有关善意取得的构成是否以转让合同的有效为要件的问题研究.doc

有关善意取得的构成是否以转让合同的有效为要件的问题研究梁慧星教授认为善意取得的构成并不以转让合同的有效为前提。他认为物权法草案中的规定是一个完全错误的规定,并指出:“条文规定以转让合同有效为发生善意取得的前提条件,则更是匪夷所思,如果转让合同有效,则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权,还有规定善意取得制度的必要吗?起草人显然未弄懂善意取得制度的立法目的,正是针对无权处分合同无效,而强行使善意第三人原始取得标的物所有权。如果无权处分合同有效,则不仅不需要善意取得制度,且该第三人之取得所有权将属于继受取得。”1而以王利明教授为代表的学者则坚持有效说,即认为善意取得的构成应当以转让合同的有效为前提,并指出:“物权法草案第111条明确规定,善意取得的构成要件之一是转让合同有效。这实际上意味着,草案认为,在因无权处分行为而形成效力待定的情况下,善意取得可以成为合同效力的补充要件,即便原权利人拒绝追认,转让合同也是有效的。因而该条实际上是认为,在符合善意取得的其他要件的情况下,要排除合同法第51条的适用。我认为,这一规定是合理的。”2 在我国台湾民法学界,两大权威民法学家史尚宽与王泽鉴 两位先生的观点也截然不同。其中史尚宽先生支持有效说,王泽鉴先生支持无效说。 有效说与无效说孰是孰非? 下文我们将结合不同的物权变动模式分析转让合同的效力问题,最后得出我们的结论。在分析转让合同的效力问题之前,有如下几个问题应当引起我们注意。 首先,关于处分行为的概念。 在债权意思主义与债权形式主义的物权变动模式之下,并不承认独立于债权行为的物权行为的存在,处分行为是指以物权变动为目的的债权合同,而在物权形式主义的物权变动模式下,处分行为是与负担行为相对应而存在的,负担行为是指发生债法上给付义务的法律行为,而处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为。 其次,善意取得与无权处分制度存在密切的关系, 无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为,所以无权处分行为的效力问题将影响转让合同的效力。 第三,除无权处分之外,各国法律(主要是合同法)还对合同效力的其他瑕疵(如合同无效或可撤销等)进行了规定,这些规定也将影响转让合同的效力。 第四,合同应当有效与合同有效作为善意取得的构成要件是两个不同的问题,不应将其混淆。 下面本文将结合不同的物权变动模式以及我国的具体情形作出分析。二、无权处分之外的合同效力瑕疵对善意取得的影响(1) 不承认物权行为的物权变动模式下无权处分之外的合同效力瑕疵对善意取得的影响 不承认物权行为的物权变动模式包括债权意思主义和债权形式主义两种。 债权意思主义的物权变动模式,是指除当事人的债权合意之外,物权变动无需其他任何要件的物权变动模式。该模式以法国民法典和日本民法典为代表。 债权形式主义的物权变动模式,又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,指物权因法律行为发生变动时,当事人间除有债权合意外,尚需践行登记或交付的法定方式的物权变动模式。 将这两种物权变动模式结合在一起分析,是因为它们之间有着共同的特征:债权合同是物权变动之法律基础,债权合同包含物权变动的效果意思, 并且在这两种物权变动模式下,不采物权行为独立性和无因性理论。 那么,在这两种物权变动模式下,债权合同存在除无权处分之外的效力瑕疵时,善意取得能否构成? 在权利正常的逻辑变动情况之下,按照市场交易规则,当不存在处分权瑕疵时,如果转让合同存在效力瑕疵,尽管受让人为善意,物权变动的结果仍不能发生,缘何在有处分权瑕疵时,却能取得权利,这其间的法理是不言自明的,不应当让第三人处于比处分人有权处分时更为有利的法律地位,这是一个基本的平衡原则3。 因此,在这两种物权变动模式下,转让合同不存在除无权处分之外的效力瑕疵,是善意取得的构成要件。(2) 在物权形式主义的物权变动模式下无权处分之外的合同效力瑕疵对善意取得的影响 物权形式主义的物权变动模式是指物权变动除须有买卖契约、登记或者交付外,尚须有当事人就标的物所有权的移转作为一个独立于买卖契约之外的物权合意。 我国台湾地区和德国民法典即采此种模式。 以我国台湾地区为例,如前文指出,在构成善意取得是否要以有效的债权行为为要件的问题上,史尚宽和王泽鉴两位先生的观点截然不同。 王泽鉴先生认为,善意取得不以有效的债权行为为要件,其理由为: 第一,主张动产之善意取得制度的适用以交易行为的有效存在为前提,于法无据。 第二,债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性,系我国台湾地区民法的基本原则,在动产善意取得上也同样适用。 第三,有效原因行为存在时,善意受让人取得动产所有权,具有法律上之原因; 反之原因行为不存在时,则善意受让人取得动产所有权无法律上原因,应以不当得利规定负返还义务4(P100)。 史尚宽先生认为,善意取得须以有效的债权行为为构成要件: 受让人之善意取得占有,惟可补正权原之瑕疵,即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实,必须客观的存在,假如无权原之瑕疵,其占有人应即可取得其动产上之权利,从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为,受物之交付之占有人,对于相对人之原状恢复之请求,不得主张善意取得之保护,而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为,其原因行为之无效或撤销,对于物权行为之效力,不生影响,故原因行为虽为无效或撤销,其物权行为仍有善意取得之适用。然事实如不存在,当事人间至少有不当得利之返还之问题,无法律上之原因取得物权当事人之一方,负有返还之义务,不得保有其权利,此则与善意取得制度之精神不符,故善意取得之规定,对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人间,应不适用5(P588)。有学者支持史尚宽先生的观点并对王泽鉴先生的观点提出了反驳: 第一,善意取得是否为物权行为尚不确定。善意取得并不是对当事人物权变动意思尊重的结果,而是法律的特别规定,是否属于法律行为,颇受争议,能否使用物权行为无因之规则,存有疑问。 第二,如果认为债权契约的效力不影响善意取得,就需相应肯定当事人的不当得利请求权,这样善意受让人就不能终局地享有权利,这不仅与善意取得的本质相违,更无端地使法律关系复杂化。 第三,即使肯定善意取得是物权行为,按照克服无因性理论弊端之瑕疵同一、行为一体性、条件关联等理论,债权契约的效力瑕疵多会影响物权行为的效力3。 在此,我们应当注意,与债权形式主义的物权变动模式不同,上面几位学者的论述都排除了处分权瑕疵这一因素。在物权形式主义的物权变动模式下,对于无权处分行为的效力规定与债权形式主义的物权变动模式不同,“无权处分的债权行为是有效的,只是物权行为效力待定”的见解已成通说。有的学者将台湾两位学者的观点作为论述我国转让合同的效力是否影响善意取得的构成时,没有考虑这一因素,是不严谨的。与大陆不同的是,台湾民法只要考虑除无权处分之外的效力瑕疵,而不需考虑无权处分的债权行为的效力瑕疵,而我国两者都必须考虑,因为两者都对转让合同效力有影响。通过以上分析我们可以得出如下结论:在物权形式主义的物权变动模式之下,即使存在无权处分的效力瑕疵,作为债权行为的转让合同有效也是毋庸置疑的。但是善意取得的构成究竟是否以转让合同有效为要件,即合同的其他效力瑕疵是否会影响善意取得的构成,我们赞成王泽鉴先生的看法。支持有效说的观点论据并不充分,反驳无效说的观点大多也是不成立的。具体分析如下:因为反对者的第一点理由其不当之处在于:我们要回答的问题并非善意取得是否为物权行为。我们知道,善意取得是一种制度,是所有权取得的一种特别方式,该制度的构成以无权处分行为的存在为前提。在物权形式主义的物权变动模式之下,处分行为与负担行为是相对而言的,其为民法上的任督二脉。与物权变动有关的处分行为是指直接引起民事权利变动的法律行为,一般认为其包括物权行为和准物权行为。在善意取得中,肯定会存在处分行为(物权行为或准物权行为),只是这个处分行为有瑕疵而已。反对者的第二点理由其不当之处在于:即使认为债权契约的效力瑕疵不影响善意取得,当事人之间(除原所有人和无权处分人外)也并不存在不当得利返还问题。在善意取得制度中,原所有人和无权处分人之间可能存在不当得利问题,但这不会与善意取得制度相违背,这一点学界已达成共识。而在无权处分人与善意受让人、原所有人和善意受让人之间不存在不当得利,原因很明显,他们之间没有产生不当得利的债权债务关系,善意受让人取得权利有法律上的原因善意取得一种法律的特别规定,并非无法律上的原因取得权利。法律上之原因非专指债之关系而言,法律规定本身亦可作为保有所受利益的法律原因,民法关于善意取得之规定,即其著例6。这一点在我国的法律框架之下体现尤为明显。正如崔建远教授所言:我国民法在不当得利的构成上,未使用无法律上原因,而是采用了“没有合法根据”的概念。在寻找取得利益的合法根据时没有必要像德国民法那样首先去寻找物权变动的原因行为,善意取得是地地道道的取得利益的合法根据6。所以善意受让人仍能终局、确定地取得权利,此于不当得利也并无违背之处。反对者的第三点理由的不当之处在于:物权行为无因性的相对化趋势(瑕疵同一、行为一体性、条件关联等)理论本身就不严谨。譬如所谓瑕疵同一,是指/flzybylw/2011/0728/lw201107282328354709-2.html物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一瑕疵,从而在撤销债权行为时,同时撤销物权行为的情况7。我们认为,在这种情况下,物权行为并不受债权行为的影响,物权行为之所以无效或被撤销,并不是基于债权行为存在瑕疵,而是由于物权行为本身存在瑕疵而不符合其有效要件所致。况且,物权行为无因性相对化理论,一般是发生在交易的当事人双方之间,对于存在善意第三人的情况,是否能产生影响,不无疑问。 三、无权处分的效力瑕疵对善意取得的影响8(P598-602)(一)在不承认物权行为的物权变动模式之下1.将无权处分规定为无效法国民法典第1599条规定:出卖他人之物,无效。可见,在法国,无权处分行为为无效行为。近年来,对第1599条所规定的合同无效这一法律效果,法国学者采取实际行动,力图将其解释为相对无效,而非绝对无效9(P197)。这一解释是合理的,因为在无权处分之后,有可能出现无权处分人取得所有权或真正的所有权人追认的情况,在这种情况下,若将合同规定为绝对无效的合同,不符合现代市场经济鼓励交易的原则,会阻碍经济的发展。2.将无权处分规定为有效日本民法典第560条规定:以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。从这一规定可以看出,日本民法典将出卖他人之物规定为有效的行为。日本民法的这一规定与其采债权意思主义的物权变动模式,并未保持逻辑上的统一性9(P198)。我们认为,日本民法的规定是自相矛盾的。根据债权意思主义的变动模式,既然无权处分的买卖合同是有效的,那么当然应当发生物权变动的效果,也就是说有权处分与无权处分将产生同样的结果,即所有权都将转移,在这种情况下善意取得 的存在没有任何价值。意大利民法典没有无权处分行为效力的一般规定,只是对他人之物的买卖作出了特别规定。该法典第1478条规定:如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。第1376条规定:买受人自出卖人获得所有权时起即成为所有权人。因此我们可以认为该法典对出卖他人之物的无权处分行为也是规定为有效行为,不然就不存在履行义务的说法。瑞士民法典也没有直接规定无权处分的债权行为效力,但我们可以根据瑞士债务法第192条第1款推出该法对无权处分的债权行为效力的规定,该款规定:因第三人对卖方主张权利而剥夺了合同标的物的全部或部分权利,该事实在合同成立时已经存在的,卖方应当对买方承担默示担保责任。从这一规定可以推出,无权处分的债权契约是有效的,否则“承担默示担保责任”的规定无法理解3。以上大多数国家将无权处分行为规定为有效行为,但我们认为,这样的规定是欠妥当的,这种规定与一些国家所采的物权变动模式相冲突,如日本。另外有一些一般采债权形式主义物权变动模式的国家,将无权处分行为一律规定为有效的做法也值得商榷。这种做法没有区分受让人善意与恶意而一律予以保护,有违法律不保护恶意之人的法理,并且这种规定极大地损害了原所有权人的权利。在这种情况下,善意取得是否有存在的价值,不无疑问。因为当不管受让人是否善意,当事人都可以基于有效的合同主张权利时,善意取得制度的价值也就丧失殆尽了。(二)在物权形式主义的物权变动模式之下在这种物权变动模式下,对物权行为(处分行为)和债权行为(负担行为)进行区分,承认物权行为的独立性和无因性,所以物权行为的效力不受原因关系及债权行为的影响。且在这种模式下,债权行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为 人具有处分权作为其核心效力要件,即在无权处分的情况下,处分人即使没有处分权,也不应当影响买卖合同等债权行为的效力,“法律行为处分禁止在物权上的无效性,不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性。也就是说,负有处分禁止义务的人虽然能够处分,但是他不应当处分。”10(P506)因此无权处分的债权行为是有效的。 四、我国现行的相关规定及其评述根据我国现行法律规定,我国现在所采用的物权变动模式主要是债权形式主义。在转让合同存在无权处分之外的效力瑕疵之时,如合同存在违反法律法规强行性规定而导致无效时,善意取得不能构成,正如王利明教授所指出:尽管我们不承认物权行为理论,但如果转让合同因为违法而被宣告无效,将实质地影响物权变动的完成,即无效的转让合同不能引发合法的物权变动。这一点不仅适用于正常的有权处分,同样适用于无权处分所导致的善意取得,因为善意取得仍然属于基于转让合同而产生的物权变动,它与正常的物权变动相比,只是缺乏出让人的处分权,其他并无不同。因为善意取得制度的根本目的在于保护交易安全,所谓“交易”自然只能是指一种合法交易,违法的交易,其安全自然也不可能受到法律的特别保护。所以转让人与受让人之间的合同被宣告无效,不能发生善意取得的效果2。另外对于转让合同属于可撤销的情况是否适用善意取得,笔者认为,王利明教授的分析值得赞同2。但是,与物权形式主义的物权变动模式不同的是,无权处分的效力瑕疵也将影响转让合同的效力。我们在上文已经指出,在不承认物权行为理论的物权变动模式下,将无权处分行为规定为有效(即不存在效力瑕疵)是不妥当的。那么在我国,无权处分行为的效力又如何呢?我国合同法第51条关于无权处分行为效力的规定,引起了学界激烈的争论,主要存在无效说和效力待定说两种观点。无效说只为极少数学者所主张,其不当之处甚为明显,在此不予讨论。对于效力待定说存在两种观点:一种观点认为:效力待定的无权处分行为,是指当事人之间的债权合同,此乃学界通说。第二种观点认为:效力待定的是物权行为,而无权处分的债权行为是有效的。该种观点认为,我国合同法已经接受了处分行为与负担行为的概念,在无权处分场合,合同仍有效,真正效力待定的是无处分权人处分他人财产11。我们认为,以上观点都有失偏颇:第一种观点没有考虑原所有人追认、无权处分人后来取得处分权以及构成善意取得等几种特殊情况下无权处分合同的效力状态。第二种观点则背离了我国合同法的立法思想(不承认物权行为理论),在我国,处分行为的概念与德国法上不同,不是专指德国法上的物权行为和准物权行为,这一点上文已经做出了说明。因此,结合我国的物权变动模式,我们认为,在一般情况下,无权处分的行为应当是效力待定的。原因是:在中国现行法的背景下,买卖等合同作为法律事实就同时肩负着发生债权债务、使物权发生变动的双重任务,从最终目的考察,系完成发生物权变动的任务,实现典型交易目的,换言之,德国民法上由物权行为完成的工作在中国民法上要由买卖合同等来承担,买卖等合同使物权发生变动。如此,债务人只有对标的物享有处分权才能使物权发生变动,才会达到合同目的,并且是买卖等合同的目的,否则,这些合同的目的就会落空。7既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转,则当然要求出卖人对出卖之物享有所有权12(P150)。不然,德国法将无权处分行为规定为效力待定也就没有了意义。然而,在有些特殊情况下,如所有权人追认、处分人事后取得处分权、构成善意取得等情形下,无权处分行为应为有效。所有权人追认和无处分权人事后取得处/flzybylw/2011/0728/lw201107282328354709-3.html分权的情况,合同法上已经做出了规定,合同的效力可以得到补正,但在构成善意取得的情况下,却缺乏规定,这是否意味着善意取得不能补正无权处分的效力瑕疵呢?我们认为,答案是否定的,合同法上没有规定并不能认为合同法就对其绝对否定。合同法建议草案曾经将两种制度(无权处分和善意取得)联系起来,关于无权处分的条文草案曾规定:“权利人不追认,处分人事后也未取得处分权的,合同无效。但其无效不得对抗善意第三人。”1997年合同法(征求意见稿)第31条规定:“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或登记已经取得财产的,合同视为有效,但该财产对于处分权人具有特殊作用的除外。”从以上两个条文可以看出,在合同法制定过程中,有将第三人构成善意取得的情形下的无权处分合同规定为有效的倾向,特别是97年征求意见稿,明确当事人因善意取得财产后,合同视为有效。然而,在最后定稿的合同法中,为什么又将这些规定删除呢?我们认为,参与合同法起草的梁慧星教授的分析是有较强说服力的:“修改中考虑到善意买受人的保护,即善意取得制度,属于物权法制度,应当在物权法上作完整的规定。因此将无权处分条文的但书删除。”12(P150)由梁老师的分析可以看出,合同法没有规定,并不是要否定“善意取得”可以补正无权处分的瑕疵,而是考虑制度规定的完整性,这样就为“善意取得”补正无权处分的效力瑕疵(使无权处分合同有效)预留了空间。我们认为,上文梁老师反对将转让合同有效作为善意取得的构成要件的理由是成立的,实值赞同。原因很简单,如上所述,我国采债权形式主义的物权变动模式,作为债权行为的买卖等合同作为法律事实就同时肩负着发生债权债务、使物权发生变动的双重任务,因此德国民法上由物权行为完成 的工作在中国民法上要由买卖合同等来承担,买卖等合同包含了使物权发生变动的意思。试想如果合同完全有效,然后又将物权进行了必要的公示(登记或交付),受让人自然取得标的物的所有权,善意取得制度存在的价值何在?虽说善意取得的构成不以转让合同的有效为要件(也可以说转让合同无效才使得善意取得制度有了适用的可能),但这是否就意味着该转让合同应当永久无效呢?答案是否定的。如若如此,善意取得制度将产生一个不可避免的缺陷,即善意受让人的对物享有的质量瑕疵担保的权利无法得到保护3。根据我国合同法第155条规定:出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。很明显,质量瑕疵担保责任是一种违约责任,而违约责任又以合同的有效成立为前提。既然合同无效或者效力待定,受让人就自然不能基于有效的合同来要求对方承担违约责任。也许有人会认为,可以利用缔约过失责任来保护第三人,但缔约过失责任不能保护该第三人:既然是质量瑕疵担保责任,就根本无适用缔约过失责任的余地。退一步说,即使承认可以适用缔约过失责任对善意第三人予以救济,它的保护力度也不