合同管理实务培训修订版ppt课件.ppt

常见合同法律风险与防范 1 我们要探讨的内容 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第四章 2 规则意识 风险意识 两种意识 3 冠子 世贤第十六 魏文王曾问扁鹊 子昆弟三人其孰最善为 扁鹊曰 长兄最善 中兄次之 扁鹊最为下 魏文侯曰 可得闻邪 扁鹊曰 长兄于病视神 未有形而除之 故名不出于家 中兄治病 其在毫毛 故名不出于闾 若扁鹊者 镵血脉 投毒药 副肌肤 闲而名出闻于诸侯 寓意 事后控制不如事中控制 事中控制不如事前控制 小故事 大智慧 4 第一章企业风险与法律风险 企业风险分布图 5 君子不立危墙之下 孟子 尽心 如履薄冰 如临深渊 张瑞敏 法律风险也是一种商业风险 企业管理人员有责任像管理企业商业风险一样管理法律风险 杰克 韦尔奇 他们说 6 十年来我天天思考的都是失败 对成功视而不见 也没有什么荣誉感 自豪感 而是危机感 也许是这样才存活了十年 我们大家要一起来想 怎样才能活下去 也许才能存活的久一些 失败这一天是一定会到来 大家要准备迎接 这是我从不动摇的看法 这是历史规律 任正非 他说 7 9质量索赔 1合同管理 8关联交易 7高管 6安全生产 2知识产权 3劳动人事 4税务筹划 5并购重组 法律风险类型 法律风险类型 10财务管理 8 合同管理风险的认识误区 认识误区 签不签合同不重要 合同本身不能解决纠纷 合同管理就是修改合同 合同管理降低效率 错误理由 合同是确定双方权利义务最重要的规则 除了一手钱一手货的交易外 有明确的规则有利于减少纠纷 君子协定更可能履行 不签合同的情况很多 多增一道手续而已 合同即使约定解决纠纷方法 多数没用 更多靠协调解决 修改合同文本或在履行中变更合同内容而已 合同是业务问题与合同管理无关 合同设计与管理徒增很多不必要的程序 时间和人力成本主高 且效率低 且不能适应市场变化 没有合同 当协商不成时 双方的重大权利义务便处于空白状况 合同设计与管理是包括签订 履行 解除等内容的一个系统工程 不能割裂开来 没有安全的利润不是利润 没有安全的经营效率 谈不上效率 应当在二者之间寻求一个平衡点 而不是偏废哪一点 9 合同管理的作用 合同管理的作用 最基础 最核心 最易忽视 最根本 提升企业形象 监控经营风险 创造经济效益 提高管理水平 外界往往以合同的管理水平来衡量一个企业的外在形象 通过严谨科学的合同管理 明确企业收益与风险 运用适当的合同条款防范 规避风险 确保收益实现 通过对合同条款的合同设计 以及对履行中具体问题的妥善处理 可以使企业以最小的成本获得最大的收益 合同是企业对外开展业务的主要依据 凭证 合同管理水平是企业综合管理水平的集中体现 10 创造最大利润 属于经济学范畴 保障所得利润的法律安全 属于法学范畴 公司虽以创造利润为目的 但必须兼顾法律安全 以免利润违法而不保 创造利润与保障利润安全 11 俄罗斯第五代战斗机设想图 资料图 印度空军最近突然发现 印俄政府2007年10月份签订的五代战机研制协议存在巨大漏洞 1 在战机研发的设计阶段竟没有印度的事 2 将来为印度生产多少架飞机协议中没有提及 案例一 一招不慎 受制于人 12 13 合同的定义在法律意义上 合同是指 平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 而从最通俗的意义上来理解 所谓合同 是双方交易的规则 处理纠纷的准则 合同法的基本原则 平等 自愿 公平 诚实信用 合法 遵守公序良俗原则 合同三要素 主体 当事人 标的 权利和义务 合同订立的法律程序要约 承诺 第二章合同法基础知识 14 要约是希望和他人订立合同的意思表示 具备两个条件 内容具体确定和表明经受要约人承诺 要约人受该意思表示的约束 要约可以撤销 但附期限的要约不可撤销和受要约人有理由认为要约不可撤销并为此付出代价的要约 不能撤销 1 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示 who2 要约必须具有订立合同的意图 whattodo3 要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出 tosb4 要约的内容必须具体确定 exact5 要约必须送达到受要约人 arrive 要约的定义 要约生效的条件 15 1 要约的撤回 要约的撤回是指要约人在要约发出以后 未到达受要约人之前 有权宣告取消要约 2 要约的撤销 要约的撤销 是指要约人在要约到达受要约人并生效以后 将该项要约取消 从而使要约的效力归于消灭 合同法 第19条规定 有下列情形之一的 要约不得撤消 1 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消 2 受要约人有理由认为要约是不可撤消的 并已经为履行合同作了准备工作 要约的撤回及撤销 16 有关合同的标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任以及争议的解决方法的变更 均可视为要约内容的实质性变更 而变成了一个新的要约 要约的失效 第一 拒绝要约的通知到达要约人 第二 要约人依法撤销要约 第三 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 第四 受要约人对要约的内容作出实质性变更 17 承诺 承诺是受要约人同意要约的一种意思表示 承诺有效条件 1 承诺必须由受要约人作出 2 承诺必须向要约人作出 3 承诺必须在规定的期限内到达要约人 4 承诺的内容必须与要约的内容一致 承诺 18 承诺的方式是指受要约人通过何种具体的表现形式将承诺的意思表示送达给要约人 我国 合同法 规定 承诺应当以通知的方式做出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外 也就是说 承诺方式原则上是以通知的方式做出 包括口头 书面等明示的形式 承诺生效的时间 也就是合同成立的时间 承诺需要通知的 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效 承诺撤回 所谓承诺撤回 是指受要约人在发出承诺通知以后 在承诺正式生效之前撤回其承诺 承诺的方式 承诺的生效时间 19 乙 甲 要约邀请 投标 承诺 中标 要约 是希望和他人订立合同的意思表示 要约邀请 如招标公告 招股说明书 拍卖公告 商业广告 要约 承诺 受要约人答应要约的意思表示 合同的成立 20 甲公司欲购买一批钢材 因钢材紧缺 便向乙公司发出传真 告知乙公司 因市场短缺 不知道能否供货 我公司急需5号钢材100吨 如贵公司有货源 请与我公司联系 乙公司收到后发货 但甲公司拒绝收货 问 甲公司是否承担责任 案例一 他们之间的合同达成了吗 21 无效合同的范围 一方以欺诈 协迫手段订立合同 损害国家利益 恶意串通 损害国家 集体或者第三人的利益的合同 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公平利益 违反法律 行政法规的强制性规定的合同 无效合同 22 可变更或者撤销的合同 可变更 撤销的合同是其合同本身已经成立 但基于各种原因 法律允许可以变更或撤销的一种法律制度 可变更或可撤销的合同有以下几种 1 因重大误解而订立的合同 2 在订立合同时显失公平 3 一方以欺诈 协迫手段或乘人之危 使对方在违背其真实意思的情况下订立的合同 可变更和可撤消合同 23 甲见自己的一头牛生了病 便赶到集市上卖掉 以一头好牛的价格卖给了乙 乙带回家去以后 与自己的牛放到一起喂养 几天后 自己另外的七头牛也传染上了病 经治疗才好 结果共花去乙医药费3000元 乙在得知甲隐瞒实情将病牛卖给自己后 愤然向法院起诉 要求法院撤消和的买卖合同 并要求甲赔偿3000元医药费 试问 1 甲与乙买卖牛的合同是否可以撤消 法律依据是什么 2 甲是否应当赔偿乙的3000元的损失 为什么 案例二 一头牛引发的官司 24 甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同 由于甲公司的业务员丙对汽车型号不太熟悉 在签订合同时 将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车 虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车 但A型号轿车销量也不错 甲公司按照合同约定提货并支付了货款 问题 1 如何认定此次买卖行为 2 如果甲又反悔 可以退回车子 要回货款吗 案例三 车之争 谁之过 乙 甲 错误订单 B型车 撤销 交付B型车 一年内行使 25 撤销权消灭 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 两点提示 26 同时履行抗辩权不安抗辩权代位权撤销权 合同法规定的几种权利 27 1 合同法 第66条规定 当事人互负债务 没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 2 所谓同时履行抗辩权是指 双务合同中的当事人一方 在对方未对待给付以前或者履行不适当时 有权拒绝自己的履行 同时履行抗辩权产生于双务合同中 主要适用于双务合同关系 例如 买卖 租赁 承揽 保险等纠纷 同时履行抗辩权 28 2008年6月20日 甲乙订立合同约定 甲向乙购买钢材 总价款450万元 合同签订后 甲未按约支付货款 则乙可以拒绝交付钢材 案例四 你不付款 我不交货 29 1 同一双务合同关系中互负债务 即当事人双方基于同一合同而产生的对待给付 这是同时履行抗辩权的前提条件 2 须双方互负的债务均已届清偿期 且没有先后履行顺序 3 须对方未履行债务或者履行不适当 4 需对方的对待给付是可能履行的 同时履行抗辩权的适用条件 30 不安抗辩权 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况 应当先履行的一方有证据证明对方有 可中止履行 31 2010年元月 某汽车销售中心A与某汽车制造厂B签订一份汽车购销合同 约定A向B购买轻型轿车40辆 每辆售价5万元 当月供货20辆 8月份供货20辆 货到付款 合同签订后 双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务 2001年5月份 B获悉A因经营不善 已造成巨大亏损 同时因拖欠银行贷款 已被法院强制执行偿还贷款 B在搜集了相关证据后 决定中止第二批车辆的托运 同时派人通知A 若想继续供货 A需提供担保或预付货款 A不同意 并以B违约为由提起诉讼 法院认为 B采取不安抗辩权的措施 是必要的 合法的 符合我国合同法的规定 依法判决驳回了A的诉讼请求 案例五 你亏损严重 我停止履行 32 撤消权 指当债务人放弃对第三人的债权 实施无偿转让或者低价处分财产而损害债权人的债权时 债权人请求人民法院撤销债务人的行为的一种法律行为 知道日起一年内行使 撤消权 债权人 债务人 乙 甲 丙 次债务人 10万债权 5万债权 撤销权 放弃 满五年消失 33 代位权 债权人 1 债权人对债务人债权合法 2 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 何谓 怠于 不对次债务人以诉讼方式或仲裁方式主张权利 3 债务人的债权到期 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 要点 次债务人 债务人 乙 甲 丙 丙直接起诉甲归还5万 欠10万 欠5万 34 主体签约资格 知识产权侵权约定 合同签订 履行风险点 合同质量条款 合同运输条款 结算条款及对帐 验收条款及操作 违约责任设定 争议解决方式及管辖 第三章合同常见风险点 35 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 买卖合同必备条款 36 合同主体的审查 你在和谁交易企业 买卖合同风险点 合同主体 企业下属部门 企业分支机构 企业法人 非法人企业 企业各部 科 处 室等 分厂 分公司 分行 办事处 公司 国有 合资 集体 合伙 独资 个体企业 是否有对外业务资格 是否有非法人营业执照 不具有法定资格不能签约 否 是 37 买卖合同风险点 签约主体 对企业一般资格的审查主要是企业营业执照审查 经营范围 注册资本 企业名称 工商年检 是否与拟签订合同当事人名称一致 是否与拟签订合同标的额相称 拟签订合同是否在经营范围内 是否通过了工商部门年检 是 否 签订合同风险较大 一般不能签约 拟签订合同业务是否需要法律法规要求特殊许可 是 否 核实企业资信准备签约 见下页 38 接上页 广告企业 物流企业 建筑企业 劳务派遣企业 是否具有勘察 设计 承包 安装资质证书 是否有道路交通运输经营许可证 是否具有广告业务经营许可证 是否具有劳务派遣许可证 核实企业资信情况准备缔约谈判 是 否 因不具备特殊资质合同签订后无效 不能签约 对企业特殊资质的审核 房地产企业 是否具有从事房地产业务的资质证书 买卖合同风险点 签约主体 39 甲的朋友乙是A公司的法定代表人 2004年3月 乙向甲借款十多万 出具了正式的借据 盖A公司公章 事后 乙拒绝还钱 甲把乙告上了法庭 乙辩称是A公司借款 因为上面盖得是A公司公章 他只是以A公司法定代表人身份签的字 法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉 甲随后起诉A公司 胜诉 可A公司经营亏损 根本就没有偿还能力 乙虽然有房有车 但按 公司法 规定 公司的股东只以出资额为限承担有限责任 甲的借款 最终血本无归 案例七 认错借款人 几十万血本无归 40 提示 盲目承诺 后果很严重 买卖合同风险点 质量条款 41 运输费用承担 有约定按约定 无约定由履行义务一方承担送货地点 送货地点应明确具体送货单的签收 买卖合同风险点 运输条款 42 中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同 双方约定在美国西部港口交货 但双方合同和开信用证时都写成了 美国港口交货 漏掉了 西部 两字 美方接到信用证后 通知我方在美国东部某港口接货 我方只好通知船方到该港接货 结果多承担了一笔运费支出 案例八 漏掉两个字 运费多开支 43 结算时间结算方式预付款 订金 定金 买卖合同风险点 结算条款 44 1 认识误区验收是买方自己的事情 不用卖方确认 验收不合格 不管别的 不付款就得了 2 验收时间3 验收记录4 验收不合格的处理发函限期整改会议纪要退货 索赔 买卖合同风险点 验收条款 45 知识产权保证的区域范围知识产权侵权责任的承担约定应诉费用承担方式承担赔偿责任的具体项目 知识产权风险点 侵权约定 46 标的物毁损 灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损 灭失的风险 买卖合同风险点 所有权和风险的转移 47 甲方向乙方购买一批货物 约定6月15日中午前提货 但甲方因没有安排好汽车而未能提货 当天晚上 乙方的仓库因暴雨冰雹 货物被淋湿 问 货物毁损的责任应由谁承担 案例九 货物毁损的风险该由谁承担 48 买卖合同风险点 违约责任条款 赔偿金 违约金 VS 实际损失 可主张赔偿金 约定违约金 1 2 49 买卖合同风险点 违约责任条款 定金 不是订金 违约金 VS 收方违约 双倍返还 违约后收 按合同违约 合同履行前收 不超过合同标的额的20 支付方违约 没收定金 过高可要求减少 百分比 日万分之几 固定额 50 对方违约处理 买卖合同风险点 违约责任条款 书面通知 提示 诉前和解 律师函 诉讼 仲裁 及时沟通 取得谅解 签署备忘录 避免诉讼 自身违约处理 51 甲公司自乙公司购买一机器设备零件总价10000元 双方签定合同甲方支付定金3000元并商定由乙送货 如乙方违约应承担20 的违约金 并告知乙方甲方生产线急需 如不及时送货要停产 而乙方延迟送货 甲方被迫解除合同另外购买 问 乙方应承担什么责任 案例十 该适用违约金还是定金 52 2008年5月 甲方与乙方签订大蒜买卖合同 交易量为40吨 总价款加运费8万元 代办托运 交货期限为同年8月25日 地点为山东某车站 甲方于8月20日将大蒜准备托运时 铁路方面告知因天气原因部分路段冲毁 待通知发货 8月23日 甲方接铁路方面通知将货装车发出 8月26日凌晨到达山东某车站 但乙方拒绝收货并声称降价一半才可考虑收货 甲方无奈在当地租用三间民房将大蒜保存 不料当地又降暴雨两天 将40吨大蒜泡汤 经鉴定29吨完全腐烂 不能食用 另外11吨也发芽 甲方遂起诉至法院要求赔偿 问 对于甲方的迟延交货 乙方能否要求 案例十一 受领迟延的违约责任 53 买卖合同风险点 争议管辖条款 当前的司法环境争议处理的的方式 协商 仲裁 诉讼如何确定争议管辖地 被告住所地合同履行地合同签订地原告住所地标的物所在地 54 合同担保的概念合同担保是指为保障合同履行而设定的以第三人的信用或者以特定财产确保合同债权实现的制度 合同担保具有以下特征 一 合同担保一般是由当事人自愿设定的 二 合同担保一般是由当事人通过合同方式设定的 三 合同担保是对合同效力的一种补充和加强合同担保的种类 保证 抵押 质押 留置 定金 第四章 合同的担保 55 定义是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证方式1 连带责任保证2 一般保证 担保方式 保证 56 抵押的定义抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押物的范围1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 3 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 4 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 6 依法可以抵押的其他财产 抵押合同的登记 担保方式 抵押 57 质押的定义 质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人以供作债权担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以出质财产的价值优先受偿 质押可分为动产质押和权利质押 质押分类 动产质押和权利质押权利质押范围 1 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 2 依法可以转让的股份 股票 3 依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权 4 依法可以质押的其他权利 担保方式 质押 58 留置的定义 是指债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依法留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 留置权的发生须具有以下条件 1 须债权人按照合同的约定占有债务人的动产 2 须债权人的债权与债务人的债务是基于同一合同发生的 3 须债务人未按照合同的约定履行债务 4 须留置财产不违反双方的约定并符合法律规定 担保方式 留置 59 处于长期的买方市场 许多企业为了开拓业务 应收账款居高不下 追还是不追 这是个问题 追 现代的 黄世仁 不好当 不追 今年可真成了 杨白劳 应收账款成为核销账款 第五章 应收账款及商业贿赂 60 及时对帐关注合同履行进展 一旦发现异常状况 及时采取处理措施 及时搜集和保存好各种证据 买卖合同及 付款凭证 送货凭据等 充分利用合同法和合同赋予自身的权利 应收账款风险的防范 61 法律规定 反不正当竞争法 第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的 以行贿论处 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的 以受贿论处 经营者销售或者购买商品 可以以明示方式给对方折扣 可以给中间人佣金 经营者给对方折扣 给中间人佣金 必须如实入帐 接受折扣 佣金的经营者必须如实入帐 商业贿赂 62 职务侵占罪 是指公司 企业或者其他单位的人员 利用职务上的便利 将本单位财物非法占为己有 数额较大的行为 数额较大的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚罚金 数额巨大或者有其他严重情节的 处三年以上十年以下有期徒刑 并处罚金 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 并处罚金或者没收财产 合同诈骗罪是指以非法占有为目的 在签订 履行合同过程中 采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段 骗取对方当事人的财物 数额较大的行为 犯本罪的 数额较大的 处五年以下有期徒刑或者拘役 数额巨大的 处五年以上有期徒刑 可以并处没收财产 职务侵占罪 合同诈骗罪 63 合同在企业的发展和管理过程中起着举足轻重的作用 充分认识到合同的重要性和合同可能带来的风险 采取各种措施规避这些风险将有利于企业的持续稳定发展 小结 64 刁民 是怎样炼成的 消法知识培训 65 我不是沉默的雪糕 我要诉说 距离 66 记得那一天 我被抢了 光了 不是5元吗 凭什么收7块2 收银系统定多少我就收多少 67 这个 刁民 有点冷 68 大锤之后是小锤 南都讯记者王笠舟在大良吉之岛买雪糕被多收两块二的杨先生告赢了吉之岛 顺德区法院近日判决 吉之岛做法不符合诚信原则 应视为对顾客存在欺诈行为 并已侵害杨先生利益 判赔14 4元 69 维权秘籍 你的权在哪里 70 维权秘籍 步步为营 71 维权秘籍 争议的处理 争议的处理方式 1 与经营者协商和解 2 请求消费者协会调解 3 向有关行政部门申诉 4 提请仲裁机构仲裁 5 向人民法院提起诉讼 72 争议处理中的特殊规则 1 营业执照出借者的责任 2 展销者的责任 3 广告经营者的责任 4 网络交易平台的责任 欺诈及惩罚性赔偿 维权秘籍 争议的处理 73 知假买假是否应当保护 消费者权益保护法实施条例 征求意见稿 第二条 适用对象 消费者为生活消费需要而购买 使用商品或者接受服务 其权益受本条例保护 但是自然人 法人和其他组织以营利为目的而购买 使用商品或者接受服务的