2011年新起点系统强化法理学-答案.doc

新起点备战2011年国家年司法考试 每周必练一 理史宪 内部资料 请勿外传新起点备战2011年司法考试每周必练一（理史宪）答案及解析 一、 单项选择题1.答案：D解析：本题考查法与利益的关系。所谓利益就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。经济基础决定上层建筑，离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。D选项表述恰好相反，所以错误。法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控，具体表现为两种情况：一是利益表达。表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程。二是利益平衡。在人类社会对匮乏资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。法律必须对各种利益冲突加以平衡，这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的，如民法的诚实信用原则。所以，A、B、C选项是正确的。2.答案：C解析：法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理可以分为形式推理、辩证推理两类。形式推理分为演绎推理、归纳推理。演绎推理是一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理。辩证推理，是侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在此交通违章的处理中，面对事实与规范的严重矛盾，交警没有使用形式逻辑的推理方法，而是以人的生命为重，进行了实质的价值判断，运用辩证推理解决秩序和正义的冲突，选择了正义，为甲开车引道，并未罚款。故A选项错误。法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。根据解释主体和效力的不同分为正式解释和非正式解释。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律、法规所进行的解释。因为这种解释是由有权机关在其法定权限范围内所作出的，故又称为有权解释或法定解释。根据解释的机关不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。行政解释是指依法有权解释法律的行政机关在其职权范围内，对具体应用法律问题所作的解释。可见，我国的行政解释的主体只有特定的行政机关，行政人员不是行政主体，对出租车司机甲将车开至非机动车道掉头是否违章进行了判断与说明，这不属于“行政解释”，仅为警察在法律执行中对法律的一种理解，因此，B选项亦错。法律的基本价值是自由、秩序与正义。三者经常出现冲突，自由是第一位的，正义是第二位的，秩序是第三位的。本题中，秩序和正义出现了冲突，交警不让司机甲通过非机动车道掉头，是从秩序的角度考虑，但这样就使孕妇处于危险之中，从而不能保证正义的实现。因此D选项不能成立。法的判断分为价值判断和事实判断。所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。所谓事实判断，在法学上是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。本题中，交警在进行实质推理的过程中，对法的秩序和正义进行了衡量，最终选择正义，这一过程是对秩序和正义进行评价判断的过程，而不是追求客观存在的法律到底是什么，因此，交警进行的是价值判断，不是事实判断。因而C选项正确。3.答案：D解析：本题考查法律权利与法律义务、法律责任、法律原则和法的正式渊源。一般认为，物权属于绝对权，债权属于相对权。黄某对该套房屋拥有所有权，而所有权为绝对权，即法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内所有不特定的主体。A选项表述错误。在本题中，廖某虽然不是住房的所有人，但是，他主观上有过错、客观上有侵权行为和损害后果，且行为和后果之间有因果关系，也符合责任主体条件，故对陈某的损失应负法律责任。不是住房的所有人不能成为免责的理由，因此，B选项错误。在我国，法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、国际条约以及国际惯例。本题中，显然法院应当依据民法通则、合同法等相关法律解决这一侵权案件。所以D选项正确，C选项错误。4.答案：A.解析：本题考查死刑复核制度。死刑复奏制度在北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏打下基础，这一制度既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。B.C.D 正确。A错误。5.答案：D解析：唐律的类推原则规定，凡应加重处罚的，则列举轻罪处罚的规定。即“入罪者举轻以明重”。凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚的规定，即“出罪者举重以明轻”所以A、B选项错误。该男子的行为属于恶逆，虽然律无正文，但是应当类推适用，判处斩刑。故D正确。6.答案：D.解析：汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑|”制度，规定春、夏不得执行死刑。除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑必须在秋天霜降以后，东至以前执行。所以本题应选D。7.答案：C.解析：全国人大的专门委员会分为两种，一种是常设性委员会，有民族委员会，法律委员会，财政经济委员会，教育科学文化委员会，外事委员会，华侨委员会等专门委员会;另一种是全国人民代表大会根据需要设立的临时性委员会。因而A选项错误。B选项，根据全国人大组织法第37条规定，法律委员会统一审议向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的法律草案;其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。可见，只有法律委员会才能审议法律草案，而其他专门委员会只能提出意见。因而，B选项的说法不妥。C选项，根据全国人大组织法第35条规定：“各专门委员会由主任委员，副主任委员若干人和委员若干人组成。各专门委员会的主任委员，副主任委员的人选，由主席团在代表中提名，大会通过。在大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员，由委员长提名，常务委员会会议通过。”由此可见，各委员会的人选由全国人民代表大会主席团在代表中提名，由大会表决决定。在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员。所以C选项正确。D选项，根据全国人大组织法第37条规定，全国人民代表大会专门委员会“审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的议案”，由此可见D选项错误8.答案：D、解析：宪法第10条、88年宪法修正案、04年宪法修正案规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”A、B、C选项均符合宪法规定，因此正确。D选项：宪法只规定了土地使用权可以依照法律规定转让，没有规定土地所有权可以转让，因而D选项错误9.答案：D、解析：宪法第80条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。故此D选项为正确选项。但是本题涉及对宪法第80条正确理解的问题，联系宪法第62条全国人大的职权、第67条全国人大常委会的职权的规定，全国人大常委会无权决定国务院总理、副总理、国务委员的人选。这是全国人大的职权。授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令，则是全国人大常委会的职权。10.答案：B、解析：在不成文宪法国家，以英国为代表，宪法的制定程序和普通法律是一样的，其效力和普通法律一样，宪法和普通法律的区别只是调整的社会关系不同。A选项错误。 B选项，宪法的法律效力主要表现在两个方面：(1)宪法是普通法律制定的依据，普通法律不得与宪法的原则和精神相抵触。(2)宪法是一切国家机关、社会组织和公民个人的最高行为准则。因而B选项正确。C选项，宪法是一切国家机关、社会组织和公民个人的最高行为准则。所以宪法的法律效力不仅仅表现在对公民行为的约束上，对国家机关和社会组织的约束也很重要。C选项错误。D选项，通常认为，宪法具有弱制裁性，没有直接规定对违宪者的制裁，但是宪法仍具有一定的强制性，例如，宪法第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”因此D选项错误。二、多项选择题1. 答案： BCD解析：法律部门离不开成文的规范性法律文件。但二者有很大区别：有的法律部门主要由一个规范性法律文件组成，比如刑法部门主要由刑法构成，但单个的规范性法律文件并不是法律部门，因为法律部门都是由多个规范性法律文件组成的，所以A项错误。大多数规范性文件并不仅仅包含一个法律部门的规范，还可能包含其他的规范，比如环境法就包含有行政法、刑法等法律部门的规范，所以BC项正确。又据前面的分析，刑法是刑法部门主要的组成部分，所以D项正确。综上，BCD正确。2. 答案：ABD解析：德国学者耶林认为，法是权力行使和利益保护的工具；德国学者赫克认为，法律是所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而互相斗争的物质、民族、宗教和伦理方面的利益的合力，利益是法律命令的原因。3. 答案：ABC解析：D项实际上是对法的继承的表述。ABC项正是对法的移植的正确表述。要注意法的继承和法的移植的区别：法的继承主要体现为后一历史类型的法对前一历史类型的法的批判与吸收；而法的移植则是指一国对同时期其他国家的法的引进与吸收。依此，本题中ABC项是正确答案。4. 答案：ABC解析：立法法第63条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。依此，本题中ABC项是正确答案。5. 答案：ABD 解析：民族自治地方的机关是民族自治地方的人民代表大会和人民政府，不包括人民法院和人民检察院；民族自治地方的自治机关行使宪法规定的有关地方国家机关的职权的同时，还依法行使自治权。6. 答案：BCD解析：集会游行示威法第12条规定，申请举行的集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）煽动民族分裂的；（四）有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。据此，BCD均属于依法不予许可的情形，为应选项。7. 答案：AC 解析：宪法第64条第1款规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。”因此，AC为应选项。BD两项所包含的机构仅仅具有普通的全国人民代表大会的提案权，而无权提出宪法修正案，故排除。8. 答案：AC解析：解析宪法第101条规定：县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。因此，A、C项是正确的。9. 答案：BCD解析：大清新刑律是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典。法院编制法1910年清政府公布的关于法院组织的法规。大清刑事民事诉讼法，是清末大臣沈家本等人草拟的诉讼法典草案。但因遭各省督抚的反对和礼教派的反对而未实际颁行。修订的商人通例9条和公司律131条，在1904年1月（清光绪二十九年十二月）奏准颁行，定名为钦定大清商律，是为清朝第一部商律。故选项BCD符合题意。 10. 答案：ABCD 解析：西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成，即纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期：男方携女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。因此可见，ABCD都是应选项。三、不定项选择题1答案： ACD。解析：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”是法律原则适用的一个前提条件，但不是绝对的，在特定情况下，法官也可以直接舍弃规则而动用原则，本案即属于这种情况，因此不能说该裁判是违法的。所以答案选ACD。 2.答案：C 解析：在保留君主制的国家制定的宪法不一定都是钦定宪法。 3.答案：AC。 解析：根据选