工程项目合同管理(ppt 66页).ppt

第9章工程项目合同管理 9 2建筑工程合同体系 我国分别于1981年颁布了经济合同法 1985年颁布了涉外经济合同法 1987年颁布了技术合同法 在三部合同法实行十多年后 我国将三部合同法合一 于1999年3月15日颁布了统一的合同法 并于1999年10月1日起施行 在我国 合同法是适用于合同的最重要的法律 建筑工程中的主要合同关系 在一个工程中 相关的合同可能有几份 几十份 几百份 甚至几千份 形成一个复杂的合同网络 在这个网络中 业主和工程的承包商是两个最主要的节点 业主的主要合同关系 1 咨询 监理 合同 即业主与咨询 监理 公司签订的合同 咨询 监理 公司负责工程的可行性研究 设计监理 招标和施工阶段监理等某一项或几项工作 2 勘察设计合同 即业主与勘察设计单位签订的合同 勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作 3 供应合同 对由业主负责提供的材料和设备 他必须与有关的材料和设备供应单位签订供应 采购 合同 4 工程施工合同 即业主与工程承包商签订的工程施工合同 一个或几个承包商承包或分别承包土建 机械安装 电器安装 装饰 通讯等工程施工 5 贷款合同 即业主与金融机构签订的合同 后者向业主提供资金保证 按照资金来源的不同 可能有贷款合同 合资合同或BOT合同等 承包商的主要合同关系 1 分包合同 对于一些大的工程 承包商常常必须与其它承包商合作才能完成总包合同责任 承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成 则与他签订分包合同 2 供应合同 承包商为工程所进行的必要的材料和设备的采购和供应 必须与供应商签订供应合同 3 运输合同 这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同 4 加工合同 即承包商将建筑构配件 特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同 5 租赁合同 在建筑工程中承包商需要许多施工设备 运输设备 周转材料 当有些设备 周转材料在现场使用率较低 或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时 可以采用租赁方式 与租赁单位签订租赁合同 6 劳务供应合同 即承包商与劳务供应商之间签订的合同 由劳务供应商向工程提供劳务 7 保险合同 承包商按施工合同要求对工程进行保险 与保险公司签订 适用于建筑工程合同关系的法律 建筑工程合同 具有一般合同的法律特点 同时又受到建筑工程相关法规的制约 建筑工程合同的种类繁多 不同的合同 适用于它的法律的内容和执行次序不一样 1 工程承包合同 我国有 建筑安装工程承包合同条例 则适用于它的法律及执行次序为 工程承包合同建筑安装工程承包合同条例合同法民法通则如果在合同的签订和实施过程中出现争执 先按合同条文和双方的其它协议解决 如果解决不了 如合同中没有明确规定 则在建筑安装工程承包合同条例中寻找解决 如果仍解决不了 再按合同法以及民法中的规定解决 2 建筑工程勘察设计合同 它与工程承包合同相似 建设工程勘察设计合同建设工程勘察设计合同条例合同法民法通则 除了上述法律外 由于建筑工程是一个非常复杂的社会生产活动 在它的签订和实施过程中还会涉及其它非常复杂的法律问题 则还适用其它相关的法律 主要包括 非标准合同 标准的合同条件 1999年颁布了 建设工程施工合同 示范文本 国际工程中普遍采用的标准文本是FIDIC合同条件 土木工程施工合同条件 通常称为 红皮书 电气和机械工程施工合同条件 通常称为 黄皮书 业主和咨询工程师标准服务协议书 通常称为 白皮书 设计一建造与交钥匙工程合同条件 通常称为 桔皮书 土木工程施工分包合同条件 通称为 紫皮书 咨询联营体协议书 咨询分包协议书 等ICE文本 ICEConditionsInstitutionofCivi1EngineersConditionsofContract 为英国土木工程师学会和土木工程承包商联合会颁布的 它主要在英国和其它英联邦国家的土木工程中使用 建筑工程合同总体策划 1 如何将项目分解成几个独立的合同 每个合同有多大的工程范围 2 采用什么样的委托方式和承包方式 3 采用什么样的合同种类 形式及条件 3 合同中一些重要条款的确定 4 合同签订和实施过程中一些重大问题的决策 5 工程项目相关各个合同在内容上 时间上 组织上 技术上的协调等 合同总体策划的依据 1 业主方面 业主的资信 资金供应能力 管理水平和具有的管理力量 业主的目标以及目标的确定性 期望对工程管理的介入深度 业主对工程师和承包商的信任程度 业主的管理风格 业主对工程的质量和工期要求等 2 承包商方面 承包商的能力 资信 企业规模 管理风格和水平 在本项目中的目标与动机 目前经营状况 过去同类工程经验 企业经营战略 长期动机 承包商承受和抗御风险的能力等 3 工程方面 工程的类型 规模 特点 技术复杂程度 工程技术设计准确程度 工程质量要求和工程范围的确定性 计划程度 招标时间和工期的限制 项目的盈利性 工程风险程度 工程资源 如资金 材料 设备等 供应及限制条件等 4 环境方面 工程所处的法律环境 建筑市场竞争激烈程度 物价的稳定性 地质 气候 自然 现场条件的确定性等 资源供应的保证程度 获得额外资源的可能性 招标投标阶段的合同管理 招标方式有公开招标 邀请招标 选择性竞争招标 议标等1 公开招标 业主选择范围大 承包商之间充分地平等竞争 有利于降低报价 提高工程质量 缩短工期 但招标期较长 业主有大量的管理工作 如准备许多资格预审文件和招标文件 资格预审 评标 澄清会议工作量大 且必须严格认真 以防止不合格承包商混入 不限对象的公开招标会导致许多无效投标 造成大量时间 精力和金钱的浪费 在这个过程中 严格的资格预审是十分重要的 必须看到 公开招标在很大程度上会导致社会资源的浪费 许多承包商竞争一个标 每家都要花许多费用和精力分析招标文件 作环境调查 作施工方案 做报价 起草投标文件 除中标的一家外 其它各家的花费都是徒劳的 这会导致承包商经营费用的提高 最终导致整个市场上工程成本的提高 2 议标 即业主直接与一个承包商进行合同谈判 由于没有竞争 承包商报价较高 工程合同价格自然很高 1 业主对承包商十分信任 可能是老主顾 承包商资信很好 2 由于工程的特殊性如军事工程 保密工程 特殊专业工程和仅由一家承包商控制的专利技术工程等 3 有些采用成本加酬金合同的情况 4 在一些国际工程中 承包商帮助业主进行项目前期策划 可行性研究 甚至项目的初步设计 当业主决定上马这个项目后 一般都采用全包的形式委托工程 采用议标形式签订合同 在此类合同谈判中 业主比较省事 仅一对一谈判 无须准备大量的招标文件 无须复杂的管理工作 时间又很短 能够大大地缩短项目周期 甚至许多项目一边议标 一边开工 3 选择性竞争招标 即邀请招标 业主根据工程的特点 有目标 有条件地选择几个承包商 邀请他们参加工程的投标竞争 这是国内外经常采用的招标方式 采用这种招标方式 业主的事务性管理工作较少 招标所用的时间较短 费用低 同时业主可以获得一个比较合理的价格 国际工程经验证明 如果技术设计比较完备 信息齐全 签订工程承包合同最可靠的方法是采用选择性竞争招标 按承包合同的计价方式分类 承包合同可分为 总价合同 单价合同 成本补偿合同三类 总价合同 对某个工程项目 承包人完成所有的项目内容的价格在合同中是一种规定的总价 固定总价调值总价 通货膨胀风险由发包人承担固定工程量总价 工程量清单和投标单价固定管理费总价 合同价即管理费单价合同 发包人承担工程量增减的风险成本加酬金 当工程内容及其技术经济指标未全面确定 但工程又必须推进时采用 成本加定比费用合同 成本加固定费用合同 成本加浮动酬金合同 目标成本加奖励合同 固定总价合同这种合同以一次包死的总价格委托 价格不因环境的变化和工程量增减而变化 所以在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险 除了设计有重大变更 一般不允许调整合同价格 在现代工程中 特别在合资项目中 业主喜欢采用这种合同形式 因为 1 工程中双方结算方式较为简单 比较省事 2 在固定总价合同的执行中 承包商的索赔机会较少 但不可能根除索赔 在正常情况下 可以免除业主由于要追加合同价款 追加投资带来的需上级 如董事会 甚至股东大会审批的麻烦 但由于承包商承担了全部风险 报价中不可预见风险费用较高 承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响 在这种合同的实施中 由于业主没有风险 所以他干预工程的权力较小 只管总的目标和要求 单价合同 成本加酬金合同 案例 某建筑工程采用邀请招标方式 业主在招标文件中要求 1 项目在21个月内完成 2 采用固定总价合同 3 无调价条款 承包商投标报价364000美元 工期24个月 在投标书中承包商使用保留条款 要求取消固定价格条款 采用浮动价格 但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函 同时指出 1 经审核发现投标书中有计算错误 共多算了7730美元 业主要求在合同总价中减去这个差额 将报价改为356270 即364000 7730 美元 2 同意24个月工期 3 坚持采用固定价格 承包商答复为 1 如业主坚持固定价格条款 则承包商在原报价的基础上再增加75000美元 2 既然为固定总价合同 则总价优先 计算错误7730美元不应从总价中减去 则合同总价应为439000 即364000 75000 美元 在工程中由于工程变更 使合同工程量又增加了70863美元 工程最终在24个月内完成 最终结算 业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算 即最终合同总价为427133美元 而承包商坚持总结算价款为509863 即364000 75000 70863 美元 最终经中间人调解 业主接受承包商的要求 案例分析 1 对承包商保留条款 业主可以在招标文件 或合同条件中规定不接受任何保留条款 则承包商保留说明无效 否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈 做出确认或否认 不然会引起合同执行过程中的争执 2 对单价合同 业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的 而且在招标文件中应规定业主的修正权 并要求承包商对修正后的价格的认可 但对固定总价合同 一般不能修正 因为总价优先 业主是确认总价 3 当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时 业主应在中标函发出前进行澄清 而不能留在中标后商谈 如果先发出中标函 再谈修改方案或合同条件 承包商要价就会较高 业主十分被动 而在中标函发出前进行商谈 一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求 可能本工程比较紧急 业主急于签订合同 实施项目 所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判 案例 某中外合资项目 合同标的为一商住楼的施工工程 主楼地下一层 地上24层 裙楼4层 总建筑面积36000m2 合同协议书由甲方自己起草 合同工期为670天 合同中的价格条款为 本工程合同价格为人民币3500万元 此价格固定不变 不受市场上材料 设备 劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变 因设计变更导致价格增减另外计算 本合同签字后经过了法律机关的公证 显然本合同属固定总价合同 在招标文件中 业主提供的图纸虽号称 施工图 但实际上很粗略 没有配筋图 在承包商报价时 国家对建材市场实行控制 有钢材最高市场限价 约1800元 t 承包商则按此限价投标报价 工程开始后一切顺利 但基础完成后 国家取消钢材限价 实行开放的市场价格 市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元 t以上 另外由于设计图纸过粗 后来设计虽未变更 但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程 其中最大的是钢筋 承包商报价时没有配筋图 仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算 而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上 按照合同条款 这些都应由承包商承担 开工后约5个月 承包商再作核算 预计到工程结束承包商至少亏本2000万元 承包商与业主商议 希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难 给予承包商以实际价差补偿 因为这个风险已大大超过承包商的承受能力 承包商已不期望从本工程获得任何利润 只要求保本 但业主予以否决 要求承包商按原价格全面履行合同责任 承包商无奈 放弃了前期工程及基础工程的投入 撕毁合同 从工程中撤出人马 蒙受了很大的损失 而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工 结果也蒙受很大损失 不仅工期延长 而且最后花费也很大 因为另一个承包商进场完成一个半拉子工程 只能采用议标的形式 价格也比较高 在这个工程中 几个重大风险因素集中都一起 工程量大 工期长 设计文件不详细 市场价格波动大 做标期短 采用固定总价合同 最终不仅打倒了承包商 而且也伤害了业主的利益 影响了工程整体效益 案例 在某国际工程中 经过澄清会议 业主选定一个承包商 并向他发出一函件 表示 有意向 接受该承包商的报价 并 建议 承包商 考虑 材料的订货 如果承包商 希望 则可以进入施工现场进行前期工作 而结果由于业主放弃了该开发计划 工程被取消 工程承包合同无法签订 业主又指令承包商恢复现场状况 而承包商为施工准备已投入了许多费用 承包商就现场临时设施的搭设和拆除 材料订货及取消订货损失向业主提出索赔 但最终业主以前述的信件作为一 意向书 而不是一个肯定的 承诺 合同 为由反驳了承包商的索赔要求 案例 新加坡一油码头工程 采用FIDIC合同条件 招标文件的工程量表中规定钢筋由业主提供 投标日期1980年6月3日 但在收到标书后 业主发现他的钢筋已用于其他工程 他已无法再提供钢筋 则在1980年6月11日由工程师致信承包商 要求承包商另报出提供工程量表中所需钢材的价格 自然这封信作为一个询价文件 1980年6月19日 承包商作出了答复 提出了各类钢材的单价及总价格 接信后业主于1980年6月30日复信表示接受承包商的报价 并要求承包商准备签署一份由业主提供的正式协议 但此后业主未提供书面协议 双方未作任何新的商谈 也未签订正式协议 而业主认为承包商已经接受了提供钢材的要求 而承包商却认为业主又放弃了由承包商提供钢材的要求 待开工约3个月后 1980年10月20日 工程需要钢材 承包商向业主提出业主的钢材应该进场 这时候才发现双方都没有准备工程所需要的钢材 由于要重新采购钢材 不仅钢材价格上升 运费增加 而且工期拖延 进一步造成施工现场费用的损失约60000元 承包商向业主提出了索赔要求 但由于在本工程中双方缺少沟通 都有责任 故最终解决结果为 合同双方各承担一半损失 案例分析 本工程有如下几个问题应注意 1 双方就钢材的供应作了许多商讨 但都是表面性的 是询价和报价 或新的要约 文件 由于最终没有确认文件 如签订书面协议 或修改合同协议书 所以没有约束力 2 如果在1980年6月30日的复信中业主接受了承包商的6月19日的报价 并指令由承包人按规定提供钢材 而不提出签署一份书面协议的问题 则就可以构成对承包商的一个变更指令 如果承包商不提反驳意见 一般在一个星期内 则这个合同文件就形成了 承包商必须承担责任 3 在合同签订和执行过程中 沟通是十分重要的 及早沟通 钢筋问题就可以及早落实 就可以避免损失 本工程合同签订并执行几个月后 双方就如此重大问题不再提及 令人费解 案例 在我国的某水电工程中 承包商为国外某公司 我国某承包公司分包了隧道工程 分包合同规定 在隧道挖掘中 在设计挖方尺寸基础上 超挖不得超过40CM 在40CM以内的超挖工作量由总包负责 超过40CM的超挖由分包负责 由于地质条件复杂 工期要求紧 分包商在施工中出现许多局部超挖超过40CM的情况 总包拒付超挖超过40CM部分的工程款 分包就此向总包提出索赔 因为分包商一直认为合同所规定的 40CM以内 是指平均的概念 即只要总超挖量在40CM之内 则不是分包的责任 总包应付款 而且分包商强调 这是我国水电工程中的惯例解释 当然 如果总包和分包都是中国的公司 这个惯例解释常常是可以被认可的 但在本合同中 没有 平均 两字 在解释中就不能加上这两字 如果局部超挖达到50CM 则按本合同字面解释 40CM 50CM范围的挖方工作量确实属于 超过40CM 的超挖 应由分包负责 既然字面解释已经准确 则不必再引用惯例解释 结果承包商损失了数百万元 我国某承包公司作为分包商与奥地利某总承包公司签订了一房建项目的分包合同 该合同在伊拉克实施 它的产生完全是奥方总包精心策划 蓄意欺骗的结果 如在谈判中编制谎言说 每平方米单价只要114美元即可完成合同规定的工程量 而实际上按当地市场情况工程花费不低于每平方米500美元 有时奥方对经双方共同商讨确定的条款利用打字机会将对自己有利的内容塞进去 在准备签字的合同中擅自增加工程量等 该工程的分包合同价为553万美元 工期24个月 而在工程进行到11个月时 中方已投入654万美元 但仅完成工程量的25 预计如果全部履行分包合同 还要再投入1000万美元以上 结果中方不得不抛弃全部投入资金 彻底废除分包合同 在这个合同中双方责权利关系严重不平衡 合同签订中确实有欺诈行为 对方做了手脚 但作为分包商没有到现场做实地调查 而仅向总包口头 咨询 听信了 谎言 认了人家的 手脚 签了字 合同就有效 必须执行 而且无法对发包商责难 9 3工程项目合同的签订 一 合同订立的概念当事人双方就合同的主要内容达成合意 意思表示一致 的法律行为 二 订立合同应遵循的原则1 合同自由原则 意思自治原则 2 诚实信用原则 当事人在从事民事活动时 应诚实守信 降低交易风险和交易费用 以善意的方式履行其义务 不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务 3 合法原则4 平等 公平原则5 不得损害社会公共利益 扰乱社会经济秩序 违背社会公德 三 建设工程合同订立前的准备工作1 当事人资格审查和资信状况调查2 可行性研究 合同的可履行性 可收益性 3 交易安全性分析 交易的经济 法律和社会环境的稳定 4 组成谈判机构 四 建设工程合同订立的程序 一 合同的一般订立程序1 要约 希望和他人订立合同的意思表示 要约有效的条件 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示 具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约束的意思 要约必须向要约人希望与之缔结合同关系的受要约人发出 要约内容必须具体确定和完整即要约应包含未来合同的主要条款 一般应具备的条款 要约必须送达受要约人 要约引诱 要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送价目表 招标公告 拍卖公告 招股说明书 商业广告 但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约 要约与要约邀请的区别要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约的事实行为 要约邀请不具备一经对方承诺便形成合同的效力 要约邀请不完全具备确定的当事人双方之间未来合同的主要条款 一般应具备的条款 要约邀请不具有明确的订约意图 2 承诺 受要约人同意要约的意思表示 承诺有效的条件 承诺必须由受要约人向要约人作出 承诺必须在承诺期限内到达要约人 承诺的内容必须与要约的内容一致 未对要约内容作出实质性改变的情况下 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同 承诺的方式必须与符合要约的要求 若无具体要求 可采用法律允许的各种方式 承诺迟延 迟发而迟到的承诺 被视为新要约 承诺迟到 未迟发而迟到 要约人负有通知义务 依据诚实信用原则 二 建设工程合同的特殊订立程序招标投标程序招标 要约引诱投标 要约向中标人发出中标通知书 承诺 招标文件内容 投标须知 工程概况 资金来源 标段划分 工期质量要求 现场踏勘 答疑安排 投标文件编制要求 开标地点时间 评标方法标准等 招标工程技术要求和设计文件采用工程量清单招标的 提供BQ单投标函格式及附录拟签定的合同的主要条款要求投标人提供的其他材料 五 建设工程合同的成立在工程建设项目的招标投标活动中 招标人向中标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程合同的情况比较普遍 根据合同法及招标投标法的有关规定 招标人必须为此向中标的投标人承担缔约过失责任 六 合同的生效与合同的效力1 合同生效的概念 合同开始具有受法律保护的约束力 对当事人双方 2 合同生效要件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违反法律和社会公共利益 合同必须具备法律所要求的形式 标的具有实现的可能性 3 附条件和附期限的合同附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的条件 以条件是否成就来作为决定合同的效力发生或消灭的依据 我国法律规定 除了法律明确规定的法律行为 如继承权的接受或放弃等民事法律行为不得附条件以外 其他民事法律行为均可以由当事人设定条件 以此限制民事法律行为的效力 从而满足当事人的各种不同需要 七 违反生效要件的合同1 无效合同及其类型无效合同指虽经当事人双方协商一致成立 但因其内容违反了法律 行政法规的强制性规定和社会公共利益 因而从合同订立时起就不具备法律效力的合同 无效合同的类型 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 恶意串通 损害国家 集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律 行政法规的强制性规定 2 可撤销合同 可变更 可撤销的合同 指当事人在订立合同时 因意思表示不真实 法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭的法律行为 国内合同法规定 因重大误解而订立的合同 在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 3 效力待定的合同效力待定的合同是指合同虽然已经成立 但因其不完全符合合同生效要件的有关规定 因此其效力是否产生 尚未确定 一般须经有权人表示承认才能生效的合同 八 合同的担保1 合同担保的概念合同的担保是促使债务人履行其债务 保障债权人的债权得以 有效 实现的法律措施 合同的担保种类 人的担保 在债务人的全部财产之外 又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保 物的担保 以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的 在债务人不履行其债务时 债权人享有对该财产的处分权 并从处分收益中优先受到清偿的的担保形式 金钱担保 在债务以外交付一定数量的金钱 该金钱的得失与债务履行联系在一起 使当事人双方产生心理压力 从而促使其积极履行债务 保障债权实现的制度 2 合同担保的形式保证 第三人和债权人约定 当债务人不履行债务时 该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式 保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式 在FIDIC施工合同中的履约保证 预付款归还保证 保留金保证等都是典型的工程建设施工合同保证担保形式 抵押 债务人或者第三人不转移其特定的不动产 将该不动产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以该不动产折价或者以拍卖 变卖该不动产的价款优先受偿 质押 债务人或者第三人转移其特定的动产或权利 将该动或权利产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法将该动产或权利折价或者以拍卖 变卖该动产或权利的价款优先受偿 留置 债权人按照合同约定合法占有债务人的动产 以该动产作为债权的担保 当债务人不按合同约定的期限履行债务时 债权人可依法滞留该财产并以该财产折价或者以拍卖 变卖该财力的价款优先受偿 国内合同法中特别规定了工程建设项目的留置担保 以期有效地制止大量的业主拖欠承包商工程结算款的行为 定金 合同当事人为了确保合同债务的履行和债权的实现 依据法律规定或者当事人双方的约定 由当事人一方在合同订立时或合同订立后 履行前 按合同标的额的一定比例 预先付给对方当事人的金钱 并以该笔金钱作为债权的担保 在合同实践中 当采用定金这种担保形式时 应和在合同开始履行前和定金一样预先 提前支付的预付款及其它类似款项在法律性质上严格区别开来 九 格式合同 格式条款合同 与示范性合同 一 格式合同1 格式合同的概念格式合同指合同条款由当事人 在交易中居于垄断地位 一方为重复使用 即为与不特定多数人定约 而预先拟定 对方当事人只能对拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受 而不能进行协商的合同 2 格式合同的基本法律特征 格式合同的主要条款或全部条款由当事人一方预先拟定 格式合同的要约具有广泛性 持续性及细节性 格式合同的内容具有规范 完备和定型化的特点 合同条款的不可协商性 就双方的合同法律关系地位而言 格式合同的使用人处于优势地位 而相对人处于附从地位 格式合同可以用不同的 但一般是明确的书面形式表达出来 3 格式合同的主要功能采用格式合同 可以避免合同交易谈判的麻烦 简化手续 节约交易成本和时间 格式合同有利于当事人双方事先明确各自的责任范围 风险分担 预估生产成本 采用格式合同有利于增进交易安全 避免讼争 采用格式合同有利于国家进行政策调控 4 工程建设领域中格式合同的运用在工程建设和房地产开发与经营领域中 较为常用的格式合同有下列几种 商品房预售合同商品房预售合同因其部分主要合同条款为格式条款 其余补充协议和合同附件多由预售方拟定 预购方对这些合同条款 补充协议和合同附件与预售方进行协商的余地极小 故就总体而言 商品房预售合同具有较强的格式合同特点 示范性合同是根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同 其形式本身不具有强制效力 当事人可以修改其条款形式和格式 也可以增减其条款 商品房预售合同中的标的物的区位 面积 价款支付方式和期限及其延迟支付罚则 商品房的交付期限等合同的主要条款预购方均无和预售方协商的余地 建设项目借款合同建设项目借款合同也因其部分主要合同条款为格式条款 国家法律法规对金融领域货币借贷行为的严格限制而具有较强的格式合同特点 借款人在借款利率 借款用途等借款合同主要条款上亦无与贷款人进行协商的余地 借款合同的其它有关内容借款人对其与贷款人进行协商的余地亦极小 工程保险合同工程保险合同是典型的格式合同 保险合同所载之条款或由保险业务主管部门事先制定或由保险人事先拟定 投保人只能决定是否接受这些条款 却不能要求对这些条款进行修改 投保人只有依保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自由 而没有拟定或磋商保险合同条款的自由 保险合同属于格式合同 是由保险业务的性质所决定的 国内合同法第39 41条对格式条款的使用 免责 解释等作了具体规定 一 示范性合同1 示范性合同的概念示范性合同是根据法律 法规和惯例而制定的具有标准化格式和条款的各类合同 其形式本身不具有强制效力 当事人可以通过协商确定修改其条款内容 不违反法律 法规和惯例有关规定的前提下 条款形式和格式 也可通过协商确定增减条款 2 示范性合同的基本法律特征 示范性合同的条款由有关部门事先拟定并在合同订立时由当事人一方提供 示范性合同的条款具有普适性 示范性合同的内容具有规范 完备 法律用语科学准确和非定型化的特点 当事人双方可根据交易的具体主客关情况对合同内容行修改 3 示范性合同的主要功能采用示范性合同 可以避免合同交易谈判的麻烦 简化手续 节约交易成本和时间 示范性合同有利于当事人双方根据交易的具体主客观情况制定规范 完备 责权利平衡 风险分担合理的合同 从而能够有效地避免合同纠纷 减少交易风险 方便了招标文件 投标文件及合同文件的编制 有利于当事人及有关方之间建立稳定 协调的协作关系 有利于合同管理工作的标准化 程序化 4 工程建设领域和房地产开发经营领域中 较为常见的示范性合同有 建设工程勘察合同 建设工程设计合同 建设工程施工合同 建设工程委托监理合同 商品房买卖合同 物业管理委托合同 城市供用水合同 城市供用气合同 城市供用热力合同 格式合同和示范性合同在工程建设和房地产开发经营应用的较为广泛 合同实践中 从合同管理的角度出发 应注意其在法律特征和功能上的区别 在合同实践中 提供格式合同和示范性合同的当事人都处于优势地位 因此这两种都存在一个对弱方当事人的保护问题 合同法中对格式条款的规定同样适用于示范性合同 FIDIC施工合同条件 FIDIC 1999年第一版 定义了不可抗力并具体规定了不可抗力的类型 不可抗力是指如下所述的特殊事件或情况 a 一方无法控制的 b 在签订合同前该方不可预见且无法合理防范的 c 情况发生时 该方无法合理回避或克服的 d 主要不是由于另一方造成的 只要满足上述 a 至 d 段所述的条件 不可抗力包括 但不限于 下列特殊事件或情况 战争 敌对行动 不论宣战与否 入侵 外敌行动 叛乱 恐怖活动 革命 暴动 军事政变或篡夺政权或内战 暴乱 骚乱 混乱 罢工或停业 完全局限于承包商的人员以及承包