工程承包企业谈判签约中应注意的几个重要问题.doc

工程承包企业谈判签约中应注意的几个重要问题？罗建荣律师随着市场经济的发展，建设工程投资体制亦发生相应变化，投资主体多元化结构逐渐形成，特别是不同经济性质、经济目的、经济实力和商业信用的建设单位（业主）加入建设市场，改变了建设市场的原有状况，使工程承包企业（下简称承包单位）在市场经营中面临了许多新的、巨大的风险。根据本律师的经验，承包单位目前合同谈判、签订过程中应注重以下几点问题：一、关于新情况下合同的有效性问题中华人民共和国建筑法颁布后，配套性立法活动的滞后，其在工程招标投标、合同订立环节中的规定过细，行政干预具体经济活动的色彩浓厚，在实践中往往不能被一一遵照执行。因此，承包单位的行为或合同往往就处于法律有效性的不确定状态这种状态下的法律风险难以把握，有时会给承包单位带来灾难性的后果。譬如承包单位常因主客观原因所忽视的建设单位或合作伙伴的资格、可以进入市场招标的工程项目应具的条件、区域性市场的准入、招投标准序、各类许可证的申领程序等等问题，均与合同的有效性紧密相关。而上述问题的解释和意见、执法人员的素质、司法实践中是否允许补救和能否被补救等因素均可以临时加进来，导致当事人行为和利益被认定为合法或非法等两种截然不同的结果。但要保证在现阶段复杂规范环境中合同的有效性，我们必须在遵守基本合同法律原则的情况下，对于那些重要的、非法律范畴的规则也予以理性的遵从或作法律技术性的变通。具体而言：其一，工程合同的订立亦属典型的民事法律行为，故它必须遵守我国民法通则、合同法、建筑法及其它有效的法律规范的基本要求，并不能与之相冲突。其二，虽在经常性市场管理活动中，政府使用的规则多为行政规章，大多并不属于法律的范畴。但下述行政规章，承包单位应将它视同为法律规范并予遵守：（）关于合同主体资格的行业行政规章；（）关于合同标的合法状态的规定；（）关于合同特殊形式和订立程序的规定；（）法规授权政府主管部门制定的实施办法；（）政府主管部门制定、规范现行法律未涉及到的问题的行政规章，等等。二、关于垫资施工的问题垫资施工即承包单位以自有或筹措的资金，为建设单位完成部分和全部合格工程后，方可在一定时间内收加资金本息的行为。垫资施工的实质是民间经济组织间的一种特殊融资方式，明显属于金融活动范畴，故为我国现行行政规章明令禁止。合同中垫资施工的约定无效，造成合同整体效力上的法律瑕疵。现建筑市场中，垫资已成为建设单位对外发包和承包单位承接工程业务的前提条件与常规竞争手段。当合同纠纷产生时，垫资行为往往很容易得到证明，并导致合同各方受到不同程度的利益损失。比较而言，垫资合同条件下，建设单位的权益得不到法律保护的程度反而比垫资承包单位更大一些。对垫资承包单位而言，该行为的危害性不在于是否违反行政规章，致命点在于建设单位的资信状况与建设项目的前景是否足以保证它的垫资依约得到偿付。商场有此普遍选择，政府与承包单位均不可能有效地抵制“垫资”。同时，承包单位也不可能预测以变通的手段进行垫资经营的时期会有多长。所以，这样的一个问题就变得极有现实价值：承包单位允许建设单位可以延期支付其应得工程款的做法，在现法律体系中是否等同于垫资施工？答案应是否定的。至少在我国，这种做法比承包方式更易找到法律上的依据。合同承发包双方协商约定工程价款的支付形式和时间，是民法的自由处份原则的题中之义。因此，承包单位完全可以根据实际情况，合法地、灵活地使用这些规则。但这里应指出的是，如果将“垫资”转化为一种合法形式出现，对于垫资能力不强并不能保证完全覆行合同承诺的承包单位，或许不利的因素反而会大于有利因素。三、合同签立前的资信调查问题所谓资信调查，是指调查人为了解其商务伙伴的商业品德、经济状况和履约能力，以帮助判断该伙伴在双方间商业交往的作用，而进行的收集相关情报的活动。目前的工程承包活动，已从八十年代较单纯的承揽加工水平过渡到了包含有风险投资因素在内的复杂境况。为保证所有投入和工程款可在建设单位和其工程项目、建设单位提供的担保人等数个方面得偿，承包单位一般聘请律师进行资信调查，还包括担保人的资信状况、项目状况和前景、建设单位真实的经营目的与计划等扩大了的内容和范围。资信调查在现阶段合同签订过程中之所以成为一个重要问题，是基于合同能得以实际和安全的履行，以保证合同目的实际达成的要求；同时又因其在习惯上是一个最易被忽视的问题。比如现阶段以工程发包方式进行的合同欺诈主要有如下几种：（）借鸡下蛋，转移风险。建设单位以隐瞒真象的方式诱使承包单位为项目垫资施工，当项目发展不成，建设单位即甩手不管，承包单位最终得到的可能是难以变现的半拉子工程。这种情况下，承包单位实际处于建设单位的位置，是最普遍的一种受害方式；（）建设单位向承包单位提供无效或不合规格的担保，造成承包单位利益受损后难以得偿；（）以虚拟的大单合同换取承包单位在小单或分部分项合同上的最惠条件；（）伪造项目立项或招标文件骗取保证金、中介费等。而深入的资信调查不仅是预防合同欺诈的有效手段，也应是承包单位进行重大经营方案决策的前题，和他们为免于依我国新刑法第条规定追究其刑事责任而必须履行的职责之所在。因此，承包单位必须尽快在其管理体系中建立和完善这一功能，并以制度的形式，保证资信调查成为合同签立前的必经程序。四、关于合同的特别条款问题大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，当双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字即罢。实践证明，这种传统做法在现市场经济条件下是十分有害的，因此在现阶段，对于下述特别情况，应订立特别条款：（）项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；（）合同单方解除权的行使条件与程序；（）在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；（）工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；（）工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；（）工程进度款拖欠情况下的工期处理；（）工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；（）合同外工程量的计价原则和签证程序；（）建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；（）工程款结算的具体程序；（）工程尾款的回收办法和保证措施；（）不同违约责任的量度化问题，等等。上述问题基本涵盖了现合同纠纷产生的主要范围，并因解决这些问题有效依据的缺乏，造成大多数纷争不可能得到合理解决的