西北政法大学《804刑法民法经济法 》2013年真题解析.doc

2013年真题解析一、试卷点评1、卷面分析 本卷试题一共有九道大题，刑法、民法、经济法各分配有三题，全部是主观题，题型包括名词解释（亦称概念辨析）、简答、论述，分值与往年真题一样。本套试题的最大特点是与往年真题重复率较高，比如经济法上的概念辨析题与2012年的全部重复。这就告诉我们在备考的过程中真题的重要性。刑法学一、名词解释1、想象竞合犯与法条竞合犯考点分析：本题是重复考点，与本系列真题讲解2012年刑法第一题名词解释相同，所以在回答时，把二者的相关概念写下来即可。如有时间空余再将二者的不同点写下来。答案要点：法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。在不同的场合亦有称谓为法规竞合或法律竞合。想象竞合犯：意指想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。简单来说就是行为人实施了一个犯罪行为，触犯了数个不同的罪名，而在法律上针对此类竞合犯罪的处理是从一重罪。（区别）2，案犯与再犯考点解析：本题考察的是犯罪之后是否又犯新罪的问题。在解答问题时，还是以熟悉概念为主，将案犯和再犯的相关定义写下来即可。另外，还要注意延伸掌握累犯和惯犯的相关知识。答案要点：案犯是指经司法机关批准逮捕的人或刑事法庭上被控告而尚未判定有罪的人；在犯罪活动中直接作案的人。再犯是指犯罪人的再次犯罪，其中累犯是特殊的再犯，包括一般累犯和特殊累犯：一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子；特殊累犯是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。刑法典第66条规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子等特定之罪。惯犯指以某种犯罪为常业，或者以犯罪所得为其生活和挥霍主要来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内，反复多次地实施某种危害社会行为的犯罪，如“以赌博为业”的常业犯。【延伸】一般累犯和特别累犯的区别答案要点（1）所犯罪名要求不同，一般累犯要求前后罪为任何罪只要是故意犯罪，特别累犯要求前后罪均为上述三类罪名之一；（2）再犯的时间要求不同，一般累犯要求刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯，特别累犯无5年要求，刑罚执行完毕或者赦免以后再犯即构成；（3）前后罪被判处刑罚要求不同，一般累犯要求前后罪均被判处有期徒刑以上刑罚，特殊累犯前后罪不受是否被判处有期徒刑以上刑罚的限制。3，携带凶器抢夺与携带凶器盗窃考点解析：本题考察的是抢夺和盗窃的转化问题，在本题中携带凶器盗窃被规定于刑法修正案（八）之中，所不同的是，对其依然按照盗窃罪论处（以前刑法将之定为转化抢劫罪），并无具体数额要求，所以不产生转化；而携带凶器抢夺发生转化，以抢劫罪论处。答案要点：携带凶器抢夺是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。携带凶器盗窃是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃或者为了实施盗窃而携带其他器械进行抢夺的行为，本罪无数额要求，是盗窃罪的加重情节。（多次、入户、扒窃）二、简答题1、缓刑的概念及适用条件考点解析：本题和去年所考假释制度相似，都是对国家刑期减免制度的考察，缓刑简单来讲就是对符合缓刑条件的犯罪嫌疑人实行暂不执行相应刑期的刑罚执行制度，一般要求主体特殊或者罪行较轻的情形。答案要点：缓刑称暂缓量刑，也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚。由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。（对于缓刑犯一定要注意他们是被定罪的，只是刑罚没有并执行）适用条件：(1) 犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。本条要点：对犯罪分子所判刑期的要求，主要是轻刑。（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会，这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但是其犯罪情节和悔罪表现，不能表明不予关押也不致再危害社会，不能宣告缓刑。本条要点：对社会无危害的（社会效果） (3)犯罪分子不是累犯，累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。本条要点：累犯不适用缓刑。例:李天一案中另外两个未成年从犯适用缓刑的情况。2，数罪并罚的方法及适用考点分析：数罪并罚是指对犯两个以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪，指一人犯几个罪。中国刑法规定，在判决宣告以前犯几个罪的是数罪，但判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前又犯新罪的，也是数罪，应按数罪并罚的规定处罚。答案要点：数罪并罚原则，是解决在对数罪实行并罚的时候应当遵循什么准则进行并罚的问题，具体来说：（一）普通数罪的并罚普通数罪是指判决宣告以前发现的数罪，对于这种数罪的并罚，是数罪并罚的典型形态。（二）发现漏罪的并罚（重点）1、发现漏罪并罚的时间发现漏罪并罚的时间是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，这也正是发现漏罪的并罚与普通数罪的并罚根本区别之所在；2、发现漏罪并罚的前提发现漏罪并罚的前提是发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决。这里的其他罪，就是我们通常所说的漏罪。这一漏罪既可以是异种罪，也可以是同种罪。3、发现漏罪的两种特殊情形一是在缓刑执行期间，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚；二是在假释执行期间，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释实行数罪并罚。（三）再犯新罪的并罚（重点）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。（细讲漏罪与新罪的量刑结果）数罪并罚原则：1、吸收原则2、合并原则3、限制加重原则4、折中原则三、论述题受贿罪的概念，特征及其与非国家工作人员受贿罪的主要区别考点解析：本题又是关于刑法分论中相关具体罪名及其与相关罪名区分的考察点，在解答此类问题时，一定要记得一套万能钥匙解题方法从犯罪构成四要件的角度进行答题。答题要点：（一）受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，同时也侵犯了一定的财产关系。受贿罪在主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物。在客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益。特征：（1）主体，国家工作人员 （2）客体，国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财 物所有权 （3）主观方面，故意（4）客观方面，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为（索贿和受贿）（二）区别：1、主体，前者是国家工作人员，后者这要是公司、企业之中的工作人员2、客体，前者是公私财产权和廉洁性，后者是侵犯私财产权3、量刑标准，前者重于后者4、主从犯关系，后者若帮助国家工作人员受贿的，要成立从犯民法学一，名词解释1，除斥期间考点分析：本题是对民法上相关期间的概念进行的考察，需对除斥期间的相关概念加以掌握，并对与之相关的诉讼时效相区别。29试题精讲答案要点：除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。【延伸】除斥期间与诉讼时效的区别：第一，诉讼时效由权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成；而除斥期间只有一个要件，即法定期间的经过。第二，诉讼时效存在中断、中止与延长的可能，而除斥期间为不变期间。第三，诉讼时效届满，债务人产生对抗债权人的抗辩权（即胜诉权的消失）；而除斥期间的完成则导致权利人“权利本身”的消灭。第四，诉讼时效期间的起算点为权利人知道或者应当知道权利被侵害之日，而除斥期间的起算点一般是该权利的取得之日。2，非法人团体 考点解析：本题是对相关民事权利主体的考察，需对相关概念加以掌握。并延伸对法人团体和合伙的概念加以了解。答案要点：指设有代表人或管理人而不具备法人资格的独立社会组织。非法人团体与法人的分支机构不同。非法人团体不是民事权利主体，无权利能力，但它既然客观存在，就要从事各种民事活动，活动中就不可避免地发生纠纷，形成诉讼。因此，在法律上赋予它以起诉、应诉的资格，承认它在民事诉讼中的当事人地位。【延伸】法人团体、合伙（主要是从责任的承担上）3，债务承担考点分析：此点又是重复考点，去年考察的是债权让与，同样是债的转让的相关内容，所以对第三种方式即债权债务的概括承受应多加注意。答案要点：是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担（主要从债务人是否承担连带责任的角度出发）。【延伸】债权债务的概括承受、债权让与4，附条件的法律行为 考点分析：本题考察的是民事法律行为效力的相关问题，在民事法律行为中，大部分行为都是成立即生效，但有两种特殊的延迟生效行为：附条件的法律行为和附期限的法律行为。答案要点：民事法律行为附条件，是指附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为；是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为，当民事法律行为生效，就发生效果意思所负载的权利义务关系。【延伸】与附期限民事法律行为的区别：把握一点，条件具有不确定性，也就是或然性，未来不一定发生。而期限具有确定性，最终会到来的。（生前遗嘱行为）5，业主的建筑物区分所有权考点解析：本题考察的是物权法上的相关知识，业主的建设物区分所有权是一种新兴的权利概念，但在日常生活中，涉及面很关，需要多加掌握。另外，需对建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权的概念加以了解。答题要点：建筑物区分所有权是我国物权法专章规定的不动产所有权一种形态。所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。对于建筑物上的公共部分，所有业主均有权利，如外墙和房顶。二，简答1，善意取得的法定条件 考点分析：本题是高频考点，在历年的试题中重复率较高，所以在复习时，应多加注意。【延伸】无因管理、不当得利答题要点：（一）、概念：善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。（二）、法定要件：（1）出让人无权处分（权限上）；（2）受让人受让该不动产或者动产时是善意的（主观上）；（3）以合理的价格转让（实质要件上）；（4）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人（生效要件上）。（简单说明一下设立善意取得制度的原因）2，相邻关系的概念及法律特征考点分析：本题是对物权法上无权利之义务的相关知识的考查，需对概念、特征加以掌握，另外注意与地役权的区别。答案要点：一、概念：相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。二、特征：（1） 相邻范围扩大传统的相邻关系是以不动产的相互毗邻为前提而存在的，相邻环境关系则不一定是严格的土地的连接，而主要是基于环境的“相邻”；（2）客体的生态性法律关系的客体是因为对人们有用、能定分止争才有成为法律客体的必要，因而判断法律客体的条件即是否对主体有益；（3）利益的多元性传统相邻关系是一种利益衡平关系，但它所调节的主要是相邻不动产所有权人或使用权人之间的经济利益，建立该制度的目标在于追求效率的最大化。【延伸】与地役权的区别：1、权利性质，地役权是独立的物权。2、成立原因，前者基于法律规定，后者基于当事人约定。3、内容，前者是最低限度的义务，后者有约定决定。4、权利的取得是否有偿，前者无偿，后者有偿。5、权利义务主体是否确定，地役权对世性。6、损害请求：前者是物权诉，无诉讼时效，后者为债权诉。三，论述论述物权的民法保护考点分析：本题考察角度新颖，主要需要结合物权法和民法的相关知识，从物权民法保护的概念，特征，保护的方法等进行探讨。答案要点：我国民法通则没有规定物权请求权，专章规定了10种主要的民事责任形式，其中可适用于侵害物权的责任形式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失。据此可以说民法通则规定的物权保护方法是民事责任方法，也可以说是侵权责任方法。此外还有返还不当得利也适用于对物权的保护。一、请求确认物权当物权归属不明或是否存在发生争执时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。请求确认物权，由于其争执直接涉及本权（实体权）是否存在及其归属问题，与其他不涉及本权之是否存在及归属问题的请求不同，通常不能在当事人之间解决，只能由有权确认物权之国家机关解决。特别是不动产物权，由于建立有严格的登记管理制度，只能由法院和主管国家机关解决。二、请求排除妨碍当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人可以请求妨碍人排除妨碍，也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。由于请求排除妨碍的事实依据是他人行为构成了对物权人行使物权，即对物权进行使用、收益的妨碍，因此排除妨碍之请求，不仅直接占有物的所有人可以提出，直接占有物的用益物权人也可以提出。三、请求恢复原状当物权的标的物因他人的侵害行为为损坏时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行为人加以修理恢复物之原状。恢复原状物的请求，可以由物权之所有人基于物之所有权提出，也可以由物之合法占有人提出。因为这些人对所有负有维持其物有完整性的义务。请求恢复原状的目的，在于回复物之完好状态。四、请求返还原物当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人或合法占有人，可以依照法律的规定请求不法占有人返还原物，或者请求法院责令不法占有人返还原物。所有人或合法占有并不能完全按照物权的排他性请求任何不法占有人返还原物。五、请求赔偿损失当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时，物权人可以直接请求侵害人赔偿损失，也可请求法院责令侵害人赔偿损失。物权人赔偿损失之请求既可以单独提出，也可以在行使物权上请求时同时提出。当侵害人的行为致物权标的物毁损灭失，物权人不能通过行使物上请求权而恢复其物权时，物权人得单独提出损害赔偿之请求。经济法（重复性）一，名词辨析1，政府失灵与市场失灵考点分析：本题是2012年考试重复考点，所以在掌握起来，相对比较容易，只要对往年真题加以掌握即可。牢记市场维护的两种方式市场调节和政府调控。答题要点：政府失灵是指个人对公共物品的需求在现代化议制民主政治中得不到很好的满足，公共部门在提供公共物品时趋向于浪费和滥用资源，致使公共支出规模过大或者效率过低，政府的活动或干预措施缺乏效率，或者说政府做出了降低经济效率的决策或不能实施改善经济效率的决策。市场失灵是指市场发挥的条件不具备或不完全具备造成的市场机制不能发挥作用的情形。2，经济垄断与行政垄断 考点分析：本考点是考察垄断法的内容，应将相关的概念加以识记，并要对垄断的另外两个方式加以掌握：自然垄断和国家垄断。答案要点：经济性垄断是指在经济学中经营者或经营者的联合体为了获得垄断利润而滥用其拥有的经济力优势或市场支配地位（包括联合优势）的排除和限制竞争的行为。行政性垄断是相对于市场垄断而言，它是指行政机关和公共组织滥用行政权力，排除限制竞争而形成的垄断。【延伸】自然垄断和国家垄断的概念辨析3.补偿性责任与赔偿性责任考点分析：这是依据追究责任的目的所作的分类。补偿性责任是指以法律上的功利性为基础的通过当事人要求或者国家强制力保证要求主体承担弥补或赔偿的责任方式，而惩罚性责任是指以法律上的道义性为基础通过国家强制力对责任主体实施惩罚的责任方式。答题要点：补偿性责任是指以法律上的功利性为基础的通过当事人要求或者国家强制力保证要求主体承担弥补或赔偿的责任方式。赔偿性责任：经济法主体可能承担的赔偿责任有两类：一是国家赔偿，另一是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家，超额赔偿的主体是市场主体。赔偿的标准：民事责任中的损害赔偿一般是等额赔偿，具有补偿性；现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（受偿主体得不到等额或足额赔偿）；在经济上，主要强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度，适用于市场主体。二，简答1，掠夺性定价行为的含义及其判断标准 考点分析：本题考察的是在市场上不正当的竞争行为的相关内容，掠夺性定价是一种严重危害市场正常秩序完美运行的不正当行为，应对其概念、特征及判断标准加以掌握。答题要点：一、概念：掠夺性定价又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视，是指一个厂商将价格定在牺牲短期利润以消除竞争对手并在长期获得高利润的行为。二、特征：1、其主体为处于卖方地位的经营者，且该经营者具有一定的经济或技术实力。2、其地域市场为一国的国内市场。3、其客观表现为暂时以低于成本的价格在市场上连续地销售其商品或提供劳务。4、其行为者的主观故意是排挤竞争对手，以谋求垄断地位。三、判断标准：1、成本标准；（价格低于成本）2、主观意图标准；（意图占据垄断地位）3、损失补偿标准。（后续的获利可以弥补先前的损失）【延伸】倾销的相关知识，倾销，是指一国（地区）的生产商或出口商以低于其国内市场价格或低于成本价格将其商品抛售到另一国（地区）市场的行为。 对倾销的调查和确定，由对外贸易经济合作部负责。2，金融监管法的原则及其内容考点分析：本题是对金融监管法律相关知识的考察，在回答此类问