浅谈防卫过当的罪过形式.doc

论文题目:浅谈防卫过当的罪过形式作者:姜瑞卿目 录内容摘要1引 言1一、防卫过当的含义和本质2（一）防卫过当的含义2（二）正当防卫的本质2二、关于防卫过当罪过形式的纷争3（一）防卫过当的罪过形式在我国学术界的纷争4（二）防卫过当的罪过形式在我国司法实践中的表现5三、防卫过当的罪过形式之我见7（一）防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意7（二）防卫过当的罪过形式不能认定为直接故意7（三）防卫过当的罪过形式可以是间接故意8（四）防卫过当的罪过形式可以认定为疏忽大意的过失9（五）防卫过当的罪过形式可以是过于自信的过失10结 语11参考文献：11浅谈防卫过当的罪过形式姜瑞卿河南大学法学院 河南 开封 475001内容摘要：中华人民共和国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”同时根据刑法第十四条，第十五条和第十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者过失这两种基本的罪过形式之一。但是，不同犯罪行为在主观方面存在不同故意或过失，既使其行为造成了相同的危害后果，那么其所负的刑事责任也不同。可见，防卫过当的主观方面是影响防卫过当定罪量刑的关键。在本文中笔者将探讨防卫过当的含义及本质，分析防卫过当的罪过形式在各国刑法中的体现以及我国学界的不同观点和司法实践中的具体做法，进而提出笔者对防卫过当的罪过形式的看法。关键词：防卫过当 罪过形式 故意 过失 防卫目的引 言正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。陈兴良：刑法疏义，中国人民公安大学出版社1997年版，第38页。防卫过当的罪过形式是指防卫人对其所实施的明显超过必要的限度并造成重大损害的行为在主观方面的心理态度。防卫过当的罪过形式是一个非常复杂的问题，在各国刑事立法上不尽一致，在刑法学界众说纷纭，在司法实践上也存在着一些问题。所以解决正当防卫的罪过形式这一问题，不仅是刑法理论上的突破，对于司法实践中的定罪量刑也有十分重要的意义，因此，本文结合刑法关于正当防卫的规定，运用刑法理论关于罪过的学说，解决防卫过当主观罪过问题。一、防卫过当的含义和本质研究防卫过当的罪过形式就必须弄清防卫过当的含义和本质，因为只有犯罪行为才存在罪过形式。所以我们要讨论防卫过当是否存在刑事违法性，是否具有刑法当罚性及社会危害性。（一）防卫过当的含义我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益，本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是，应当减轻或免除处罚。”从这些条款内容可以看出：正当防卫是刑法所允许的合法行为，但是当正当防卫行为明显超过必要限度造成不应有的重大损害时，就会转化为应负刑事责任的防卫过当行为。也可以说防卫过当是明显突破了正当防卫的限度条件，并且造成重大损害的犯罪行为，它相当于正当防卫因明显超出必要限度造成重大损害而发生了质的变化。因此，笔者认为，防卫过当存在以下两个含义：首先，防卫目的的正当性，防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社1987年版，第298页。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。 其次，防卫行为的不正当性，防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。（二）正当防卫的本质要正确认识防卫过当这一行为的本质，必须要明确防卫过当以正当防卫为前提。在我国，正当防卫是法律赋予公民的一项同犯罪行为作斗争的权利，是一种合法、合理、合情的行为。正是因为正当防卫合法、合理、合情的内在本质，法律才加以鼓励和支持。同时法律将正当防卫分为防卫适当和防卫过当，还表明法律即主张保护防卫人依法享有和合法权益，也主张保护不法侵害人依法应有的合法权益，要求防卫人把制止不法侵害行为所造成的损害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的紧急情况下，也要求防卫人应注意和约束自己的防卫程度。“防卫行为造成的损害有时不可挽回，而有效阻止侵害的发生为人类必须，法律因而允许个人的防卫行为在一定范围内存在，防卫权以及对防卫权的限制因而产生。”我国刑法明文规定正当防卫不负刑事责任，这一立法意图在于积极鼓励和支持广大人民从国家各人民利益出发，解除思想顾虑，敢于同一切犯罪行为作斗争。而刑法规定对于正当防卫的过当行为应当追究刑事责任，又是对正当防卫的补充，以防止防卫人滥用防卫权。因而，对于防卫过当的本质我们可以这样理解：防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它具有较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性赵秉志：新刑法教程，中国人民大学出版社2003年版，第267页。，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。二、关于防卫过当罪过形式的纷争我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，同样，其他大多数国家也没明文规定防卫过当主观罪过形式，只有少数国家在刑法典中作出了规定。但即使在刑法中明文规定了防卫过当罪过形式的，内容也存在较大差别，其规定主要有以下几种方式：第一种是在总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。1941年巴西刑法典第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”同样，意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。彭卫东：论正当防卫，武汉大学出版社2001年9月版，第103页。第二种是在分则规范将防卫过当规定为过失犯罪。如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。甘雨沛：刑法学专论，北京大学出版社1989年版，第159页。第三种是在分则规范将防卫过当规定为故意犯罪，如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”郑德豹：也论正当防卫与过当防卫的界限与金凯同志商榷，载法学评论1984年第2期。可见刑事立法并没有为防卫过当的罪过形式作出明确的结论，因而在学术界众说纷纭，纷争更为激烈。（一）防卫过当的罪过形式在我国学术界的纷争我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，但在理论界对这一问题争议颇大，主要有以下几种观点：故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫行为人为了使合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫也是故意的。防卫过当是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过必要限度,这也是故意的。所以防卫过当的罪过形式只能是故意。表现为防卫人明知自己的防卫行为会超过正当防卫的必要限度，发生不应有的损害，并对此持希望或者放任的态度。因而，防卫过当可以由直接故意和间接故意构成。马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社1999年版，第314页 。间接故意说，认为刑法第20条第1款规定中的“明显”的意思是“清楚地显露出来,容易让人看到或感觉到”。这说明,对于超过必要限度造成重大损害来说,不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到,而且防卫人也能清楚地看到并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种情况虽然有认识但是仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为这种主观心理态度就是间接故意。王政勋：正当行为论，法律出版社2000 年版，第195 页。过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。 “根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制,鼓励公民积极主动同犯罪行为作斗争以及对防卫过当人从宽处理应当减轻或者免除处罚的立法精神”,“从政策上考虑,对防卫过当一律以过失犯罪论处,是比较适当的。”何秉松：刑法教科书，中国法制出版社1997年版，第342343页。疏忽大意的过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。利子手：防卫过当罪过形式探讨，载法学评论1984年第6期。间接故意与过失并存说，认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。而直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式。高铭暄、马克昌：刑法学，北京大学出版社2010年第四版，第139页。故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。对于直接故意也构成防卫过当的罪过形式，其理由是：“一般而言，防卫过当中行为人主要罪过为过失，主要是疏忽大意的过失,也可能是过于自信的过失。但这并不排除在特定情况下防卫过当人对造成的防卫后果是出于故意,即防卫人明知自己的行为超出必要限度会造成不应有的损害，而放任或希望这种结果的发生。否认防卫过当罪过不存在故意的观点是难以成立的。”周振想：中国新刑法释论与罪案，中国方正出版社1997年版，第18485页。（二）防卫过当的罪过形式在我国司法实践中的表现在司法实践中，一般把防卫过当作为故意犯罪处理，认为行为人防卫过当是出于故意，因此是故意犯罪。以邓玉娇案为例：2009年5月10日晚8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵大和副主任黄德智等人酗酒后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智进入“梦幻城”5号包房，要求正在该房内洗衣的宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务。邓玉娇向黄解释自己不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了黄德智的要求。并摆脱黄的拉扯，走出该包房。与服务员唐芹一同进入服务员休息室。黄德智对此极为不满，紧随邓玉娇进入休息室，辱骂邓玉娇。闻声赶到休息室的邓贵大，与黄德智一起纠缠、辱骂邓玉娇，拿出一叠人民币向邓玉娇炫耀并搧击其面部和肩部。在“梦幻城”服务员罗文建、阮玉凡等人的先后劝解下，邓玉娇两次欲离开休息室，均被邓贵大拦住并被推倒在身后的单人沙发上。倒在沙发上的邓玉娇朝邓贵大乱蹬，将邓贵大蹬开。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇起身用随身携带的水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智见状上前阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，在送往医院抢救途中死亡。经法医鉴定：邓贵大系他人用锐器致颈部大血管断裂、右肺破裂致急性失血休克死亡。黄德智的损伤程度为轻伤。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。法院判决称，邓玉娇在遭受巴东县野三关镇官员邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害时，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。“在正当防卫的场合，防卫人恐惧激动的精神状态和不断变化的客观情况，使其难以将自己的控制在足以制止不法侵害，又不超出必要限度的程度。防卫人一般更多的注意自己行为的正当性，急于控制或制止不法侵害，从而忽视对于防卫形式和防卫强度的正确把握。防卫人并非明知自己的行为会超过必要限度而有意追求或放任不应有的危害结果的发生，而基于对必要限度的错误判断而采取了过于激烈的反击手段和强度。”金凯：试论正当防卫与防卫过当的界限，载法学研究1981年第2期。笔者认为，当邓玉娇面对实力远超出自己数倍的不法侵害人时，能否保护自己还是未知数，情急之下很难认识到自己的行为会造成至侵害人伤亡的严重后果，因此，在本案中，防卫人应当预见到自己的行为可能明显超过必要的限度，造成严重后果，但是因为疏忽大意而没有预见到，因而犯罪人的主观方面是疏忽大意的过失，应当认定为因防卫过当过失致人死亡。可见，在本案中对防卫过当出于故意认定得过于牵强。综上所述，对于防卫过当的罪过形式，各国的刑事立法、学术界刑法理论、司法实践中所采纳的观点这三者之间均存在很大的差异。尤其是在刑法学界更是众说纷纭，莫衷一是。那么我们应该怎样确定防卫过当的罪过形式呢？三、防卫过当的罪过形式之我见（一）防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意防卫过当具有正当防卫的前提，其在主观上必须有防卫的意图，防卫意图支配着防卫行为。正如恩格斯所说：“就单个人来说，他的行动的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的意志的动机，才能使他行动起来”。马克思恩格斯选集，人民出版社1995第2版，第251页。因此，防卫过当首先应当是在防卫意图下支配的行为。关于犯罪故意我国刑法第十四条有明确规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”所以，犯罪故意应当具有认识和意志这两个因素：在认识上要有对自己行为的刑事违法性和社会危害性的认识；在意志上，在认识到自己行为的刑事违法性和社会危害性的同时还要希望或放任这种危害后果发生。由此可知，犯罪故意，是消极的社会政治和法律评价。然而，防卫过当时，防卫人明知自己的行为会造成不法侵害人伤亡的后果而希望或放任这种结果发生不能认定为犯罪故意。因为在正当防卫时防卫人是出于正当防卫的意图，目的是要制止犯罪，是防卫人高尚的道德节操的体现，是受刑法所允许的行为。如果将其理解成犯罪故意，那么必然得出的结论是，在正当防卫中，防卫人主观上也存在犯罪故意。所以，应该将明知自己的行为会造成不法侵害人伤亡而希望或放任这种结果的心态排除于防卫过当的罪过形式之外。防卫过当的社会危害性体现在其明显超过必要的限度而造成了不必要的损害。因此防卫过当的罪过形式不能简单的评价为故意，只有在认识到自己的行为可能引起侵害人不必要的损害而故意追求这一结果时才能认定为故意。因此，防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意。（二）防卫过当的罪过形式不能认定为直接故意防卫过当的罪过形式已经存在认定为故意的情况，那么有没有可能是直接故意呢？笔者认为，是不可以的。如果防卫过当可以认定为直接故意，那么就意味着在正当防卫之初，防卫人就已经意识到了其防卫行为超过必要限度，可能引起被防卫人不必要的伤亡，并且防卫人希望并积极追求这种结果发生。这显然违反了防卫过当的前提即在正当防卫中谁要求的防卫意图，由于缺乏防卫意图，防卫过当也就不存在了，行为人只能成了一般的故意犯罪，如故意杀人、故意伤害，而不是防卫过当，因此在量刑上也相去甚远了。还有学者错误的将事后防卫当做防卫过当加以认定，推出防卫过当罪过形式存在直接故意。认为：“在违反了防卫行为随时终止的情况下，其行为远超过防卫的强度，就是行为人的直接故意支配之下的结果了。因这种行为是在制止不法侵害之后，而又故意实施的侵害行为，其动机显然是为了泄愤或复仇等，其目的是为了侵害他人的人身权利等，因而这种行为无疑是一种有目的的故意犯罪行为。”金凯：试论正当防卫与防卫过当的界限，载法学研究1981年第2期。笔者认为，此观点存在其不合理之处：不法侵害被制止后，防卫人任然对侵害人实施防卫，是典型的事后防卫，是防卫不适时，不应当认定为防卫过当，自然也不存在防卫过当的主观形式。因此，笔者认为，防卫过当的主观罪过形式不存在直接故意。（三）防卫过当的罪过形式可以是间接故意既然防卫过当的罪过形式不能是直接故意，那么能否有可能是间接故意呢？笔者认为，完全有可能。所谓的防卫过当的间接故意是指行为人在正当防卫的过程中，明知自己的行为会明显超过必要的现度造成重大损害而放任这种结果发生。在刑法理论上，间接故意可以分为两种形式：一是为了追求一种犯罪结果而有意识的放任另一种结果的发生。作为防卫过当的罪过形式的间接故意，是在实现防卫意图时放任其防卫行为，防卫意图不是犯罪意图，所以防卫过当的罪过形式不符合这种形式。第二种形式是行为人为了一个非犯罪的意图，而有意的放任了另一个犯罪结果的发生。由此可知，防卫过当的罪过形式的间接故意属于第二种形式，是指防卫人为了实现防卫的意图，而对已经认识到的防卫行为会明显超过必要的限度并造成重大损害抱着放任的态度。有些学者在否定防卫过当罪过形式是直接故意的同时也否定了是间接故意，他们认为“在正当防卫的场合，防卫人恐惧激动的精神状态和不断变化的客观情况，使其难以将自己的控制在足以制止不法侵害，又不超出必要限度的程度。防卫人一般更多的注意自己行为的正当性，急于控制或制止不法侵害，从而忽视对于防卫形式和防卫强度的正确把握。防卫人并非明知自己的行为会超过必要限度而有意追求或放任不应有的危害结果的发生，而基于对必要限度的错误判断而采取了过于激烈的反击手段和强度。当然，也有对显著轻微的不法侵害实行显然过于严重之打击的，不在这种情况之下，防卫人的行为防卫人的行为已不属于防卫过当而属于故意犯罪了。”章戈：论正当防卫，载江海学刊1983第5期。笔者不同意这种观点，原因在于：间接故意的内容包括认识因素和意志因素，在认识因素上，是指行为人对自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害的认识，那么，防卫人有没有可能存在这一认识呢？，笔者认为，是有可能的。的确，在防卫人实施正当防卫时，有可能情形危急，是否能够保护自己免遭侵害还是未知数，当事人没有时间和精力考虑自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害这一问题，自然不存在认识因素；但是还有一种情况，就是正当防卫时形势比较和缓，防卫人有能力控制局势完成正当防卫，在这种情形下防卫人就应当预见到自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害。防卫过当的意志因素是对自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害的放任，其在主观上的存在 “反正你先动的手，过点火也没关系”的思想。对此将这种防卫过当以间接故意论是应该的，但是如果否认是防卫过当而成立一般间接故意犯罪则会导致量刑过重，因为防卫过当主观上还有防卫意图，存在同犯罪行为做斗争目的，主观恶意明显小于一般故意犯罪，如果定为一般的故意犯罪，则违反了罪责刑相适的原则，所以将间接故意排除在防卫过当的罪过形式之外是不对的。综上所述，防卫过当的罪过形式存在间接故意。（四）防卫过当的罪过形式可以认定为疏忽大意的过失疏忽大意的过失即应当预见到自己的行为可能会明显超过必要限度，造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，防卫过当的罪过形式存在疏忽大意的过失,是指防卫人应当预见到自己的行为明显超出正当防卫的必要限度并造成重大损害，但因为行为人疏忽大意而没有预见，以致发生重大危害结果。通常表现为以下几种情况：慌不所择而造成重大损害。在不法侵害的突然袭击下，防卫人的防卫意识和防卫意志在瞬间形成，对防卫缺乏正确的认识和判断，以至于没有正确约束自己的行为，发生了重大损害后果。在激愤、恐惧等心理状态下实施防卫，未能正确认识自己的,行性质及结果，因而造成了过当。自恃合法而造成重大损害的情形。在这种情形下，防卫人认识到自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大损害。但自恃防卫目的和防卫行为的合法性，没有约束自己的防卫强度。防卫人虽然追求合法性的目的，但对于后果的严重性，应当预见而没有预见，因而发生过当结果的。行为性质认识错误。防卫人对防卫限度产生错误认识，错将防卫过当行为视为正当防卫，以为自己的防卫是有益于社会的，是制止不法侵害所必需的，不属于明显超过必要限度，造成重大损害的情况。如果防卫人产生这种错误认识是应注意而未注意导致的，就应该以疏忽大意来认定主观罪过。在以上情况中，行为人应当注意到这些错误事实，却消极地不履行自己的注意义务，在意志上都是不希望产生过当的危害后果的，属于疏忽大意的过失。因此，本人认为，防卫过当的罪过形式存在疏忽大意的过失情况。（五）防卫过当的罪过形式可以是过于自信的过失防卫过当的罪过形式在极个别的情况下可能是过于自信的过失。防卫过当的过于自信的过失，是指防卫人已经看到自己防卫行为可能会明显超过正当防卫必要限度并造成重大损害，因为轻信自己能够避免自己行为所带来的重大损害而导致其防卫行为明显超过正当防卫必要限度并造成重大损害。例如：某甲面对凶狠的杀人犯某乙，为了将其制服，想用木棒将其击昏，却因下手太重而将某乙致死的结果所持的心理态度即过于自信的过失。德日刑法理论的通说认为：只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当，如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则