2011陕西省公务员考试申论热点(二).doc

留作了规定。1986年颁布的民法通则第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。（2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了结果说。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。二、中外学者关于“公共秩序“的表述中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。1、戚希尔认为，“公共秩序”指英国的特殊政策，具体包括：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利，即：（1）与英国成文法相抵触的权利；（2）与英国法律政策相抵触的权利；（3）与英国主权利益相抵触的权利。3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合：（1）违背文明国家的道德；（2）违反法院地的禁止性规定；（3）违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。4、J.H.C 莫里斯在其主编的戴西和莫里斯论冲突法将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的中国国际私法通论中，将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则”。6、在宋立红、李鹏的论公共秩序保留制度则认为，公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。 三、笔者关于“公共秩序“的一些看法鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同，对公共秩序的具体含义，很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为：“什么是公共秩序，是模糊最不确定的问题之一，一般无法给它作出一个定义。”但是，笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点：1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念，在对其的界定中必须坚持与时俱进，既必须用发展、变化的观点来认识，必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃（Niboyet）对此有一个形象的说法：“公共秩序应以时间和地点为转移，今天是公共秩序的东西，可能经过若干年将不是公共秩序。”2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致，即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权，尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利，但是，我们可以在国际私法的立法和实践中，要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法，在其法律中做出明确的规定，并从严规定和适用公共秩序。3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则，也即现在相对通行的观点。综上所述，为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值，必须予以必要的限制，首先应对“公共秩序”进行必要的界定，但这一界定是很有挑战性的。公共秩序一、意义公共秩序指的是人们在工作、生产和社会生活中，为维护公共事业和集体利益所必须遵守的行为规范，是在执行后对所有人都有益的秩序。公共秩序包括社会秩序、公共场所秩序、治安秩序、公共卫生秩序、交通秩序等。社会公共秩序代表着全体公众的共同利益和社会生活的正常要求，建立良好公共秩序是促进社会稳定有序发展的要求，是构建和谐社会的重要任务之一，是建设“和谐社会”的重要目标和鲜明标志。申论热点分析（七）公共秩序二、公共秩序存在问题扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行。扰乱车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他公共场所的秩序的。扰乱公共汽车、电车、火车、船只等交通工具上的秩序。结伙斗殴等流氓行为，造谣惑众、煽动闹事的行为，谎报险情、制造混乱的行为，拒绝或阻碍依法执行公务。危害公共安全的行为。非法携带、存放枪支、弹药或有其他违反枪支管理规定的行为；非法制造、贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具；未经批准，安装、使用电网；在车辆、行人通行的地方“故意损毁、移动覆盖物、标志、防围。妨害社会管理秩序行为。违反禁毒和破坏公用设施行为。扰乱公共秩序的危害。是因为人在社会中生存，就要参加社会生产和社会生活，而这就需要社会的稳定。要保持社会的稳定，就要维护社会公共生活的正常秩序。否则，扰乱了公共秩序，破坏了社会稳定，就必然使社会生产和生活无法正常地进行，这就必然损害人民的利益，给国家和社会带来损失。三、公共秩序存在问题的原因第一，公民公共道德意识不足。这种不足是有社会历史原因的。同传统社会相比，公民社会中人们的交往方式发生了历史性的变迁。在传统交往中的“熟人社会”基础上生成的道德，总是表现为私人道德，而不可能是公共道德。因此，导致人们对“他者”的无视，这种无视就意味着公共道德的缺失。第二，对“公共”认识混淆。我们这个民族文化传统中原来就有一个特点、或者不如说是缺点，就是与“人治主义”、“人情主义”相联系的“重成事，不重立规矩”的习惯。对于“公共”的东西，包括规则和秩序，很多人习惯于把它们当作是“别人的”或“为了别人的”，而不是自己的。所以一旦觉得它对自己不便时，就首先考虑怎样超越它、绕开它，通过走“后门”，托人情，拉“关系”等，使自己成为规则、程序和秩序中的“例外”。这种情况，从大事到小事都有表现，积习很深，几乎积重难返。第三，法制不健全。在我国建立社会主义市场经济体制的过程中由于新旧体制交替，市场秩序不规范，法制不健全，经济生活还存在不少薄弱环节和漏洞，以及市场管理不力，监督不力等一些不法分子由于有暴利可图，不惜铤而走险。四、对策第一，建立更合理、完善、有效的规则体系，并通过改革来加强执行和管理；第二，要确保信息媒介的正确舆论导向。信息媒介在人们的社会生活中有着极其重要的地位。确保信息媒介正确的社会舆论导向，高扬时代主旋律，对社会的发展有着方向性的意义；第三，通过家庭、学校教育和个体的社会交往，将遵守社会公德、维护社会秩序转化成社会成员内在的自觉意识；第四，依法律规范违反公共秩序的行为。认真学习、贯彻、执行中华人民共和国治安管理处罚法。中华人民共和国治安管理处罚法是我国有关治安行政管理最重要的一项法规、在我国法律体系中占据重要地位、能规范人们参加社会生产和生活的行为，促使人们自我教育，自我约束、为我国加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公共的合法权益，保障社会主义现代化的顺利进行，提供了有效的法律武器。第五，强化社会管理秩序。社会管理秩序，是指国家机关对社会的管理活动及秩序。国家机关的管理工作，包括对公用设施的管理，对文物的管理，对公共环境的管理，对毒品的管理等。国家机关的管理活动，是在维护社会秩序，其管理本身也需要一定的秩序。这就是说，国家机关的正常的管理活动和必要的管理秩序，就是社会管理秩序。由此也可以推出，维护社会管理秩序应包括两个方面，即实施管理的方面和被管理方面。三、行政执法行政执法是指国家行政机关及得到行政授权的非行政组织，按照法定职责、权限和程序执行、适用行政法律规范的行政行为，亦称具体的行政行为，或行政管理职能活动。存在的问题 （一）行政不作为应作为而不作为、或者虽作为但没有完全作为、不合理作为、作为不符合法律规范等问题。表现为依法负有作为法定职责，该作为的却不作为或作为不能达到法定要求的程度。（二）不能依法行政 1、越权执法 行政执法人员中在执法活动中对不属于本机关职权的行使即构成越权。 2、不按程序执法 （1）部分行政执法行为中还存在着重实体轻程序的现象。如行政主体在作出行政处罚前，应当先履行告知程序，包括告知相对人受处罚的原因、依据，以及行政相对人所享有的权利等。但在实际操作中，行政主体往往只罚不告，随意性较大。（2）行政执法活动中的处罚违反法定程序。由于执法环境和处罚难度的因素，有时在公众场合进行处罚特别是根据一般程序进行处罚，若行政相对人故意刁难执法人员，处罚程序就无法实施，从解决实际问题考虑，执法人员便采用变通方式或省去一些程序从而达到执法目的，而这种做法是有违法律、法规要求的。（3）行政执法活动中滥施处罚问题。例如，河南法制报2004年5月17日第一版，农家被盗派出所不及时出警农妇斥责公安局长竟被拘，陕西省吴旗县农民白彩珍因家中被盗，报案后派出所未能及时出警，多次上访都有没有解决问题，反而与当地公安局长发生口角，不料因此被行政拘留7天。（三）执法难 2006年8月11日，北京市海淀城管监察大队海淀分队在中关村科贸电子商城北侧查抄无照商贩时，副队长李志强遭遇无照商贩崔英杰持刀暴力抗法，最终被其刺中颈部，经抢救无效殉职。 近年来，这样的例子不胜枚举，已成为我国行政执法中又一个亟待解决的问题。原因（一）执法环境的原因。执法环境包括执法的法律环境、人文环境和社会环境。目前，法律环境不利于行政执法的表现有：法律规范尚不健全，在行政执法领域无法可依的状况依然存在；已有的法律法规规定过于原则，缺乏可操作性；行政复议制度缺乏科学性，实践中行政复议制度流于形式等。人文环境不利于行政执法的情况有：人们的文化基础知识、思想素质、法律知识、法律意识还参差不齐，不懂法和过分强调自己权利的状况同时存在，懂法的人在面对法律问题时，又不愿意严守法律的制约，近年来还出现钻法律空子职业人员，使得行政执法的人文环境更加复杂。这些问题的存在不仅不利于依法行政，而且也不利于社会在一个良好法律氛围中，维护自己的合法权益。当前，执法的社会环境不利于行政执法的情况有：地方利益、部门利益、长官意志、关系因素、人情因素等片面因素过多，长远利益与短期效益、社会稳定与严肃执法等分寸难以把握。（二）执法心态的原因。当前，执法心态不利于行政执法的情况有，内在心理方面：对工作的不够敬业、不够认真负责，任意性与随意性强。执法的内在心理问题易于产生以下现象：认定违法事实不清、定性不准、行政处罚幅度不当，适用法律不准确、不完全，执法目的不端正，在部门利益及个人利益的诱惑下，难作为的不作为，容易作为的滥作为，没有经济利益的能不作为就不作为，有经济利益的，不应当作为的也作为等等。表现在外在态度方面：对待行政相对人表现出过分的热情或冷淡；以不文明、不诚信的方式（变相的哄、吓、诈、骗）收集、固定证据；想方设法的阻碍当事人行使申辩、复议、诉讼等救济权利；执法扰民。执法心态的不完美，影响公正执法、文明执法，损害政府形象。 （三）执法素质的原因。执法素质的问题表现在：执法过程中政治敏感性不强，忽视了执法的政治效果；执法能力不强，执法的水平不高；执法社会责任感不强，执法形象不好等。执法素质方面的问题，影响行政执法的顺利展开和执法效果。 （五）地方保护主义往往钻法律的空子，为不法分子撑起保护伞，个别地方甚至下达文件，干扰和限制行政部门的执法，造成行政领导以言代法、以权代法问题。行政相对人受利益驱使，法律意识、诚信意识淡薄，令执法工作苦、累、难，有的甚至暴力抗法。对策:（一）完善立法，减少法律冲突，拓宽行政不作为的救济途径。1、应尽快制定统一的行政程序法，明确规定行政行为的实施主体、方式和时效。2、应对现行法律、法规进行清理和修改，对于一些需由数个行政机关共同履行的职能，尽可能具体划分各行政机关的职责，或明确职能交叉时各行政机关的职责分工，避免不必要的冲突。3、在立法上加强对行政不作为的惩治力度，在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。4、应修改国家赔偿法，明确规定行政不作为损害应承担赔偿责任。还应修改行政诉讼法，扩大行政不作为的受案范围，规定对行政复议不作为的可以提起行政诉讼。这样不仅可以解决行政复议不作为的法律救济空白，而且可以督促行政复议机关通过行政复议，解决一部分行政不作为纠纷。（二）进一步完善对行政机关的执法监督 1、国家权力机关的监督。全国人大及其常委会对“一府两院”的法律监督是宪法赋予的权力。为了使权力机关的监督能够付诸实施，应将监督的方式、标准、程序作出明确的法律规定，由原则变成具体的实施细则，使之制度化和规范化。2、完善行政监督体制。要进一步强化行政监督机关，地位要提高，职权要扩大，工作独立性和专业性要强。另外，还应加强国家司法机关的监督，发挥检察机关和审判机关对国家行政机关及其工作人员的监督作用。3、加强群众监督，特别是社会舆论监督，运用举报、检举、揭发、控告等形式和利用广播、电视等舆论工具进行批评、揭露等有效方法实施监督，有利于公开揭露抨击各种腐败现象，发挥民主，宣传法制，弘扬正气；有利于国家行政工作人员保持廉洁高效，促进廉政建设。 4、要重视和健全舆论监督。当前，在有些监督手段尚未完全有效发挥作用的情况下，舆论监督却以其敏锐、直接、公开、快速、广泛、深刻等特性发挥了独到的、不可替代的监督作用。我们也要重视发挥舆论监督的作用，使舆论监督成为揭露、抨击、治理行政不作为的重要的监督形式。 （三）加强行政执法队伍建设，建立高素质的行政执法队伍。1、要进一步整顿行政执法队伍。对聘用从事行政执法的全同工、临时工，要坚决调离行政执法岗位或者予以辞退。录用行政执法人员要严格标准、公平竞争、择优录用，切实把好用人关。2、要实行行政执法人员的培训考核制度，在行政执法人员的年度考核中，将法制观念的强弱、掌握法律知识的程度、依法办事的