国际商法应用案例分析.doc

案例分析题（一）案例12006年8月，某市4家企业拟发起成立一家从事高新技术开发的大新股份有限公司，资本总额为400万元，4家发起企业认购125万元（每股1元），其余部分向社会公开募股。2006年10月，发起人中的3家企业以现金认购了70万元的股份，另一家企业则以其非专利技术入股，作价180万元。2006年11月，社会认股人缴纳股款200万元，发起人以大新股份有限公司的名义申请银行抵押贷款75万元，从而募足了股款。2006年12月，在A市证券监督管理机构的主持下，召开了大新股份有限公司的创立大会，做出建立股份有限公司的决定。请问：依据我国公司法，大新股份公司有限公司的成立有哪些不合法之处？案例分析：.答：大新股份有限公司(简称大新公司)的成立不合法之处主要表现在：(1)公司法规定股份公司注册资本的最低限额为500万元，而大新公司只有400万元。(2)发起人实际认购的125万元，不足募集设立时发起人应认购不低于总数的35%的规定。(3)发起人以工业产权、非专利技术出资超过了公司法规定的20%的限额。(4)已发行股份的股款应由发起人认购完成，而大新公司以抵押贷款筹足。(5)创立大会应由发起人而非证券监管机构召集主持。（二）案例2分批交货下的解除合同。意大利某公司与我国公司签订了出口加工生产大理石的成套机械设备合同，合同规定分四批交货。在交付的前两批货物中都存在不同程度的质量问题。在第三批货物交付时，买方发现货物品质仍然不符合合同要求，故推定第四批货物的质量也难以保证，所以向卖方意大利公司提出解除全部合同。问题：我国公司的要求是否合理？ 案例分析：答：我国公司所购的货物是加工生产大理石的成套机械设备，任何一批货物存在质量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的，因此，意大利公司的行为已构成根本违反合同，买方可以宣告撤销整个合同。除非前三批货物是该套设备的零配件，第四批货物是该套设备的关键设备且第四批货物的质量不存在问题，我国公司才无权解除合同。（三）案例3原告澳大利亚百斯勒财务有限公司与被告亚特美食有限公司为在澳大利亚注册成立的企业法。1996年3月，被告澳大利亚亚特美食有限公司与中山市某商业服务公司签订了合作经营中山大酒店合同。为筹措合作经营的资金，被告与原告于1996年9月5日在澳大利亚签订贷款协议，约定：(1)由原告贷款780万美元给被告，贷款期限为4年；(2)贷款协议适用澳大利亚法律和中华人民共和国法律。合同订立后，被告于当月分三次从原告处共提取了贷款780万美元。从1996年10月2日起至1997年2月27日止，被告向原告共偿还利息169537.39美元。至2000年4月30日止，被告欠原告到期贷款本金6066666.67美元，利息与复息4173246.33美元和罚息834649.27美元。原告因多次要求被告还贷不成，遂向中山中级人民法院起诉。原告为诉讼支付了证据公证费1585美元，律师费1.1万元人民币。被告与中山市某商业服务公司合作经营中山大酒店的合同纠纷在此之前已经提交中山仲裁委员会仲裁。原告请求根据中华人民共和国民法通则及中国其他法律规定，判令被告偿还本金、利息和罚息，并赔偿其为诉讼支付的诉讼受理费、公证费和聘请律师费。被告同意适用中国法律处理本案，但请求中止诉讼，待其参与的仲裁纠纷裁决后再恢复诉讼。现问：(1)本案中国法院有无管辖权?为什么?(2)应如何确定本案的准据法?(3)被告的请求应否得到支持?为什么?(4)有人认为，中山仲裁委员会无权受理被告与中山市某商业服务公司的涉外合同纠纷。这一看法有无道理?为什么?(5)有人认为，被告与中山某商业服务公司的涉外合同纠纷只能提交中国仲裁机构仲裁，不得提交外国仲裁机构仲裁。这一看法有无道理?为什么?(6)被告与中山市某商业服务公司的仲裁一案应适用哪一国家的法律?案例分析：答: （1）、中国法院有管辖权。中山市中级人民法院依应诉管辖规定而取得管辖权。（2）、本案中准据法应为中国的实体法。（3）、不应得到支持。本案并不符合中止诉讼的合法情形。（4）、这一看法并无道理。中山仲裁委员会依法可以受理涉外合同纠纷。（5）、这一看法并无道理。中国仲裁机构对于中外合作企业合同纠纷仲裁并无专属管辖权。（6）、应适用中国法律。（四）案例4FOB运输途中的风险承担。某公司以FOB条件向境外出售一级大米300吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求买方赔偿大米质量下降造成的差价损失。问题：卖方是否对该项损失负责，为什么？案例分析：答：根据国际贸易术语解释通则的规定，FOB、CIF或CFR术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担，而本案中，货物的风险发生在海上运输途中，因此，属于在装运港越过船舷之后的风险，故该差价损失应该由买方承担。（五） 案例52006年5月20日，上海某苗圃向浙江宁波某园艺公司订购一批花木。为此某苗圃签发了一张票面金额为8万元的现金支票，交付给浙江宁波某园艺公司。园艺公司的工作人员在去银行提款过程中，不慎遗失了支票。园艺公司随即电告某苗圃此事，请其协助防范。某苗圃接到报告后，遂以申请人身份向法院申请公示催告，要求宣告遗失票据无效。请问：（1）人民法院是否应该受理某苗圃的申请？（2）如申请公示催告，应向哪一个法院申请，由谁申请？应该经过怎样的程序？案例分析：答：（1）、人民法院不应受理某苗圃的申请。因苗圃是票据的出票人并非票据最后持有人，因此不具备申请人资格。（2）、应由宁波园艺公司向票据支付地基层人民法院申请公示催告。其程序如下：第一，宁波园艺公司向票据支付地基层法院提出申请;第二，法院收到申请后立即审查，决定是否受理;第三，法院决定受理后，向支付人发出停止支付的通知并同时发布公示催告。（六）案例6甲厂自2005年起在其生产的衬衫上使用“飞天”商标；2006年，乙服装厂也开始使用“飞天”商标。2008年5月，乙厂的“飞天”商标经国家商标局核准注册，其核定使用的商品为服装等。2009年1月乙厂发现甲厂在衬衫上使用“飞天”商标，很容易引起消费者的误认，因此甲乙双方发生纠纷。请回答下列问题：（1）甲、乙两个厂谁构成侵权？为什么？（2）侵权行为始于何时？请说明理由。（3）侵权方能否继续使用“飞天”商标？请提出可行性建议。案例分析：答：（1）、甲厂侵犯了乙的商标专用权。因为，在我国，只有注册商标才享有专用权，乙厂的“飞天”商标被核准注册后，乙厂便对该商标享有排除他人未经许可使用的专用权。（2）、甲厂侵权行为始于乙厂的“飞天”商标被国家商标局核准注册之日，即2003年5月。因为在此之前，乙厂对“飞天”商标并无专用权。 （3）、甲厂若要在衬衫上继续使用“飞天”商标，有三种可行性举措：第一、购买乙厂的“飞天”商标；第二、甲厂获得对“飞天”商标的许可使用权；第三、请求商标评审委员会撤销乙厂的注册商标。（七）案例72005年3月6日，孙某获得了一项实用新型专利权。2008年专利权人孙某发现宝盖门窗厂，未经其许可，擅自制造其专利产品，并将该产品投放市场销售。后经有关部门鉴定，宝盖门窗厂制造的产品与孙某的专利产品相比，多出一个不同的技术特征。因此，宝盖门窗厂认为自己制造并销售的产品与孙的专利产品不同，不构成侵权。但孙某坚持认为宝盖门窗厂的行为构成了专利侵权。问：（1）如何确定实用新型专利权的保护范围？（2）宝盖门窗厂的行为涉及孙某专利权中的哪些内容？是否构成侵权？为什么？案例分析：答:(1)、实行新型专利权的保护范围以其专利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。（2）、宝盖厂的行为涉及孙某专利权中的二项权利：独占制造权、独占销售权。宝盖厂的行为侵犯了孙某的专利权。理由为：宝盖厂所实施的技术与孙某的专利相比，只是多出一个特征，而其他的技术特征完全相同。因此，宝盖厂的行为侵权了孙某的专利权。（八）案例8甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。价怀恨在心，于是再遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问题：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担责任？案例分析：答：（1）、这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。应美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。（2）、甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。（九）案例9中国输美烟花爆炸索赔案广东省土产进出口总公司，马牌烟花，两家香港分销商，中国政府在庭审中，美方出示了美国烟花协会专家关于爆炸事故因产品质量引起的鉴定结论，中方要求该专家向法庭提供直接证据，该专家则称当初取样不当，鉴定不全面，没有科学依据。中方则称美方雇用未满18岁未经任何培训在在校大学生搬运，为非法行为，正因如此造成爆炸。完全是美方责任。试分析法院该如何判决？案例分析：答:中国实行的是类似于美国的严格产品责任的产品责任制度,相应的法规依据为: 1)民法通则第122条规定,因产品质量不合格造成他人财产,人身损害的,产品制造者,销售者应当依法承担民事责任.2)最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第153条:消费者,用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害,财产损失的,受害人可以向产品制造者或销售者要求赔偿.3)产品质量法和消费者权益保护法对此都各有详尽的规定. 谁可以提起诉讼.根据中国的有关法律,受害人可以直接向产品的制造者提起有关产品责任的诉讼.受害人的范围不仅包括产品的购买者,还包括产品的实际消费者,受到伤害的第三人.产品制造者可提出的免责情形.根据产品质量法第29条规定,生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的.损害赔偿责任的范围.根据民法通则,产品质量法和消费者权益保护法,生产者赔偿责任范围包括受害人的财产损失(不包括缺陷产品本身,因为产品由于其本身缺陷而造成的价值的减少,应通过合同责任解决),受害人的人身受到的伤害.根据消费者权益保护法第41条和第42条的规定,制造商对其提供的缺陷产品致人伤残,致人死亡的,应当支付有关的医疗费,护理费,误工收入,残疾器具费,生活补助费,残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费用等等,致人死亡的还应支付丧葬费,死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用.（十）案例10卖方的权利担保责任。2006