工程项目管理过程中的典型法律问题研究.docx

摘要本文根据建设工程的特点，对工程项目管理过程中一些典型的法律问题进行了梳理和探讨，并对承包人如何防范法律风险提出了一些建议，希望对建筑企业管理有所帮助。关键词建设工程 项目管理 法律风险 合同Abstract:Based on the characteristics of the construction engineering,some typical legal problems are arrangedand discussed in this paper.And also,some suggestions for legal risk prevention are given to the contractor,whichmay be helpful for the management of the construction enterprise.Key words:construction engineering;project management;legal risk;contract1引言一场突如其来的金融危机席卷全球，我国各个行业也不同程度地受到影响，建筑行业自然也不能独善其身，许多项目因资金紧张而停建、缓建，已经完工的，承包人的工程款回收困难进一步加大。由于建筑行业的上下游涉及投资、房地产、材料、租赁、劳务等多个领域，建筑产品的生产过程又具有周期长、环节复杂等特点，在上下游各个行业资金都吃紧的情况下，项目承包人在工程项目运行过程中所面临的风险，特别是法律风险会进一步加大，因此有必要对工程项目运行过程中的法律问题进行梳理，以规避相应的经营管理风险。本文对工程项目招投标、合同签订、履行、完工结算等各个阶段常见的典型法律问题进行了探讨，以期对承包人的工程项目管理有所裨益。2项目投标和合同签订阶段由于建筑市场属于买方市场，发包人处于优势地位，因此承包人在项目投标和合同签订时应当认真审查有关内容和条款，包括项目来源的合法性、合同的有效性、合同付款的及时性和承诺获得奖项等内容，并特别注意以下容易混淆的问题：2.1中标通知书与合同成立合同法第15条规定了招标公告的性质，即为要约邀请。而招标文件则在内容上比招标公告具体、详尽得多，但由于招标文件发布对象的不特定性、内容（如价项目管理论文款）的不确定性，且发布目的是希望他人向其投标而不是直接订立合同，一般认为招标文件仍为要约邀请。但由于合同的主要条款，如付款方式、质量标准等往往在招标文件中都有规定，投标文件又对招标文件实质性内容进行了响应或重述，因此，在项目投标时，应当对招标文件的要求进行认真审查，避免中标后因己方原因不能签订合同而承担责任。那么，这种责任属于何种性质呢？这就涉及到建设工程合同何时成立的问题。本文认为，既然招标文件是要约邀请，投标文件为要约，那么中标通知书的发出即为承诺。根据合同法的规定，承诺生效时合同成立，因此，经招投标的建设工程合同应当在中标通知书发出时成立。至于合同法第32条的规定，本文认为指的是合同书形式，与第270条所规定的书面形式并不等同。而招标投标法第46条的规定具有行政监督和行政管理的作用，并非合同成立或生效的条件。由此可见，项目中标后拒绝签订合同，当事人应当承担违约责任，而不是缔约过失责任1。2.2合同备案与合同效力根据规定，经过招投标的建设工程，其合同应当到有关机构办理备案。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）也明确规定，当事人另行订立的合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以经过备案的中标合同作为工程结算的依据。那么，是不是应当认为当事人另行签订的合同无效，而经过备案的合同才有效呢？答案是否定的。其一，合同备案是一种行政管理手段，其在性质上应属于一种行政事实行为，不会发生影响当事人权利义务的法律效果，当然也不会产生合同成立或生效的效力。其二，“以经过备案的合同作为工程结算的依据”的前提是备案合同与依法招投标的文件实质性内容是一致的。如果招标投标过程中存在串通投标等违法行为，或因种种原因备案合同与招投标实质性内容相违背，备案合同则会归于无效。2.3保修期限与缺陷责任期在保修期内，承包人负有对建筑工程的保修责任。建筑工程合同中均会对此进行规定，双方还会签订房屋建筑工程质量保修书。我国建筑法对承包人的保修义务进行了规定，房屋建筑工程质量保修办法规定了房屋建筑工程的最低保修期限，一般可分为合理使用年限、5年、2年等几种。当事人可对保修期限进行约定，但不得低于上述最低保修期。而当事人在合同中约定的质量保证金返还期限应为双方约定，不应当与保修期相混淆。建筑工程质量保证金管理暂行办法第2条规定了质量保证金返还期限应为缺陷责任期，一般为6个月、12个月或24个月。因此，在签订建设工程合同时不应当将保修期限与质量保证金的返还挂钩，这样既混淆了保修期限与缺陷责任期的概念，又不适当地延长了质量保证金的返还期限。试想，对应于地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限为50年，若质量保证金将于50年后返还，岂不与常理不合？3工程合同履行阶段在建设工程合同履行过程中，当事人双方应当严格按照合同约定履行自己的义务，对于合同中未明确约定的事项及时进行协商，同时注意保存双方往来的函件及相关证据。在这一阶段，对承包人来说，比较典型的法律问题主要为表见代理和农民工问题。3.1项目部与表见代理在建设工程合同特别是施工合同履行过程中，承包人为提高工作效率，降低成本，往往会在工程现场设置工程项目部。由于工程项目部成员的职务在外观上是承包人在项目上就某一事项的授权代理人，因此项目部成员的签字往往会成为发包人、分包人、材料商等当事人索取自己利益的依据。即使承包人未进行授权，项目部成员的无权代理行为也可能基于表见代理的规定而使承包人承担不利结果。为此，承包人应当加强对项目部人员的管理，并尽量在合同中明确项目经理、施工员、材料员等项目部人员的权限，以避免因项目部人员的表见代理行为而使承包人遭受损失。同时，由于项目部印章刻制程序不严格，在工商、公安部门往往无备案材料，无法鉴定真伪，承包人还应加强项目部印章的管理，采取一定的方式对项目部印章的用途进行限制并公示，否则极易出现经济风险。至于项目部人员伪造公章，并利用项目管理论文伪造的公章违法为自己授权是否构成表见代理，有关论述较少。根据合同法规定，被代理人（本人）过失并非表见代理的构成要件，但最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第5条规定“：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。可见，在伪造、私刻单位公章，盗窃、盗用单位公章、文件的特定情形下，司法解释把“本人有明显过错”作为构成表见代理的要件。因为在这种情况下，无权代理人的行为对本人来说是不可控的。在科技和信息迅猛发展的今天，各种利用高科技手段仿冒、造假行为日益蔓延，行为人很容易就能伪造出本人的授权委托书和印鉴，即形成所谓“外观授权”非常容易，本人对此的控制成本会很高2。但实践中，法院往往会基于项目部人员的特殊身份认定构成表见代理，甚至对公章的真伪不予鉴定，使得表见代理的认定具有扩大化倾向。3.2农民工工资与合同的相关性近年来，农民工工资拖欠问题受到各级部门的重视，恶意拖欠农民工的现象得到遏制，但也出现了一些问题，有必要对此进行梳理。目前，零散农民工的使用已被明令禁止，施工企业都是通过与劳务公司签订劳务分包合同来使用农民工。在实践中，由于劳务合同的责任不能完全落实，农民工越过劳务分包甚至专业分包向总承包单位讨要工资的现象屡见不鲜，那么这种讨要工资的方式是否符合法律规定？我们先看一下有关规定。建设领域农民工工资支付办法（以下简称支付办法）中对此有两条规定：（1）业主或总承包企业未按合同约定与承包企业结清工程款，致使其拖欠农民工工资的，由业主或总承包企业先行垫付，垫付数额以未结清的工程款为限；（2）总承包企业不得将工程发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则承担连带清偿责任。解释第26条也有两款对此做了规定：（1）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理；（2）实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上述支付办法和解释有一个重大区别，就是对合同相对性突破问题的不同态度。合同相对性，也称“债的相对性”，指债的关系是特定当事人间的法律关系，而不涉及特定当事人之外的第三人。支付办法规定，对于合法的承、发包行为，总承包人在欠付工程款范围承担垫付责任；对于非法转包、分包的行为，承担连带责任。该规定完全突破了合同相对性原则，对于非法转包、分包行为，加重了相关主体的责任连带责任是最重的责任；而解释规定，对于非法的转包、发包的行为，发包人在欠付工程款范围内承担责任。该规定以遵守合同相对性为原则，对于非法转包、分包行为，一定程度上突破了合同相对性的原则。若基于对农民工的特别保护而突破相对性原则，应当由法律作出明确规定。支付办法属规范性文件，效力较低，人民法院在判案时一般不宜直接作为定案的依据。由于支付办法和解释在内容上有冲突，极易造成认识上的混乱。许多总承包企业为了防范农民工工资的支付风险，在将劳务分包给劳务公司后，不得不在支付劳务工程款时要求对方提供农民工的名单、考勤记录、身份证件和农民工收到工资的确认等证据，虽然起到了风险防范的作用，但却增大了交易成本。4工程竣工结算阶段建设工程竣工验收合格后，建筑产品完成。对于一般承揽合同而言，款项结清后承揽合同即告终止。然而由于建筑市场的不规范和建设工程的复杂性，对于承包人来说，此时对项目的经营管理远未结束，承包人不得不进行“第二次经营”，着手与发包人进行结算，并催要工程款。在这一阶段涉及以下典型的法律问题：4.1工程交付与履行抗辩权工程竣工验收合格后，一般来说，承包人会按照合同约定向发包人交付已完工程，并办理工程移交手续。但在某些情况下，由于发包人拖欠工程款严重或不及时与承包人办理工程结算，承包人可能会基于自身利益的保护，拒绝向发包人交付工程。实践中有人称之为“工程留置”。实际上，上述所谓“工程留置”在法律上是有依据的，即合同法第66、67条规定的履行抗辩权。合同法第66条规定“：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合规定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”抗辩权的行使要看合同对履行顺序的约定，而留置权是法定的。根据我国法律规定，留置权仅适用于动产。因此，建设工程不适用留置，这也是为了最大限度地发挥不动产的效用，避免因闲置而造成浪费。可见，不交付工程依据的是合同法中的抗辩权，而不是留置权。既然是抗辩权就应当注意行使的“相应性”，并注意合同的约定。所谓“相应性”就是抗辩权的行使应当与对方不履行义务的情况相对应，即不交付的工程价值与工程欠款价值基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或者部分不交付影响整个工程使用的，就会造成损失扩大而要承担赔偿责任。因此，承包人要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权利，在以不交付工程作为对发包人拖欠工程款进行抗辩时，做到有理有节。4.2工程结算与默示承诺3建设工程的特点，决定了当事人在合同中约定的工程价款很难不发生改变，特别在我国，边设计、边施工的现状必然导致大量的设计变更和工程洽商，这就使得工程结算成为绝大多数施工项目履行过程中的一个必经环节，对双方当事人特别是承包人意义重大。然而，在我国建筑工程领域普遍存在着结算难的问题。承、发包双方往往在相当长的时间内不能就工程竣工结算价款达成一致，有的发包人利用其优势地位对承包人提交的竣工结算文件久拖不复，拖欠审价时间成为发包人拖延支付工程款的一种重要手段，工程审价时间往往在半年以上，甚至长达23年，严重损害了承包人的利益。关于发包人对承包人提交结算文件不予答复的后果的规定，主要有建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号令）、建设工程价款结算暂行办法及最高人民法院解释。三者对这一问题的态度并不一致。前二者认为在一定期限内不予答复的应视为认可，后者则认为应按约定处理，未约定“不予答复视为认可的”，发包人的“不予答复”不能当然视为同意承包人的结算文件。建设部107号令是部门规章，结算暂行办法是规范性文件，而解释是最高人民法院对法律适用的解释，在中国具有相当于法律解释的功能，从发布时间上看也是最新的，因此应当以解释的规定为准。从法理上看，沉默原则上项目管理论文应具有意思表示的价值，仅在法律明确规定和符合商业习惯和惯例的情形下，沉默才可以构成承诺。因此，为维护自身的利益，承包人应尽量在合同中对“不予答复视为认可”这一内容进行约定，或将上述计价办法和结算暂行办法列入合同的适用法律条款，以保证其在合同中的适用性。4.3工程款拖欠与优先受偿权4工程款拖欠一直是建设领域的痼疾，其主要原因就是业主资金不到位，由此引发工程款拖欠的连锁反应。为保护承包人的合法权利，合同法第286条规定了建设工程承包人对工程的优先受偿权。2002年6月，最高人民法院还就优先受偿权在法律适用中的问题进行了批复，明确规定了优先受偿权的优先顺位，并规定优先受偿权的行使期限为工程竣工之日或约定的竣工之日起六个月。关于工程承包人的优先受偿权，学者就其法理基础、法律性质、行使方式和程序等均有不同认识，而实践中比较突出的则集中体现在权利主体、标的物和行使期限上。本文认为，建设工程承包人优先受偿权的权利主体应为与业主签订施工合同的施工总承包人，而不包括分包人。勘察、设计合同承包人的劳动未直接物化于建筑物上，且承包人可利用其对勘察、设计文件、图纸的留置权来保护自己的权利，故也不应被包括在内。关于优先受偿权的标的物，根据土地使用权与地上建筑物不可分的原理，应当包括建设工程及其土地使用权，而且不应以工程竣工作为必要条件。因为作为具有担保物权属性的优先受偿权，