明责任，而且还要就不存在因果关系这一事实负证明责任，因此属于证明责任的倒置。C选项中，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。侵权责任法第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”第44条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”由此可知我国对产品生产者追究责任的原则采取无过错原则、销售者追究的是过错责任。也就是说，受害人在诉讼中只须就损害事实、违法行为和因果关系三个构成要件承担证明责任。对于免责事由的证明，由生产者承担。所以该条规定不属于证明责任倒置。D选项中，需要注意的是，新的侵权责任法，已经将医疗侵权分为医疗技术侵权、医疗伦理侵权和医疗产品侵权三种。其中医疗技术侵权实施有限的举证责任倒置。这就修改了证据规定第4条的规定。综上，B、D两项正确。54答案 CD解析上诉的条件，即当事人提出上诉应当具备的法定条件。新民诉法第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。第一百六十六条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。上诉的条件，可以分为实质条件和形式条件两种。上诉的实质条件，是指当事人提出上诉只能针对法律规定允许上诉的判决与裁定。上诉的形式条件，是指当事人上诉应具备的法定条件。具体包括：（1）提起上诉的主体应当合法；（2）当事人必须在法定期间内提出上诉；（3）当事人提起上诉须采取书面形式。所以，本题正确选项是C、D选项。55答案 BCD解析在德国、日本以及我国台湾地区，根据救济的内容不同，民事执行救济可以分为程序性救济和实体性救济两种类型。程序性执行救济，是指当事人或者利害关系人认为民事执行机关违背法律规定实施或者怠于实施执行行为，损害了自己的程序利益而请求原民事执行机关采取补救或排除措施，民事执行机关经审查认定当事人或者利害关系人的请求成立的，依法矫正损害当事人或者利害关系人程序利益的执行瑕疵行为的法律制度。综观德国、日本和我国台湾地区的民事执行法，程序性执行救济的具体方法主要包括请求作为或不作为、声明异议、提起抗告、提出参与分配异议等几种具体的方式。实体性执行救济，是指债务人或者利害关系人认为债权人请求执行的内容与权力的现实状态不符，或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事由存在，而请求对实体法律关系进行裁判并撤销或者变更已经开始实施的民事执行行为，民事审判机关经实体审理认为债务人或者利害关系人的请求成立的，依法矫正错误的民事执行程序的法律制度。在德国、日本和我国台湾地区，实体性执行救济的具体方法主要包括债务人异议之诉和参与分配之诉等。综上可知，B、C、D是正确选项。三、简答题5答案民事诉讼中，根据证据对当事人所主张的事实的证明作用，将证据区分为本证和反证。本证是对代证事实负有举证责任的一方当事人提出的，能够证明代证事实成立的证据。反证则是指对证明代证事实不负举证责任的一方当事人提出的，能够证明该事实不存在或不真实的证据。本证和反证的区分是以证据与代证事实之间的关系为标准的，而不是以证据由哪一方当事人提出的为标准，也就是说，并非原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证。在民事诉讼中，原告和被告都有权利提出事实主张，也都有权利提出相反的证据证明对方提出的主张不成立。比如，甲诉乙要求乙返还10万元借款，甲出示的由乙亲自书写的借条就是本证，乙提出借条为假的证据属于反证。但是，如果乙主张欠甲的10万元系赌债，并出示在书写借条时在场的丙的证言，则由于该证言是用来证明乙所主张的事实的，因此属于本证。四、分析题3答案及解析受诉法院应当作出驳回黑土公司管辖权异议的裁定，因为他无权提出管辖权异议。最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复规定：“一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。二、无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。”在本案中，黑土公司是因为白云公司请求法院追加的诉讼第三人，根据案例中给的条件，很土公司可能是以无独立请求权第三人的身份参加诉讼的，根据上诉司法解释，黑土公司参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，黑土公司无权对受诉法院的管辖权提出异议。假如黑土公司是有独立请求权第三人，他是受诉法院依职权通知参加诉讼的，他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉，也无权提出管辖权异议。综上，受诉法院应当作出驳回黑土公司管辖权异议的裁定，因为他无权提出管辖权异议。2009年中国政法大学研究生入学考试民诉试题解析一、单项选择题21、答案 C考点：诉讼标的解析：诉讼标的指的是当事人之间发生争议，要求人民法院做出裁判的民事法律关系，是构成诉所必不可少的要素之一，区别于标的物与诉讼请求。因此题目中本案的诉讼标的是当事人王某与刘某之间的房屋租赁关系。22、答案 A考点：被告的确定解析：民诉意见49条规定，法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。因此本案应以直接责任人王某为被告。23、答案 B考点：财产保全的解除解析：根据民诉意见条：人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。因此，本题中应由作出裁定的一审法院裁定解除。24、答案 D考点：调解书的效力解析：人民法院制作的调解书经当事人签收后判决书具有相同的法律效力，当事人不得以上诉的方式表示不服而请求上级人民法院撤销或者改判，只能通过申请再审的方式寻求救济。参见新民诉法164条：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。201条：当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。25、答案 A考点：特殊侵权的举证责任解析：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生到他、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，属于民法当中的特殊侵权。按过错推定责任归责。因果关系的构成要件不属于举证责任的倒置，由原告主张。而题目中要证明是事实属于因果关系，应该由原告赵某负担证明责任。二、多项选择题51、答案ABD考点：反诉的提出解析：反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告通过人民法院向本诉原告提出的与本诉有联系的独立的反请求。证据规则规定：当事人提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。反诉应当由本诉的被告向本诉的原告提出，不能对本诉原告之外的其他人提出反诉，因此C项有误；D项反诉请求和本诉请求基于同一原因事实，因此可以认定有牵连关系。当选。52、答案 CD考点：缺席判决解析：民诉意见159条：有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条（现改为143条）的规定，按撤诉处理。A项有独立请求权第三人诉讼地位相当于原告，若经传唤拒不到庭按撤诉处理；新民诉法第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。B项原告未经法庭许可中途退庭，被告没有提出反诉的，按撤诉处理；新民诉法第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。C、D两项均为缺席判决的法定情形。53、答案 BCD考点：当事人申请法院调查取证的情形解析：证据规定第17条规定，当事人申请法院调查收集证据的条件包括：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料（3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。A项属于法院主动调查收集的证据。54、答案 ABCD考点：民事侵权案件的管辖解析：新民诉法第二十八条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。民事侵权案件有管辖权的法院包括被告住所地或者侵权行为地的基层人民法院，A项正确；两法院均有管辖权，有原告于起诉时选择管辖法院，B项正确；第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。乙区法院有管辖权，不符合移送管辖要求的“认为没有管辖权”的条件，C项正确；移送管辖限于一次，且应报被移送法院的上级人民法院指定管辖，D项正确。55、答案 ABCD考点：执行根据解析：新民诉法第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。民诉意见254条 强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。255条 发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行。256条 民事诉讼法第二百零七条第二款规定（现224条）的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书。其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行；当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。我国法律规定的执行依据包括：生效的判决书、调解书、裁定书、支付令等。赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据，公证过的债权文书也可以作为执行名义。三、简答题5、民事诉讼中的自认以及自认的效力自认是一方当事人做出的，认为对方当事人的事实主张是真实的意思表示。效力：1）对自认方的效力； 2）对对方当事人的效力； 3）对人民法院的效力。四、分析题3、（1）W区法院受理本案不正确，新民诉法第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见18条 因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。再根据民诉意见40条的规定，宏宇公司公关部只是宏宇公司的职能部门，不能作为原告起诉，因此作为原告的只能是宏宇公司，W区法院的受理不合法，只能向B区法院起诉。 （2）因不符合起诉的条件，T市人民法院应当直接裁定驳回起诉。因案件中起诉主体非适格原告，根据民诉意见186条 人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。T市法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。2008年中国政法大学研究生入学考试民诉试题解析一、单项选择题21、答案 A考点：诉讼请求和诉讼标的等的区别解析：诉讼标的是指当事人间发生的请求法院予以裁决的民事争议，本题中诉讼标的未变更，故B错误。诉的理由是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据，包括事实根据、法律根据和主观认识等，故CD错误。诉讼请求是基础诉讼