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管理学视野中的劳动合同法应对（摘自金玉良言律师职业生涯启示录，中国法制出版社出版）【金玉良言】 劳动合同法对现行劳动法以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。劳动合同法在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化，企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整，已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。【金玉良言】 在企业管理中，管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此，法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命，真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。【金玉良言】 企业要创造品牌，取得发展，不得不充分考虑劳动合同法。当然，企业是以低成本，高利润，持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬，可能会夭折；高度紧张，照本宣科，可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进；轻重缓急，主次分明，在“合法”、“安全”中寻找平衡点，这些才是“精髓”。但是，不无遗憾，这些“精髓”无法形成文字，“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。 2007年6月29日，在经过一番激烈争论之后，中华人民共和国劳动合同法终于在“千呼万唤”中正式颁布。由于舆论的引导，劳动合同法得到的更多是鲜花与掌声，但是，日前轰动一时的“华为事件”确似乎为这部仍未生效的法律提前鸣起了“丧钟”。劳动合同法的出台是否意味着“劳动者春天”的到来？劳动合同法生效在即，华为不得不以十亿巨资“赎回”原本属于他的用人自主权。华为如此大规模的策略性裁员，已经预示着劳动合同法的生效将会形成用人单位、劳动者以及国家三输的局面。 流水不腐，户枢不蠹，将员工与企业终身捆绑，不仅将使企业失去生命力，而且，容易使员工心生怠惰，继而影响效率；由于僵化的用人机制，演变成为“安置中心”的企业，其应对市场风险的能力自然低下。若企业无法“置之死地而后生”，那么，唇亡齿寒，大批员工将容身之处。而大批员工下岗，又将进一步加重政府的负担，危害社会的稳定。 华东政法大学董保华教授在接受南方周末记者采访的时候曾经说过：“固化企业用人机制，是这部法律（指劳动合同法）将带来的最大灾难，结果是损伤企业，损伤经济，影响就业。劳动者与企业之间的平衡点，我认为应该是低标准，广覆盖，严执法。” 确实如此，一方面，“高标准”的劳动合同法将使用人机制僵化；另一方面，“低覆盖”的劳动合同法则在将高管这类强势的员工以及白领、科技人员等较高层次的员工作为保护对象的同时，忽略了最需要就业岗位的没有就业以及半就业的社会闲置人员。如此一部劳动合同法非但没有为劳动者“雪中送炭”，反而使企业“雪上加霜”。在这种情况下，“严执法”无异于“天方夜谭”，这样一部劳动合同法想要得到企业的遵守，只能是一种“奢望”。 除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。由此看来，劳动合同法背后蕴涵着这么一种假定：企业都是黑心的，而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者，存在着极大的道德风险，这无异于让守法的企业吃尽苦头，让背信弃义之徒“逍遥法外”！ 我们的政府口口声声要保护劳动者的合法权益，但是，我们的政府可曾想过，国家财政收入近些年来超常增长，已经出现了“税收挤压工资”的情况。近年来，政府税收每年都以20%以上的速度在增长，远远超出了平均10%的GDP增速，更超出了人们的收入水平。不可思议的是，从1990年到2005年，劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。同时，个人所得税却有65%来自工薪所得，工薪收入阶层竟然成了绝对的纳税主体。为了平息民怨，同时又保证自身的财政收入，我们的政府竟然借助劳动合同法，将原本属于自己的责任“推卸”给企业。 尽管劳动合同法是一部“恶法”，但是其毕竟是以国家公权力强制推行的一部法律。我们在呼吁对其进行彻底修订的同时，我们仍需针对现行的劳动合同法作出一系列的应对。 劳动合同法对现行劳动法以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。劳动合同法在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化，企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整，已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。 新法出台后，如何顺应劳动关系立法变化的趋势？如何对企业人力资源制度进行修订和完善？面临变革性的挑战和考验，传统的人力资源管理已是稍显“过时”，对此，我们将从管理学的角度出发，细数劳动合同订立、履行、续订、解除和终止过程企业可能遇到的法律风险，同时，解读劳动合同法关于服务期、竞业限制以及劳务派遣、非全日制用工的规定，从六个方面就如何调整、完善企业人力资源制度，给出自己的一些建议，以便让企业在防范用工法律风险的同时，又能即时调整人力资源策略，从而企业发展与劳动合同法接轨。 此一专题演讲对于在座各位有如下三点意义：1、了解企业人力资源管理中可能会遇到的风险以及难题；2、理解劳动合同法对企业人力资源管理的带来的影响；3、如何破除旧观念，建立新思维，掌握有效控制企业法律风险的积极应对措施。 现在，我们们正式进入今天的主题。 一、如何跨越劳动合同订立过程中的“雷区” 【真实再现】2005年7月18日，一度备受社会各界关注的“北大博士”诈骗案有了终审结果：郑州市中级人民法院驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。 2004年11月14日，在全国第六届高级人才洽谈会上，只具有高中文化程度的刘志刚，向郑州航空工业管理学院（以下简称郑州航院）的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生，将于2005年7月毕业，并提交了其编造的工作经验、科研项目、发表论文、英语水平等个人简历。该学院信以为真，即与刘志刚商谈招聘事宜。为能让刘志刚毕业后到学院工作，郑州航院决定让其毕业前即可上班。 2004年12月份，刘志刚到郑州航院上班，学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费，三个月工资6000元，并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后，多次以自己是北大博士为由，要求提高待遇，不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询，发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。 2005年2月2日，被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时，被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套，已发还被骗单位。 郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金4000元；责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。 一审宣判后，刘志刚不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审，作出裁定，驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。（参见“虚报文凭构成诈骗罪 北大博士刘志刚终审诉”这是一起因员工谎报学历，虚构工作经历，诈骗用人单位的真实案例。虽然最终用人单位追回了经济损失，诈骗者也得到了应有的惩罚，但是，用人单位为此付出的订立劳动合同的成本却“沉没”了。那么，为了不至于在劳动合同订立过程中，因“一叶障目”而身陷法律风险的“激流”当中，企业应当注意哪些问题？ （一）第一次亲密接触招聘过程中的法律风险及其防范 1、用人不疑、疑人不用入职审查时用人单位可了解员工的哪些信息 劳动合同法第8条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实说明。” 由该条可见，用人单位在招聘过程中享有一定的知情权，但该知情权并非全然不受限制，该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实回答，言外之意，对于与劳动合同没有直接联系的信息，劳动者有权保持沉默。与劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、工作经验、身体状况等情况，而至于婚姻状况、有无异性朋友、女性是否怀孕等涉及个人隐私的问题，用人单位一般无权过问，用人单位若“咄咄逼人”，劳动者不但有权拒绝回答，而且，一旦诉诸法院，用人单位更是得不偿失。 但既然法律规定用人单位享有知情权，那么，用人单位就应该好好利用该知情权，对员工进行入职审查，降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险，而对于以下信息，是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息，用人单位应当在避免触犯法律的前提下，对员工进行入职审查： 身份、学历、资格、工作经历等信息。这些信息直接决定劳动者的工作能力，若对此审查不严，一旦存在劳动者虚构的情况，则会直接增加企业的招聘成本，甚至导致招聘失败。 是否有潜在疾病、残疾等。若用人单位使用身体健康存在隐患的员工，将会有很大风险，最好是能在员工入职之前进行体检。 是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即童工，用人单位若使用童工，须承担相应的法律责任。 是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，如果对其他用人单位造成损失，该用人单位须承担连带责任。 是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时，应对其是否有竞业限制协议在身进行严格审查，最好让该类员工在入职前以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议的承诺，避免用人单位承担不必要的风险与责任。 2、劳动者也有知情权，用人单位对那些问题有告知义务 劳动合同法第8条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应如实告知劳动者工作内容。工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况” 对于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些信息，用人单位在订立劳动合同时最好就告知员工，并将其写入劳动合同，避免约定不明发生不必要的纠纷，而至于“其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况”，由于法律规定，只有当劳动者希望了解时，用人单位才有告知义务，若劳动者没有主动提出，用人单位可不必向其作出说明。 3、如何设计招聘录用条件 关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险，这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段，殊不知当中蕴含不少法律风险，一不小心，即会“触礁”。 劳动合同法第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。” 用人单位若想在试用期解除劳动合同，须有劳动合同发第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，当中最常见的理由便是“不符合录用条件”，因此，在招聘过程设计录用条件，并非只是“摆设”，而录用条件若规定得不够明确、详细，当你想在试用期辞退员工时，极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以，在招聘时，务必明确自己的招聘条件，最好能将此存档，以备不时之需。 （二）切忌自作聪明劳动合同订立过程中企业存在的误区及其法律风险 1、不签合同，才能避免承担相关责任 劳动合同法第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。” 劳动合同法第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。” 许多企业至今仍然存在这么一个错误认识，不签劳动合同，劳动关系便不存在，不签劳动合同，不但可以不缴或少缴社会保险，甚至可以随意辞退员工，即使员工诉诸法院，也会应缺少书面证据而无计可施。其实不然，劳动合同法已经明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业不仅应当改变不签劳动合同的这种观念，更应该树立建立劳动关系便立即签订劳动合同这样一种意识。因为，在新法实施后，不签劳动合同不仅不能规避风险，反而会面临以下风险： 支付“双薪”的风险。劳动合同法第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。” 成立无固定期限劳动合同的风险。劳动合同法第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 除此之外，劳动合同作为一把双刃剑，它不单单只维护劳动者的权益，若运用得当，对于企业，也能产生积极效应。 2、试用期过后再签正式劳动合同 劳动合同法第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含再劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 由此可见，试用期是包含在劳动合同期限之内的，仅约定试用期的劳动合同，试用期即为劳动合同期限，同时，试用期不再是“遥遥无期”，新法规定试用期与劳动合同期限挂钩，而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 同时，劳动合同法又规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。 而根据新法规定：用人单位违反本法对定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，企业仅约定试用期，不仅不能降低成本，反而会“得不偿失”，招致不必要的麻烦。企业应适应新法，合理约定试用期，这样做，既达到考察员工的目的，同时又能降低企业用工成本。 3、对员工采取担保措施才能避免损失 劳动合同法第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 本条明确规定了在订立劳动合同是禁止企业要求员工提供担保。一些企业，由于自身规模有限，害怕员工利用工作条件的便利，损害企业的利益，因此，为了避免损失，这些企业经常会在与员工签订劳动合同之时，收取“押金”、“保证金”或扣押相关证件。 但是，这样做并不能保障企业的利益，反而会使企业承担违反法律带来的风险，劳动合同法第84条第1款规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”该条第2款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 因此，若企业想避免员工给企业造成损失，最好的办法并不是向员工收取财物或扣押证件，而是通过加强内部管理，完善责任追究，才能避免卷入法律风险的“漩涡”。 （三）简约而不简单劳动合同条款设计需知 1、哪些是劳动合同的必备条款 劳动合同法第17条第1款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。” 同时，该条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。” 新法关于劳动合同必备条款的规定，相较于劳动法，已有所改变，新法将劳动法中规定的劳动纪律于违反劳动合同责任的条款从必备条款改为约定条款。对此，企业必须尽快适应新法的规定，以应对新的挑战。2、长约？短约？请三思而后行 劳动合同法第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” 相对于劳动法规定的订立无固定期限劳动合同的条件，新法的规定，使企业不再享有订立无固定期限劳动的主动权。这与新法引导企业与员工订立长期劳动合同、避免劳动合同短期化的倾向有关。 如何确定劳动合同期限，合理安排人力资源，在新法模式下，的确不简单。面对此问题，企业HR可遵循以下原则： 综合考量员工的年龄、性别、身体以及技能因素，合理安排劳动合同期限； 以固定期限劳动合同为主、以无固定期限劳动合同、以完成一定工作为期限的劳动合同为辅，根据不同需要，综合运用三种合同；根据不同岗位对劳动者技能需求的差异，选择不同的劳动合同期限，长期、中期、短期并用，既保持劳动力的相对稳定，同时也促进劳动力的流动。 3、切莫让劳动合同条款约定不明这把利剑悬在你的头顶 劳动合同法第18条规定：“劳动合同对劳动报酬合劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，使用国家有关规定。” 劳动合同是确定企业与员工之间权利义务关系的凭证，同时也是处理劳动纠纷的重要证据。若因劳动合同约定不明而诉诸法院，劳动仲裁委员会、法院一般都会倾向于作为弱势一方的劳动者，在这种情况下，企业十有八九都会败诉，因此，企业人力资源管理部门在确定劳动合同条款时要尽量避免约定不明的情况出现，最好时能够聘请专业机构，根据企业自身的实际情况起草劳动合同。（四）一笑而过？劳动合同无效并非仅此而已 1、哪些情况导致劳动合同无效 劳动合同法第26条第1款规定：“下列合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。” 新法向较于劳动法对无效劳动合同的规定已有所改变，其将劳动法规定的劳动合同无效的2种情形扩大到3种，企业HR对此应注意。 同时，劳动合同法第26条第2款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。” 因此，劳动合同是否无效并非可以随意确认，而应由仲裁机构或法院予以确定。 2、劳动合同无效会引发什么后果 （1）劳动合同部分无效，不影响其他条款的效力。劳动合同法第27条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” （2）劳动合同无效，若劳动者已付出劳动，企业须支付报酬。劳动合同法第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” （3）劳动合同无效给员工造成损害的，企业需要赔偿损失。劳动合同法第86条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。” 可见，劳动合同无效，对于企业来说，是弊多利少，企业应尽量避免无效劳动合同，以免“赔了夫人又折兵”。 二、如何远离劳动合同执行过程中的是非纷扰 【真实再现】 2006年5月28日，华为技术有限公司25岁的工程师胡新宇不幸因病去世。此后，悼念深圳华为员工胡新宇的文章在深圳多家网站上接连出现，文章称这名去年刚毕业的研究生因长期加班以致劳累过度不幸患病死亡。 据了解，胡新宇今年25岁，四川人，去年从成都电子科技大学毕业后即加盟华为公司网络产品研发部门。 “他是长期连续加班累倒的。”熟悉胡的一名同事称，“为了获得好的绩效考评，他长期没日没夜地加班，基本上每天都加班到凌晨2点，睡觉也在公司对付过去。”据此，胡曾两个季度连续获得了A。 华为公司公关部一位工作人员向记者承认，胡新宇在病发前曾长期连续加班。2006年4月初，胡新宇即出现身体不适，2006年4月28日，胡开始咳嗽、发烧，次日被转送到深圳北大医院。2006年5月2日，经医生拍片诊断为肺炎，2006年5月28日夜，胡由肺炎转为脑膜炎不幸病发死亡。 “目前，医生尚未找到胡新宇的病原体。”该工作人员称，主治医生暂不能确定胡就是长期加班累死的，即过劳死。但是，可以肯定的是，长期连续加班是导致胡发病的诱因。（参见“长期连续加班导致劳累过度 华为一员工发病身亡”/news/2006/2006-06-02/8/738622.shtml） “用生命加班”，这是对这起悲剧的真实写照。员工“过劳死”，如此触及生命底线的举动，实非企业所愿，但是，为了能在竞争日益激烈的市场经济社会中求得“一席之地”，企业也不得不将生存的压力部分“转嫁”到员工的身上，但由此也引发了一系列的争议与质疑。因此，在确保员工基本权利的前提下，企业如何规避劳动合同执行过程中的法律风险，合理开发利用现有的人力资源，是每个企业HR的“必修课”。 （一）天下没有免费的午餐工资支付中的法律风险及其防范 1、劳动合同法对欠薪说“不” 劳动合同法第30条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。” 新法为了制约企业无故拖欠员工工资的行为，特地为员工讨薪开通了“绿色通道”，规定了员工讨薪的支付令制度。 支付令制度。对此，其实只要企业提出异议，支付令也无法发挥作用。但是，值得企业注意的是，欠薪会引发一系列的法律责任。根据劳动合同法第85条的规定，用人单位未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付赔偿金。 由此可见，企业欠薪成本较之新法颁布之前，已经是大幅增加，因此，企业应注意，尽量避免欠薪的情况出现。 2、加班免费午餐？当心被噎着 劳动合同法第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。” 同时，对于劳动者的工作时间，相关法律法规作出了明确的规定：劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时；用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。 对于企业来说，有时由于业务扩展需要，安排员工加班在所难免，但是，加班并非企业的“免费午餐”，安排员工加班若不支付员工加班费，劳动行政部门有权责令限期支付，若逾期不支付，企业则需要按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工支付赔偿金。 （二）劳动合同变更之企业HR应对 劳动合同法第33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。” 第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。” 第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。” 以上是劳动合同法关于变更劳动合同的规定，而在现实中，常见的劳动合同变更事由主要有调职、调岗、调薪。企业若与员工协商一致，便可对员工进行调职、调岗、调薪。而针对具体情况，劳动合同法也规定了其他可以对员工进行调职、调岗、调薪的情况。主要有以下三种： 劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬； 劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬。 企业对员工的岗位、职位、劳动报酬进行调整，一般要先与员工协商，但即便如此，双方并不是能够总是达成一致，在这种情况下，企业若要单方面对员工进行调岗变薪，就必须要证明调岗变薪具有“合理性”，对此，企业通常要注意以下几点： 制定职务规范或岗位说明书，明确每个岗位、职位的职责及能力要求； 在劳动合同中约定企业有权在特定情况下，对员工的职位、岗位、劳动报酬进行调整； 在企业规章制度中进一步明确何种情况下企业可以对员工的职位、岗位、劳动报酬进行调整； 制定详细的绩效考核制度以及薪金制度。 若企业能够做好以上几个环节的工作，对于减少因对员工进行调岗变薪而引发的法律风险，相信是大有裨益。 （三）国有国法，家有家规如何制定与完善企业规章制度 劳动合同法第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 现实中，许多企业都不重视规章制度的制定与完善。其实，企业规章制度并非只是摆设，运用得当，可以起到避免法律风险，维护企业利益的作用。2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规以及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”同时，最高法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（二）第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”因此，合法、规范的企业规章制度可以作为法院审理劳动争议案件时的证据使用。 综合上述规定，企业规章制度生效的条件有三个： 经过平等协商程序制定； 内容合法； 向劳动者公示或告知劳动者。 而企业规章制度若欠缺合法要件则会导致以下法律后果 承担行政责任。劳动合同法第80条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告。 劳动者可以随时通知解除劳动合同。劳动合同法第38条规定：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。 承担赔偿责任。劳动合同法第80条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，企业应该制定与完善规章制度，使员工能够预测自己行为的后果，同时也能够使得在发生劳动纠纷时让自己处于有利地位。 三、不再让他们走得如此轻松巧用服务期与竞业限制，留住优秀员工 【真实再现】 2005年7月20日，针对Google任命微软前高级雇员李开复担任其中国区总裁一事，微软向华盛顿州法庭对Google和李开复提起了诉讼。 微软在诉讼书中称：“李开复接受像Google这样的直接竞争对手的任命，是违背其当初与微软所签订的合同条款的。而Google明知李开复对微软的承诺，却偏偏置之不理，并怂恿李开复违反相关规定。” 2005年7月20日，Google任命李开复负责其中国研发中心，并担任中国区总裁一职。Google在声明中称：“在李开复博士的领导下，相信我们们的中国研发中心将开发出更多的创新产品和技术。” 微软认为，李开复的行为违反了他当初被聘为微软高管时签署的竞业禁止协议。 微软在诉讼书中除了要求获得经济赔偿外，还请求法院支持微软同李开复签署的竞业禁止协议以及其它合同条款，包括禁止李开复泄露微软的商业机密。 微软在诉讼书中还称，李开复2005年7月5日通知其部门主管Eric Rudder，称与Google进行了谈判，并表示不再回微软公司。2005年7月19日，微软正式接到李开复的通知。微软律师代表Tom Burt表示：“Google和李开复并没有解决问题的诚意，我们们只好诉诸法庭。” 对此，Google反驳道：“我们们对微软的诉讼进行了认真评估，结果发现该指控毫无道理。长期以来，我们们一直致力于为优秀人才提供最佳的就业机会。对于李开复博士的加盟，我们们感到很兴奋。而对于微软这种毫无根据的指控，我们们将奋力反击。”（参见“微软前任高管及Google公司涉嫌泄密遭起诉” /05/0720/08/1P3G7Q4K000915BD.html）微软公司的人力资源宗旨是由三个字母“ADK”构成：A吸引（absorb）最好的人。D发展（develop）最好的人。K保留（keep back）最好的人。盖茨曾对微软的人力资源部说过：“只要他们真是我们们需要的人，要什么给什么。”相对于微软的“财大气粗”，国内似乎没有多少企业能有底气说出如此“不惜代价”的话。但是，面对人才的流失，特别是不可替代人才的出走，如何留住他们，如何避免他们“怀揣”商业秘密投靠竞争对手？那么，我们可以告诉大家，约定服务期与竞业限制，将会是你保护企业利益的一把利剑。 （一）为他人作嫁衣裳？合理约定服务期，让你避免“赔了夫人又折兵” 1、什么情况下可以约定服务期 劳动合同法第22条第1款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。” 因此，并非只要对员工进行了培训变可约定服务期，对员工进行入职培训、上岗培训、劳动安全教育培训等常规培训，即便企业为此支付了费用，也不能据此与用工约定服务期，只有对员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，企业才可与其约定服务期。 而正因如此，企业应该选择核心员工进行专业技术培训。此类员工一般具有较大的发展潜力，能为企业带来效益，但企业在支付专项培训费用，对其进行专业技术培训的同时，切记要约定服务期，这样才能让企业的损失减至最低。 同时，根据劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函，“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用”。因此，对于仍处在试用期的员工，企业最好不要为其提供培训，以避免损失。 2、服务期条款应如何设计 （1）服务期的期限对于服务期是长是短，法律并无明确规定，但是最好尽量避免约定过长的服务期。因为，服务期限过长，若显示公平，即便有书面协议，也很难得到法院的支持。因此，应综合考虑培训费用与培训时间等因素，合理确定接受培训员工的服务期。 （2）违约金应如何约定 劳动合同法第22条第2款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 现实中，企业有时为了防止核心员工出走，从而约定了高额的违约金，殊不知，此举在劳动合同法颁布之后已经是违法。若服务期协议约定的违约金超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，则该条款无效，由此导致的法律风险也全由企业承担。对此，企业应当及时改变观念，以适应新法的规定。 （二）不能说的秘密竞业限制 1、何谓商业秘密 劳动合同法第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 由此可见，竞业限制的前提是有商业秘密，而何为商业秘密呢？ 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密的技术信息和经营信息，构成商业秘密的条件有三个： 不为公众所知悉； 能为权利人带来经济利益，具有实用性； 权利人对其采用了保密措施。 因此，并非企业所有的信息均为商业秘密，特别是要将员工自身掌握的知识、技能与商业秘密区分开来。若企业在竞业限制协议中约定员工在离职之后禁止使用其具备的知识、技能或对此加以限制，则该条款不具有效力，也无法得到法律的保护。 2、如何约定竞业限制协议 （1）对哪些员工可约定竞业限制 劳动合同法第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员” 因此，企业并不能自由选择竞业限制的人员范围，竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员等有可能接触到企业商业秘密的人员。企业应该合理利用竞业限制，保护好自身利益，切忌滥用此项权利，导致竞业限制协议无效，反过来使得自身利益得不到有效保障。 （2）竞业限制的期限 劳动合同法第24条第2款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” 这是劳动合同法关于竞业限制期限的规定，此规定相较于先前一系列法律法规关于竞业限制期限最长为3年的规定，已有所改变，对此企业应注意。 （3）竞业限制的范围 劳动合同法第24条第1款规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。” 同时，根据该条第2款的规定，竞业限制的范围一般限于与原企业有竞争关系的企业，切忌超越此范围约定竞业限制。 （4）竞业限制须支付员工经济补偿 劳动合同法第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿” 由此可见，员工在竞业限制期限内，企业并非全无义务，企业为此必须支付经济补偿。而至于经济补偿的标准，劳动合同法没有规定，但对此，各地的行政规章一般都会有所规定，因此，在约定竞业限制经济补偿时，应当注意其合理性，避免因经济补偿过低而导致竞业限制协议无效。同时，即便是经济补偿，由于法律规定是按月支付，所以企业应该注意按时支付，若企业在竞业限制期限内停止支付离职员工经济补偿，则有可能承担竞业限制协议无效的风险。 （5）竞业限制切记要约定违约责任 劳动合同法第23条第2款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 服务期协议与竞业限制协议作为法定仅有的两种可以约定劳动者支付违约金的情形。企业在与员工签订竞业限制协议时，切记要约定违约金，这是劳动合同法赋予企业的权利。也只有约定违约金，才能更好的保证员工遵守竞业限制协议。但是，违约金数额并非越高越好，约定时，企业应考虑员工的支付能力，若违约金数额过高，员工无法支付，到头来损害的还是企业自身的利益。 四、分手快乐如何使企业在与员工离别时免收伤害 【真实再现】 2006年7月10日，百度ES部门的员工如往常一样紧张忙碌地在公司开展业务，突然接到邮件，要求下午2点全体部门员工召开重要会议。出人意料的是，COO朱洪波与人力资源总监鲁灵敏此时出现在会议室。 朱洪波对在场的员工介绍说，一直以来，大家都做得很努力，不过ES这块业务的成长性不够好，公司已经决定撤消ES部门。之后，鲁灵敏宣布：“需要离职的同事，公司为大家提供了一站式离职平台服务，请大家会后分别办理离职手续。给各位4个小时的时间来办理交接手续，将笔记本、门卡等物品交还公司，并离开公司，6点之前公司将关闭相关ERP帐户和邮件系统。” 在此之前，ES部门的员工还在讨论之后的工作，短短在十几分钟后，自己就被公司裁掉，多数员工从心理上都无法接受这一事实。对于ES部门的人而言，此时已经是下午2点30分，距被要求离开公司的时限仅有不足三个小时。 被裁员工的补偿金并未按照HP、IBM等国际公司“N+6”或“N+7”的赔偿方案，甚至也低于前几年联想的“N+3”，而是采取了“N+1”的方式。该人士透露，当天有许多员工拒绝签署离职协议，他们普遍认为百度此次的赔偿方案偏低。此外，ES部门的员工在入职时曾签署协议，离职1年内不得进入竞争对手的公司工作，这对于该部门的离职人员来说相当不公平，因为他们赖以生存的本领正是基于搜索领域。对他们来说，“很多人今后一年的就业有可能存在困难”。 而百度公司公关总监王东在被问及此事时，其答复：“此时不方便透露裁员的具体人数，但是所占比例不会超过百度总员工数的1%”。然而，据了解，ES部门在全国拥有近百名员工。而百度现有正式员工2000多人。除了极少数员工被内部转岗(约20人)或暂时留下进行ES业务的善后工作外，其他员工均被裁掉，这与王东所讲的不到1%很难相符。 （参见“揭秘百度裁员4小时被辞员工期权达千万元” /i/2006-07-13/10291035306.shtml）流水不腐，户枢不蠹。企业为了适应社会的发展，必须适时更新人力资源，保持一定的人才流动频率。但是，随着劳动合同法的出台，企业解除以及终止劳动合同的成本已大幅上升。那么，去留之间，如何取舍？且听我们为您娓娓道来。 （一）当不得不说再见如何解除劳动合同 1、协商解约，并非总是皆大欢喜 劳动合同法第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 从该条看来，协商一致，即可解除劳动合同，结束劳动关系。但是，对于企业来说，即便是协商解除劳动合同，由谁首先提出，至关重要。因为，劳动合同法第46条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 对此，企业在与员工协商解除劳动合同时，尽量设法让员工主动提出辞职，这样一来，企业便可不必承当支付经济补偿的义务，但是，企业不应为了避免支付经济赔偿而采取一些非常规手段，迫使、威胁员工，让其主动辞职，若企业此举违反法律，除应承担相应的法律责任之外，对于企业自身的形象与声誉，也会有不小的影响。 2、相见时难别亦难，企业单方节约限制多 （1）企业辞退员工的三种情况 劳动合同法第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）依法被追究刑事责任的。” 劳动合同法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 劳动合同法第41条第1款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。” 这是劳动合同法对企业辞退员工作出的规定，用人单位单方面解除劳动合同，以上条款分别对应过失性辞退、非过失性辞退和经济性裁员三种情况。 企业按以上三种情况辞退员