沉默权的正当根据与价值取向研究论文(PDF 60页）.pdf

1 论文分类号 B 9 2 5 2 单 位 代 码 1 0 1 8 3 密 级 内 部 研究生 学号 0 9 9 2 6 0 2 2 吉 林 大 学 硕 士 学 位 论 文 沉 默 权 制 度 研 究 作者姓名 贾 娜 专 业 法律硕士 导师姓名 刘 士 元 及 职 称 教 授 论文起止年月 2 0 0 1 年 4 月 2 0 0 2 年 5 月 2 目 录 内容提要 1 前 言 2 一 沉默权的正当根据与价值取向 5 一 沉默权与保护人权原则 5 二 沉默权与无罪推定原则 1 0 三 沉默权与法的正当程序 1 3 二 沉默权的规则 1 7 一 沉默权的行使规则 1 7 二 沉默权的保障规则 1 9 三 沉默权的侵权救济规则 2 7 四 沉默权的限制规则 3 2 三 沉默权与中国的刑事诉讼制度 3 7 一 中国现行的刑事诉讼制度是否已包含 沉默权制度的内容 3 7 二 中国实施沉默权制度的可行性 4 0 三 中国应实行什么样的沉默权制度 4 5 结 论 5 5 注 释 5 6 参考文献 5 8 论文摘要 中文 1 论文摘要 英文 1 3 前 言 本文旨在论证 中国需要确立一个切实可行的沉默权规 则 在世界上很多法治国家 沉默权制度都已经经历了一个产 生 发展 确认的过程 然而 在理论上 沉默权制度并不是 从一开始就得到全体学者的拥护 从产生以来 它就是一个富 有争议的话题 一个问题能够在历史上多年来存在着争议 一 个古老的问题能够在现代法律中作为变革的重要内容 这本身 就说明了这个问题的生命力及对这个问题研究的必要性 那 么 支持沉默权制度存在的正当理由究竟是什么 沉默权制度 与保障人权是什么关系 沉默权制度与无罪推定原则有无必 然联系 沉默权制度能够促进诉讼的公正进行吗 沉默权制 度有助于区别罪与非罪 保护无罪的人吗 实施沉默权是否会 付出沉重的代价 中国是否可以移植沉默权制度及在移植时 应注意什么样的问题 沉默权现已成为国际人权法所确认的一项基本人权 在中 国已经签署的一些国际公约或其它规范性文件中有明确的规 定 沉默权虽然主要表现为犯罪嫌疑人 被告人的一项诉讼权 利 但其受益者绝不仅仅是犯罪嫌疑人 被告人 而是整个社 会的全体公民 研究沉默权 一方面可以了解犯罪嫌疑人 被 告人在刑事诉讼中的地位和权利 另一方面也可以发现一国政 府对待法治原则和个人利益的态度 透视出一国政府是否是法 4 治政府 是否已进入到以人为本的时代 沉默权看上去是一个小问题 但它实际上与法律制度的许 多问题都有密切的联系 在 中华人民共和国刑事诉讼法 修 改期间 沉默权问题成为国内法学界研究的热点 虽然新法并 未确认沉默权 而仍规定了 如实供述义务 但随着 1 9 9 8 年1 0 月5 日中国政府签署了 公民权利与政治权利国际公约 该公约第 1 4 条第 3 项规定 任何受到刑事指控的人有权不被 强迫自证其罪或供认罪行 关于沉默权的讨论再次成为热点 伴随着权利意识的觉醒和法治观念的增强 国内各界主张确立 沉默权的呼声越来越高 但来自实践界的反对声音仍然很大 目前 学术界关于沉默权的态度主要有以下几种 一种是认为 中国不宜确立沉默权制度 一种是认为中国的刑事诉讼制度已 包含沉默权制度 一种是认为中国可确立沉默权制度 但应缓 行 一种是认为中国应与国际法制接轨 尽快确立沉默权制度 要认真探讨在中国刑事诉讼制度中建立沉默权问题 就要对其 它国家已经存在的沉默权制度有一个基本的把握 掌握沉默权 制度存在的根据与其规则的基本内容 然后结合中国的特殊情 况进行分析 既考虑到建立沉默权的各种有利因素 也要考虑 到各种不利因素 近些年来 国内关于沉默权的论文 专著很多 研究的重 点已从中国是否应建立沉默权制度更多地转向中国应建立什 么样的沉默权制度 综合各家观点 虽然在具体方案的设计上 观点有所不同 但有一点却是公认的 那就是中国应建立一种 限制的 适当的 沉默权制度 5 本文从论述沉默权的正当根据与价值取向入手 介绍国外 沉默权规则的具体内容 最后探讨中国应建立什么样的沉默权 制度 在中国的沉默权制度的设计上 提出了大胆的设想 废 除 中华人民共和国刑事诉讼法 中关于如实供述义务的规定 明确犯罪嫌疑人 被告人享有沉默权 修改庭审活动中公诉人 宣读起诉书 被告人陈述 公诉人讯问被告人 证据调查的顺 序规定 改为公诉人宣读起诉书后便开始对控方的证据进行调 查 经审查后 如认为案件 表面上不成立 则应宣布休庭 让控方补充证据 如无法作补充工作 应宣布被告人无罪 如 认为案件 表面上成立 由被告人陈述 同时告知被告人可 以有权保持沉默 并告知因案件已 表面上成立 其沉默将 对其不利 这种规定 更有利于被告人沉默权的行使 同时 参照国外的 起诉豁免制度 完善检察院的 不起诉制度 参照国外的 辩诉交易制度 完善法院的 定罪免刑制度 扩大其适用范围 建立鼓励供述机制 以节约有限的司法资源 打击犯罪 6 一 沉默权制度的正当根据与价值取向 一 沉默权与保护人权原则 西方学者在论述或主张沉默权的合理性时 往往把沉默权 与保障人权联系起来 这是沉默权存在的最根本的理由 也是 主张或赞成沉默权的最有力的依据 不论沉默权的规则是否可 以达到保护人权效果 它在保障人权方面的作用却是无论如何 也不能否定的 1 沉默权与人格尊严保护 沉默权虽然是一种程序性权利 但它最初是出于保护人格 尊严等实体性权利 人权 的目的而产生的 从个人的人 格尊严的角度来论证沉默权存在的根据 应当说抓住了沉默权 的核心 日本的平野龙一教授指出沉默权是刑事诉讼对于个人 的人格尊严的让步 只要承认个人是一个相对独立的存在 并 且具有人格尊严 就必须承认沉默权 因为沉默权带有强烈的 人文主义色彩 它强调尊重个人哪怕是犯罪嫌疑人 被告人作 为人而独立存在的价值和尊严 在刑事诉讼过程中 特别是面 对强大的侦查机关 审判机关的审讯压力 沉默权是犯罪嫌疑 人 被告人维持自身人格尊严的最后一道防线 如果犯罪嫌疑 人 被告人连保持沉默或拒绝回答的权利都没有 就会使得侦 查机关 审判机关忽略其个人的人格尊严 而导致刑讯逼供 为了维持个人在政府面前的主体地位及个人的人格尊严 必须 将政府的全部权力置于充分反映民主意志的宪法和法律的控 7 制之下 防止政府在宪法和法律之外运用刑罚或类似的手段取 得证据 这是人类在经历血的教训之后认识到的寻求有秩序法 治的一项重要原则 西方国家大多在宪法中规定保障个人的人 格尊严 这为沉默权的确立奠定了坚定的基础 沉默权是在自由主义法学影响下产生和发展起来的 他与 自由资本主义时期所盛行的个人主义观念是一脉相承的 这种 观念要求把每个人作为与其他人平等的主体来对待 而不允许 把人仅作为实现目的的手段 黑格尔认为 理性的基本要求之 一是尊重他人的权利和人格 法律是增强和保护这种尊重的主 要手段之一 众所周知 刑事诉讼的一大重要功能是发现和惩罚犯罪 沉默权与这一功能有一定程度的冲突 只有对这一冲突作出合 理的解释 才能理解刑事诉讼中沉默权的存在根据 对此 德 国学者贝林在 2 0 世纪初期提出了著名的 证据禁止 理论 即沉默权是刑事诉讼的真实发现功能对人格尊严的一种让步 沉默权是对刑事诉讼中查明真实利益的刑事诉讼外利益的更 高评价 从而对刑事诉讼中的查明真实的活动加以限制 它是 在 诉讼外利益 优于 诉讼内利益 时 并且仅仅是在这种 情况下得到承认的 应当说 在部分人看来 刑事诉讼既然是 基于发现和惩罚犯罪的目的而产生 那么 发现和惩罚犯罪就 应成为刑事诉讼所追求的最高目标 当其它利益的保护与该目 标发生冲突时 应毫无疑问的以此目标为首要 但随着社会的 发展 随着法制的不断进步与文明的不断增强 已经很少有人 认为犯罪嫌疑人 被告人不再享有人格尊严 其在诉讼中的地 8 位不应再受到保护 相反 犯罪嫌疑人 被告人作为人的人格 尊严的保护越来越受到重视 在现代社会的法治国家 应当说 被告人没有积极协助他人证明自己有罪的义务 因此 既不应 当有 如实供述义务 也不应当有提出实物证据的义务 只 有消极忍受的义务 即必须接受搜查 扣押 身体检查 即使 如此 这些措施仍不得损害其个人的人格尊严 贝林的这些观 点在 2 0 世纪 6 0 年代以后得到德国法学界的广泛认同 并对德 国的立法和司法实践产生了深远的影响 德国联邦上诉法院在 2 0 世纪 7 0 年代以后根据基本法关于 保障个性的自由发展 的规定 作出了一系列排除证据的裁判 充分地展示了职权主 义刑事诉讼程序的人格尊严保障精神 2 被害人人权与被告人人权 在实现保障人权的刑事诉讼目的时 无论是被害人人权还 是被告人人权都应受到保护 这已成为共识 它既有利于惩罚 犯罪 也有利于保障人权 在刑事诉讼程序中 被害人人权的 保障与被告人人权的保障都有着各自独立的内容 并不完全冲 突对立 1 但是 沉默权这种强调保障被告人人权的制度导致 了被害人利益与被告人利益保护的不均衡 很多反对沉默权的 人也以此为反对理由 他们认为被害人人权与被告人人权相比 较被害人人权更重要 实施沉默权会放纵犯罪 同时也会侵犯 被害人的人权 而因为被害人人权优于被告人人权 所以不应 实施旨在保障被告人人权而损害被害人人权的沉默权 是否实 行沉默权 在保障人权的理论依据背后 面临一个艰难的选 择 即当被害人人权与被告人人权冲突时 如何作出选择 9 对于沉默权而言 必须要解决的一个问题就是在被告人权 利与被害人权利之间进行平衡 刑事诉讼的产生是基于被害人 权利被侵犯 就被害人而言 他所遭受的侵犯是来自个人或某 个团体 在这个个人或团体面前被害人也许会显得很弱小 但 是 他的这种弱小在进入刑事诉讼以后 就立即被国家力量的 强大所取代 在刑事诉讼中 最容易受到权力侵犯的是被告人 的权利 被告人与代表政府一方的公诉人对抗 地位永远处于 弱者 刑事诉讼是为保护被害人权利而设 被告人与被害人一 样应享有人权 但在实现追究被告人犯罪的过程中 应体现出 对被告人人权的保护 从法理学角度讲 被告人人权与被害人 人权一样都应受到法律保护 实施沉默权保障被告人人权可能 会使2 0 个有罪的人被判无罪 而相信 宁枉勿纵 保护被害人 人权的思想可能会使1 个无罪的人被判有罪 在对 2 0 个有罪 的人被判无罪 与 1 个无罪的人被判有罪 之间做出选择 就会自然对保障 被害人人权 与保障 被告人人权 的问题 做出选择 刑事诉讼程序的核心是保障被告人人权 刑事诉讼 在历史上的一切变革 都与保护被告人权利的要求息息相关 相应地 当被告人的人权有了长足的进步的时候 整个社会的 人权状况就有了明显的改观 3 以人为本 是法的基本理念 以人为本 是法的基本理念早已为人们所接受 但那些 强调保护被告人人权会损害政府利益的人们通常未正确理解 以人为本 的真正含义 以人为本 作为一项思想原则体 现到诉讼中 就是要求将被指控犯有罪行的人作为有着自身目 10 的的主体来对待 而不是将他作为惩罚的对象和获得证据的工 具 不把罪犯看成是单纯的客体 即司法的奴隶 而是把罪犯 提高到一个自由的 自我决定的地位 确立 以人为本 的法 治理念 可以说是抓住了现代法治的核心 近年来 刑事诉讼 领域 就诉讼目的论 诉讼构建论 诉讼主体论 诉讼职能论 诉讼法律关系论等基础理论方面 以及辩护制度 庭审制度 起诉制度等主要方面进行了持续性的研究 所有这些研究所贯 穿的一根主线是政府与个人之间在刑事诉讼中的相互关系问 题 研究沉默权可以发现政府对于个人权利乃至法治原则的基 本态度 透视政府本身是否是一个法治政府及是否实施 以人 为本 刑事诉讼法学家陈光中认为 刑事诉讼法哲学思考最深 层次的问题就是刑事诉讼的出发点以何为本位 是个人本位 还是集体本位还是其它提法 对于一个民主 法治国家来说 法律是以保障公众的权利为根本宗旨的 国家 政府及司法机 关的活动归根到底是为了保护公众的权利 而公众不能是抽象 的 应当落实到每一个公民的个人的权利 在现代文明社会 犯罪嫌疑人 被告人已被认为是社会公众的一部分 与其他人 一样 应享有受法律保护的权利 有些人认为 因为犯罪嫌疑 人 被告人犯罪 法律便不应对其像其他人一样给予正当的甚 至是充分的保护 认为 以人为本 中的 人 应不包括犯罪 嫌疑人 被告人 认为如果包括犯罪嫌疑人 被告人 则会危 及其他公众甚至是政府 国家的利益 依传统的集体利益高于 个人利益的观念 当个人利益与集体利益发生矛盾时 首先应 11 考虑的是放弃对个人权利的保护 更何况是犯罪嫌疑人 被告 人的权利与集体利益发生矛盾 应该说 在不文明社会 或者 是在特定场合 这种观点是正确的 但社会已发展到高度文明 时代 各项法律都已被明确是以人为本 同时对包括犯罪嫌疑 人 被告人人权的保护越来越受到重视 所以说 现代社会从 某种意义上讲 以人为本 更应体现出法律对弱者的尊重与 保护 而沉默权的实施因其是对犯罪嫌疑人 被告人人权的保 护 体现了法律对弱者的尊重与保护 所以实施沉默权是一个 法治国家实施 以人为本 保障犯罪嫌疑人 被告人人权所 必需的 同时也是对 以人为本 的法律理念的更好体现 二 沉默权与无罪推定原则 在中国 无罪推定 一词最早是从日文转译而来 它的 含义是指 任何公民未经法定程序判决有罪以前 均应被认定 为无罪 无罪推定原则最初形成于英国普通法 现代的 一般 意义上的无罪推定最初是由意大利法学家贝卡利亚提出 它在 资产阶级革命前的启蒙运动中得到提倡 在 人权宣言 中第 一次以立法的形式确定下来 后被各国立法 判例和法学理论 所普遍承认 不少国家还用宪法加以规定 此后 在国际上 世界人权宣言 公民权利与政治权利国际公约 欧 洲人权公约 等均对此予以确认 无罪推定原则的意义在于防止过早地和无根据地把人看 成是罪犯 它有助于在全社会建立起法律的权威 它不仅可以 使被告方拥有一系列基本程序保障 而且可以确保他免受非正 当 不合理的追究和定罪 在1 5 世纪中期 英国的首席大法官 12 福特斯鸠曾提出宁愿2 0 个有罪者逃脱死刑的惩罚 也不愿一个 无辜者遭受谴责并受到极刑的观点 正是由于无罪推定原则具 有无比重要的意义 许多国家的法律和文件都规定了这项原 则 我国修正后的刑事诉讼法第1 2 条也规定了此原则 关于无罪推定原则与沉默权的关系 有些学者认为它们二 者互不相干 但更多的学者则认为它们有着必然的联系 即沉 默权是无罪推定原则的必然的 合理的延伸 笔者认为 对于 二者的关系 可以从以下角度来解释 无罪推定原则并不是一项孤立的原则 它与刑事诉讼制度 的许多问题包括沉默权制度都有密切的联系 它的内容包含 1 控方有责任证明被告人被指控犯罪的全部构成要件 包 括客观行为 主观要件 危害后果 被告人的行为与危害后果 之间的因果关系 并且这种证明必须排除 合理疑问 2 被告人没有证明自己无罪的义务或责任 被告人在经法定程序 被确认有罪之前 首先应被认为是无罪的 控方指控其有罪应 承担证明责任 如控方举证不能或举证不充分 被告人则可依 无罪推定原则得到无罪判决 3 裁判者只有在掌握了被告 人犯罪的全部证据之后 才能判决被告人有罪 否则被告人可 依无罪推定原则获判无罪 由此可见 无罪推定原则不仅仅是 一种证明责任的分配原则 而且是关于政府和个人之间在刑事 诉讼中的一种相互关系的原则 根据这项原则 政府由于拥有 各种必要的资源 必须独立地证明自己对公民个人所提出的指 控 而不能指望被指控者的协助 因为被指控者在被证明有罪 之前 应被推定为无罪 因此可以说 被指控方在刑事诉讼过 13 程中享有沉默权是无罪推定原则实施的必然结果 从无罪推定原则中可以合乎逻辑地推出沉默权 无罪推定 原则是将证明被告人有罪的责任分配给控方 即任何人在经证 据证实并由司法判定有罪之前都应被认定为无罪 那么控告他 有罪的控告者就应承担证明责任 2 当控告方不能举出证据证 明被告人有罪时 即使被告方未能举出证据证明自己无罪 也 不能认定被告人有罪 因被告人不负证明自己无罪的义务 而 如实陈述义务 恰恰违背了无罪推定原则中控诉方负举证责 任这一要求 对于犯罪嫌疑人和被告人 如实陈述是指对自己 有罪或无罪的陈述 对于其有罪的陈述 其实质是自证其罪 对于将口供作为证据的国家 一旦被告人供认自己有罪 该口 供也就成为证明其有罪的重要证据之一 在控告方证明被告人 犯罪必须加上被告人供述才充分的情况下 违反了控诉方负举 证责任的原则 在控诉方所举证据足以证明被告方有罪时 被 告人是否如实供述已不影响定罪 对于被控方对自己无罪的供 述 因为无罪推定原则要求控诉方负举证责任 那么即使被控 方无任何证据证明自己无罪 只要控诉方没有充分有利的证据 证明被控方有罪 就应当认定被控方无罪 美国联邦最高法院认为 弹劾式诉讼最本质的支柱就是沉 默权 没有沉默权 政府就会将举证责任转移到被告人身上 被告人保持沉默则作出不利于被告人的推论 这不是依赖政府 举证证明被告人有罪 而是依赖于犯罪嫌疑人 被告人自己提 出反对自己的证据 这正是标准的 有罪推定 由此可见 无罪推定原则是沉默权存在的正当根据之一 14 也正是由于这个缘故 当今世界各国真正实行无罪推定原则 的 往往莫不赋予犯罪嫌疑人 被告人保持沉默的权利 而这 些国家的学者在论证沉默权的合理性时 也只需说明这是无罪 推定原则的内在要求就可以 三 沉默权与法的正当程序 随着世界政治经济形势的发展 程序公正已经成为一种深 入人心的诉讼观念 如果可能的话 人们宁愿选择通过公正的 程序实施一项暴厉的实体法 也不愿选择通过不公正的程序实 施一项较为宽容的实体法 而之所以要坚持程序的公正 美国 学者戈尔丁认为 一是程序公正可确保诉讼各方对整个司法审 判制度产生信任 二是因为程序公正能够促进争端的真正解 决 而不是简单了解 3 日本学者季卫东认为 程序要件的满 足可以使决定变得容易为失望者接受 程序要件不充分的决 定 即使目的是正当的 也容易引起争论 从而造成贯彻执行 上的阻碍 4 保证诉讼双方的公平竞争是程序正义的内在要求 也是程序正义的重要内容 而沉默权制度正是为保证诉讼双方 公平竞争而设立 因此 沉默权制度可以说是法的程序正义的 体现与要求 无论是美国学者乔治 F 科尔对正当程序所作的概念还 是丹宁勋爵对正当程序的理解 都旨在说明 进行诉讼必须遵 守现有法律规定的 合理的 并有利于保护人权的程序和规则 在刑事诉讼中 抗辩双方的力量相差非常悬殊 但从法的本质 讲 双方的地位是平等的 因此 为体现法的正当程序 赋予 辩方沉默权等权利保护是必要的 在诉讼实践中 当坚持程序 15 正义与实体真实相冲突时 应坚持法治原则 即应选择程序优 先 因为程序是普遍的 而个案的真实则是个别的 违反程序 或许可以实现某一个案的真实 但损及的是程序的整体价值与 法律的尊严 沉默权可以减少刑讯逼供 加强犯罪嫌疑人 被告人的防 御力量 正当程序的一个基本要求 就是诉讼双方地位平等 力量平衡 然而在实际的刑事诉讼中 诉讼的双方是不平等的 双方的进攻的 防御的力量也是不平衡的 控诉方拥有强大的 国家强制力作后盾 已经享有优于辩方的地位 辩方如无权保 持沉默 其防御力量更弱 从而使控辩双方的不平衡状态更加 严重 也就破坏了诉讼公正 在一个公正的程序中 一方没有 义务去帮助对手获得用以反对自己的武器 5 正如贝卡利亚所 言 要求一个人既是控告者 同时也是被告人 这就是想混 淆一切关系 6 沉默权会加强犯罪嫌疑人 被告人的防御能 力 无论是理论界还是实践界都已没有分歧 我们有很多公安 检察员之所以对沉默权深恶痛绝 最主要的原因是他们早就认 识到这样会加强犯罪嫌疑人 被告人的防御力量而削弱他们的 进攻力量 所以 关键的问题不在于是否承认沉默权 也不在 于是否承认沉默权会构造双方的平等地位 而在于是否愿意在 诉讼过程中提高犯罪嫌疑人 被告人的防御力量 是否愿意在 一个程序正当 控辩双方地位平等的结构中进行诉讼 在现代社会 几乎每个人都会反对刑讯逼供 如果对犯罪 嫌疑人 被告人实行刑讯逼供 或者进行人格上侮辱 那么它 首先就违背了通过诉讼解决争端这种文明方式赖以存在的道 16 德基础 同时也破坏了司法机关的威信 另外也给整个司法程 序的正当化带来消极的影响 如果不赋予犯罪嫌疑人 被告人 沉默权 那么他们的口供势必成为侦查机关极力追求的一个目 标 而这可能会导致刑讯逼供等破坏司法公正的违法现象产 生 在一个正当的刑事诉讼程序中 证明被告人有罪的举证责 任应当由控诉方承担 这一举证责任负担的规则本身就是诉讼 公正的重要体现 首先 法律规定了控诉方的职权 并赋予其 必要的侦查手段 而犯罪嫌疑人 被告人则由于被羁押而没有 足够的力量获得有利于己的证据 其次 控诉方比犯罪嫌疑人 被告人更有能力收集和保存证据 也就更有能力承担举证责 任 因此 双方的举证力量实际上是不平衡的 辩方诉讼地位 的先天不足和控方力量的先天强大造成了控辩力量的先天失 衡 纠正这种先天失衡的方法自然是增加控诉方的难度和责 任 而实行沉默权制度 加强控方的举证责任就成为实行控辩 双方权力平等 诉讼程序正当的一个重要制度 刑事程序正当 化就是刑事程序法制化 法制意味着以法制权 法治可理解为 对权力进行合理限制及对权利的有效保护 7 实行沉默权 增 强控诉方的举证责任可以避免下列错误 1 警察 检察官 依赖犯罪嫌疑人 被告人的口供而疏于及时 全面 客观地收 集犯罪证据 从而放纵真正的罪犯 2 迫使无罪的人供述 自己有罪 从而冤枉无辜 3 警察 检察官为追求口供而 进行刑讯逼供 侵犯人权 功利主义者往往看到实行沉默权 增加控诉方的举证责任 17 有时阻碍控方获得口供 从而放纵一些真正的犯罪分子 阻碍 政府惩罚犯罪的预期目的 李文健博士认为 法院判决一般会 产生四种结果 第一种是事实上有罪的人被判决有罪 第二种 是事实上无辜的人被判决无罪 第三种是事实上有罪的人被判 无罪 第四种是事实上无辜的人被判有罪 8 在这四种判决结 果中 要想所有的判决都正确 显然是不可能的 在不文明的 时代 有些人持 宁枉勿纵 的观点 但现在已经是法治社会 进入 以人为本 的时代 而无罪的人被判有罪显然不是一个 文明时代所应该存在的现象 在上述二种可能误判的结果中 有一种是可以避免的 那就是 事实上无罪的人被判有罪 而 有一种判决则是永远无法避免的 那就是 事实上有罪的人被 判无罪 在这种情况下 我们面临的是艰难的选择 通常人们 既不想让有罪的人被判无罪 也不想让无罪的人被判有罪 但 沉重的是 我们必须做出选择 可喜的是 随着法制的不断完 善 人类文明的不断进步 在误判1 个无罪的人有罪与放纵2 0 个有罪的人之间 无论是法学界的学者还是善良的人们都会选 择后者 实行沉默权制度相应地会减少无罪的人被判有罪局面的 发生 正是因为一方当事人没有义务帮助对手获得用以反对自 己的武器 诉讼的另一方就必须依靠自身的力量去获得反对对 手的武器 这样就迫使控诉方放弃对犯罪嫌疑人 被告人口供 的依赖性 转而去追求其它能支持其主张成立的证据 这种控 诉方举证责任的增加符合控辩地位平等的要求 符合诉讼程序 正当化的进程 符合人权保障的其本要求 18 二 沉默权的规则 一 沉默权的行使规则 任何权利的行使都应有一定的规则 有一定的界限 有一 定的场合 否则 便会造成权利的过分行使 从而侵犯其它权 力机关应有的正当秩序 什么权利都不是绝对的 沉默权也毫 不例外 对于沉默权行使的主体 通常认为是刑事案件的犯罪嫌疑 人 被告人 证人 沉默权既然是针对刑事案件而行使的权利 当然主要在刑事诉讼过程中才有行使的机会 但也有学者认 为 沉默权的行使并不限于刑事诉讼过程中 因为它所适用的 事实范围是指一切可能导致自己受到刑事追究的事实 这不仅 仅是指正在受到追究的情形 还包括将来可能受到刑事追究的 情形 9 威格摩教授主张 如果法律事先已规定 对于一定种 类的将来事实 有关人员负有报告的义务 需要报告的事实可 以根据不同报告者进行选择 既包括犯罪事实 也包括不属于 犯罪的事实 则要求提出这样的报告 并不侵犯沉默权 沉默权通常来说适用于刑事诉讼的各个阶段 包括侦查 预审 审查起诉 审判阶段 但沉默权行使的具体阶段 大陆 法系与英美法系有所不同 大陆法系中 沉默权的行使通常是 在起诉方宣读起诉书以后法庭调查开始之前 这时被告人仅知 道起诉内容不知道证据内容 这对被告人非常不利 而在英美 法系 证据调查分二个阶段进行 先对控方证据进行调查 再 19 对辩方证据进行调查 但在辩方举证之前 辩方有权要求主审 法官就控方的举证是否达到案件 表面上成立 的程度进行审 查 如果没有达到这一标准 辩方有权要求法官直接指示陪审 团宣告被告人无罪 无需再对辩方证据进行调查 因此 在被 告人作证以前 控方必须以足够的证据证明被告人有罪达到 表面上成立 的程度 被告人才实际面临是否作证的选择 这种程序安排显然是有利于被告人行使沉默权的 但在被告人 决定作证的情况下 关于具体作证的时间 英 美两国规定又 有所不同 英国法要求被告人原则上须作为辩方第一位证人作 证 而美国法则规定 被告人对于是作为辩方第一位证人作证 还是在辩方其他证人作证后才作证 可以自由选择 另外 在 英美法中 定罪与判刑分别适用两个不同的程序 如果被告人 已经在经过正式审理之后被认定有罪 或作了有罪答辩 那么 在判刑程序中 他是否还有沉默权 美国法院判例认为 在判 刑程序中 被告人同样享有沉默权 由于职权主义诉讼与当事人主义诉讼的程序不同 行使沉 默权的重要时机也不完全相同 在当事人主义诉讼中 沉默权 行使的关键阶段是警察讯问和法庭审理阶段 而在职权主义诉 讼中 还包括预审法官或检察官的讯问阶段 关于对可以行使沉默权的证据范围 多数国家都规定仅局 限于与犯罪有关的言词证据 所谓言词证据 是指通过人的陈 述表现出来的证据 非言词证据一般不受沉默权规则保护 1 0 所谓与犯罪有关 既包括已被指控的犯罪 也包括未被指控的 犯罪 但是 对于犯罪嫌疑人 被告人的姓名 年龄的身份情 20 况 不在沉默权规则保护之列 为确定其精神状态而进行的讯 问 被讯问人也不得主张沉默权 对用于证明身份的身体特征 如指纹 血样 声音等亦不得主张沉默权 二 沉默权的保障规则 1 预防侵权规则 沉默权的行使经常会受到控方的侵犯 因此 各国一般都 规定了预防侵犯沉默权的一些规则 如 1 严格限制侦查 机关羁押犯罪嫌疑人的时间 有的国家 如英国 为了防止侦 查官员对在押犯罪嫌疑人施加不适当的压力 法律规定侦查官 员与羁押官员分开设置 对于羁押时间 各国也都有较严格地 限制 一般要求在2 4 7 2 小时内送交审查 如英国法规定 提 出指控前对于犯罪嫌疑人的羁押 除法律有特殊规定的以外 不得超过2 4 小时 还有的国家 如日本 规定侦查权与逮捕后 的羁押管理权分别由不同的部门负责 这些作法对于防止侦查 官员对在押犯罪嫌疑人施加不适当的影响 甚至非法逼供 无 疑是非常重要的举措 2 对讯问的方法进行限制 因为沉 默权最主要的功能在于保证口供的自愿性和真实性 为做到这 一点 就要排除一切可能使犯罪嫌疑人 被告人作出虚假供述 的因素 因此 各国都从各个方面保障犯罪嫌疑人 被告人供 述的自愿性 如法国法规定 在警察可以拘留的2 4 小时 必要 时可经检察官批准延长至4 8 小时 之内 犯罪嫌疑人有权要求 一名由检察官或司法警察官指定的医师进行体检 在延长拘留 时 还可以要求进行第二次体检 讯问的持续时间 休息时间 开始拘留的日期 时刻 释放和移送的日期 时刻 体检结果 21 等都要求记入笔录 英国法规定 警察的讯问必须在看守所或 其它被授权羁押的地方进行 对于犯罪嫌疑人提出的任何咨询 律师的要求及处理结果及讯问时律师是否在场的情况 都要求 记入笔录 应保证犯罪嫌疑人有正常的休息 进餐时间 1 9 9 1 年开始 英国法要求对所有的讯问必须制作两盘录音带 1 9 9 9 年又追加了同时制作两盘录相带的规定 综合各国法律 对于 讯问时的一些规定 还可以归纳出以下几点 1 不得以暴 力行为获取口供 所谓暴力 是指殴打 虐待 凌辱等方法 2 不得以胁迫 利诱方法获取口供 所谓胁迫 利诱方法 是指以侵犯名誉 身体 自由 信誉等方法威胁 或以法律上 不可能的利益进行引诱 如 说完了就放你回家 3 不 得以欺诈方法获取口供 所谓欺诈是指采用如诡称共犯已经供 认或已有足够证据等方法 4 不得以违法羁押方法获取口 供 所谓违法羁押 是指无权羁押或超期羁押 5 不得以 其它不正当方法获取口供 所谓不正当方法是指除上述方法以 外的方法 如不予饮食 疾病中陈述 使其醉后陈述等 但对 于以麻醉剂 测谎仪等方法所取得的口供是否可采 各国规定 不一 英国 意大利 法国明令禁止测谎仪检查 麻醉分析 心理测试等方法 美国不禁止经犯罪嫌疑人同意后对其进行测 谎实验 但检查的结果除非控辩双方同意不能直接作为实质证 据或弹劾证据使用 2 事先告知规则 关于事先告知规则 首创于英国 在美国 讯问前的告知 原则确立于1 9 6 6 年的米兰达案件 在此案判决中 首席大法官 22 沃伦宣布 警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其享有沉默 权 如果该嫌疑人表示将保持沉默 讯问必须立即停止 事先告知的意义是 对于那些不知道自己权利的人们 事 先告知为了使他们知道自己有这样的权利 事先告知使他们消 除压力 自由地选择是否进行陈述 要想行使沉默权 必须知 道自己享有沉默权 因此 要求当局必须在讯问之前行使告知 义务 已成为确立沉默权国家的共识 但是 何时告知 以何 种方式 告知内容是什么 不同的国家有不同的规定 对于沉默权的告知方式 确立沉默权的国家一般要求以口 头方式告知 并且必须记入笔录 但有的国家要求特定时候必 须采用书面形式 因为口头方式的告知容易引起事后的争议 如英国法规定 在对犯罪嫌疑人提出指控后 必须交给犯罪嫌 疑人一份书面通知 通知上必须准确载明指控的具体犯罪及其 它必要事项 在通知书的开头部分必须提出沉默权的警告 美 国法虽没有明确要求必须书面形式通知 但如果事后双方就是 否事先提出沉默权警告发生争议 则证明已经告知的义务由控 方承担 加拿大自1 9 8 2 年 权利与自由宪章 通过之后 所有 警察都被发给权利告知卡 此卡上含有沉默权告知内容 警察 在讯问前必须按卡上的要求告知嫌疑人享有沉默权 对比口头 告知与书面告知 我们可以得出书面告知优势之所在 口头告 知有二大弊端 既未体现出某项特定权利的严肃性 又易在事 后引起二种纷争 即犯罪嫌疑人本已被告知享有沉默权却在事 后否认被告知 或警察本未行使告知义务而在事后宣称行使了 告知义务 为体现法的严肃性及避免事后引起争议 笔者认为 23 采用书面告知的方式更为科学 对于沉默权告知的时间 确立沉默权的国家均已确立了事 先告知的规则 这是毋庸置疑的 但对于告知时间的规定 各 国规定却不尽一致 大陆法系一般要求检察官或法官在讯问犯 罪嫌疑人或审判法官在审问被告人之前应告知其享有沉默权 但对于警察在讯问之前是否必须告知其享有沉默权则规定不 一 德国 刑事诉讼法典 意大利 刑事诉讼法典 日 本刑事诉讼法 规定不论犯罪嫌疑人是否被拘留或逮捕 警察 在讯问之前都必须告知其有沉默权 法国法原来只要求预审法 官讯问犯罪嫌疑人时才需要告知沉默权 2 0 0 0 年6 月1 5 日 法 国通过专门的法律对 刑事诉讼法典 进行大幅度的修改 其 中之一是明确要求警察在讯问犯罪嫌疑人时必须告知其享有 沉默权 欧洲人权法院在解释 欧洲人权公约 第6 条的规定 时 没有要求警察讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其沉默权 英 美法系传统上要求警察讯问犯罪嫌疑人之前和预审程序中告 知沉默权 对被告人则通常不再告知 因为被告人已经在预审 中或通过律师知道自己享有沉默权 对于在侦查期间的沉默权 告知 美国 加拿大都只要求进行羁押讯问前告知 对于没有 被逮捕或拘留的犯罪嫌疑人 警察在讯问之前无需告知其享有 沉默权 尽管被讯问人有权保持沉默 英国法则要求在 有理 由怀疑某人犯罪 向某人讯问之前需告知其享有沉默权 逮捕 时除由于当时的条件不可能告知或者在逮捕前刚刚告知的以 外 必须告知被捕人享有沉默权 间隔一段时间后再次讯问时 以及提出指控后 必须重新提出沉默权警告 德国法要求警察 24 在第一次讯问犯罪嫌疑人时告知其享有沉默权 并不以犯罪嫌 疑人已被逮捕或以其它方式被剥夺人身自由为限 但此处的讯 问通常被理解为发现具体理由表明被讯问人可能是实施犯罪 的人 而如果警察只是进行一般性的询问 目的在于弄清楚有 无必要针对某一特定人开展侦查 或者谁可能是参与犯罪之证 人或未参与犯罪之证人 则不需要事先告知沉默权 对于在审判中的沉默权告知 各国一般都规定是在被告人 陈述之前 对于沉默权告知内容的共同规则是 在告知沉默权之前必 须告知犯罪嫌疑人所受到的指控 并且多数国家要求同时告知 律师帮助权 美国的米兰达规则的内容已经几乎是家喻户晓 美国在以卡片形式提出 米兰达警告 时通常包括以下内容 1 你有权保持沉默 你所说的一切都将在法庭上做为证据 使用 2 你有权请求律师帮助 并且在审讯你的时候由律 师在场 3 如果你没钱请律师 但希望有律师帮助你 将 会免费给你指定一名律师 在美国 原则上只有在犯罪嫌疑人 在卡片上签名并明确表示放弃沉默权之后 警察才能对犯罪嫌 疑人进行讯问 加拿大警察在讯问犯罪嫌疑人前应告知如下内 容 1 你因 而受到指控 2 你有权保持沉默 你所 说的一切都可能被用做证据 对于已经受到指控的人 警察在 进行讯问前必须进行第二次警告 如果关于这个案件你已经 向任何一名警察或其他官员讲过 你以前的谈话不影响你今天 的供述 加拿大 刑事法典 第5 4 1 条第二款规定 在预审 程序中 控方举证结束之后 治安法官必须向没有律师代理的 25 被告人提出下列警告 你可以对控方的指控进行答辩 你也有 权保持沉默 你所说的一切都将被记录下来 并可能用做证据 你不应当因为有人向你承诺给予好处或者进行威胁而陈述 1 9 9 4 年对沉默权进行限制以后 与 警察与刑事证据法 配套 的 实施细则之三 对警察告知沉默权时的用语作了如下修改 如果你不想说 你什么也不必说 但是 如果你不回答对你 的提问 而以后又在法庭上把它作为辩护的依据 这将对你的 辩护产生不利的影响 你所讲的一切都可能在法庭上当作证据 使用 另外 在可以根据1 9 9 4 刑事审判与公共秩序法 规 定的可以作出不利推断的场合 警察必须告知犯罪嫌疑人 他 被指控何种犯罪 他需对哪些事实作出解释 他被认为参与了 犯罪 如果拒绝就此作出回答 法庭可以作出适当的推论 在 审判阶段 控方举证后 法官可以告知被告人 你已经听到 了不利于你的证据 现在到了你为自己辩护的时候了 你可以 在宣誓后作证 并且像其他证人一样受到反询问 如果你不作 证 或者在宣誓后无正当理由拒绝回答任何问题 陪审团可以 据此作出不利于你的推论 大陆法系国家一般没有规定特定的告知用语 只要求传达 了其享有沉默权的意思即可 3 律师帮助规则 为保障犯罪嫌疑人 被告人获得沉默权 各国都规定了讯 问犯罪嫌疑人 被告人时的律师在场权或犯罪嫌疑人 被告人 与律师会见的权利 即就律师而言 凡接受委托承担辩护任务 的律师均享有与在押犯罪嫌疑人 被告人会见的权利 就犯罪 26 嫌疑人 被告人而言 在回答问题之前或回答问题时均享有获 得律师帮助的权利 日本学者田口授一认为 保障会见辩护人 的权利是个间接保障犯罪嫌疑人 被告人沉默权的制度 就与沉默权的关系而言 律师帮助最重要的是侦查阶段 而侦查阶段的律师帮助权 主要指以下二个方面 一是律师与 犯罪嫌疑人 被告人之间的会见交流权 二是讯问时的律师在 场权 律师的介入可以帮助犯罪嫌疑人 被告人理解自己的权 利 减轻犯罪嫌疑人 被告人的心理负担 联合国 关于律师 作用的基本原则 规定 被逮捕 拘留或监禁的所有人应有充 分时间 机会 便利条件 毫无迟延地在不被窃听 不经检查 和完全保密的情况下接受律师来访和与律师协商 当前各国基 本上都规定了律师与犯罪嫌疑人 被告人之间的会见交流权 但具体规定各国有所不同 第一种 允许在押犯罪嫌疑人可以 随时与律师会见往来 而且在事先必须告知其有免费获得律师 帮助的权利 如果其要求律师帮助 不论何种案件 在实际听 取律师意见或会见到律师之前 除非犯罪嫌疑人主动 不得进 行讯问 美国 加拿大采取这种方式 第二种 原则上允许在 押犯罪嫌疑人与律师自由会见交流 但对特殊案件有一定限 制 英国 德国 意大利等国采取这种方式 如根据英国 警 察与刑事证据法 及其实施细则的规定 原则上只有在被拘捕 人实际取得法律帮助之后才能对他进行讯问或者继续讯问 但 在 严重的可捕罪 案件中 警督或其以上级别的官员有合理 的根据相信犯罪嫌疑人行使这一权利可能导致下列结果之时 27 可以决定推迟3 6 小时后行使 1 将导致对证据的干扰或毁 坏或对于他人有妨碍或伤害的 2 将惊动同案犯的 3 将妨碍追回犯罪所获得的财产的 另外 警察局长或其以上级 别的警官有理由相信推迟讯问可能带来人身伤害 严重财产损 失或毁坏等 可在律师帮助前进行讯问 第三种 虽然允许了 律师会见交流权 但法律规定了严格的限制条件 采用这种方 式的有法国和日本 如根据法国 刑事诉讼法典 第6 3 6 4 条 的规定 对于被拘留的人 只有在被拘留2 0 小时以后 被拘留 人才可以会见律师 特殊情况下可推迟至7 2 小时以后 而日本 实施 自由会见是原则 制定会见是例外 1 1 即在提起公诉 以前可以对律师会见嫌疑人的日期 场所及时间予以制定 很 多情况下侦查机关要等到犯罪嫌疑人供认罪行才允许其会见 律师 警察讯问时律师能否在场 各国的规定不一致 英美法系 国家一般持肯定态度 大陆法系国家除意大利外一般持否定态 度 即使是允许律师在场的国家 规定的严格程度也不同 对比各国的律师在场权 应该说英国的做法更加合理 英 国的到场律师可以要求讯问的警察明确所提问的问题 或者对 某一提问的方式和内容上的适当性提出质疑 也可以建议犯罪 嫌疑人拒绝回答某个问题 除非到场律师的行为不适当地妨碍 了警察的讯问 如代替犯罪嫌疑人回答提问 或者阻止犯罪嫌 疑人的回答被录下来 或者给犯罪嫌疑人提供书面答案供其在 回答时引用等 否则 警察不得要求在场律师离开讯问室 应 当说 英国法的上述规定 在律师讯问时的在场权与警察的讯 28 问权之间保持了适度的平衡 既保障了犯罪嫌疑人得到律师帮 助的权利 又明确了警察侦查活动的界限 还可以防止在场律 师对合法的侦讯活动进行不适当的干扰 比美国法中律师到场 即意味着侦讯活动结束的做法 显得更加合理 三 沉默权的侵权救济规则 1 沉默权的证据排除规则 证据排除规则是指 没有进行沉默权警告或依采用刑讯逼 供等非法方法获取的犯罪嫌疑人 被告人的陈述 在审判中不 得被用作控方的证据 依此证据定罪的被告人可以以此为由提 出上诉 要求撤销有罪判决 关于证据排除规则存在二种情况 一种是强制性排除规 则 即只要认定侵犯沉默权 就必须强制性地排除因侵权所获 得的犯罪嫌疑人 被告人的陈述 另一种是裁量性排除规则 即根据案件具体情况由法院权衡利弊后决定是否排除因侵犯 沉默权所获得的陈述 这二种情况在每个实行沉默权制度的国 家基本上都存在 但是 各国对于强制性排除及裁量性排除的 范围的规定有所不同 美国是采用强制性排除规则中的代表国家 1 9 4 3 年的 麦 克耐伯诉合众国 一案开始 联邦最高法院就着手寻求一种可 供统一遵循的强制性排除标准 经过多年的积累之后 以联邦 宪法第五修正案 任何公民享有不被强迫自证其罪的特权 为 依据的强制性排除自我归罪性陈述的标准 终于通过1 9 6 4 年的 梅西亚 案和 埃斯克北斗 案以及1 9 6 6 年的 米兰达 案 而得到确立 根据强制性排除标准 只要是应当提出 米兰达 29 警告 而没有提出的 或者所提出的警告不适当的 或者在提 出警告以后 犯罪嫌疑人没有依法自愿地 理智地放弃沉默权 或律师帮助权的 随后所获得的犯罪嫌疑人 被告人的陈述 哪怕陈述时并没受到来自警察的强制 威胁或其它方法的干 扰 也必须一律予以排除 相对于裁量性排除标准而言 这种 强制性排除标准由于意思明确且容易查证 对于犯罪嫌疑人 被告人沉默权的保障远远超过裁量性排除标准所具有的力度 因而受到联邦最高法院的大力推崇 对于警察讯问的程序产生 了广泛而深远的影响 但这并不是说裁量性排除标准不再适 用 它仍然在起作用 只是与强制性排除标准的适用范围不同 强制性排除标准适用于 羁押 或 以其它方式剥夺了人身自 由 时的讯问 而裁量性排除标准适用于没有剥夺人身自由时 的讯问 犯罪嫌疑人放弃 米兰达权利 后的讯问 二者是互 相补充的关系 由于伯格接替沃伦担任联邦最高法院首席大法官后保守 派势力逐渐在最高法院取得支配地位等原因 美国在2 0 世纪7 0 年代以后对证据排除的范围和效果进行了一些限制 这些限制 主要将强制性排除标准的范围限制在控方实质证据上 对弹劾 证据的排除则使用裁量性排除标准 从而在一定程度上降低了 强制性排除标准对警察侦讯活动的影响 根据加拿大 权利自 由宪章 第2 4 条的规定可以看出 加拿大对违法证据的排除总 体上采用的是裁量性排除标准 但对于侵犯沉默权以及律师帮 助权所获得的证据 实际上采用的是强制性排除标准 即只要 认定警察有侵犯沉默权和律师帮助权的情况 所获得的证据自 30 动排除 当然法院在排除证据的范围上 仍然有一定的裁量权 一般而言 言词证据必然被排除 而实物证据仍适用利益权衡 原则 证据排除规则是保障沉默权得以实施的重要制度 几乎所 有确立了沉默权的国家都确立了证据排除制度 但即便如此 也仍然有犯罪嫌疑人的沉默权没得到保障 并且在随后的审判 中其陈述仍作为证据使用的情况 针对这种情况 各国都规定 了被告人在审判阶段如果以沉默权及律师帮助权受到侵犯为 由要求排除有关证据 而法官没有排除的 或者被告人在审判 中的沉默权受到侵犯的 被判决有罪的被告人可以上诉于上级 法院 要求撤销有罪判决 而不管判决所依据的证据是否真实 但上诉法院撤销有罪判决时 通常在要求排除有关证据的同时 发回重审 如果排除有关证据后导致控诉证据不足时 可以宣 告被告人无罪 而不是由上诉法院直接宣布被告人无罪 除了国内法上的救济程序以外 欧洲人权公约 还规定 了对于侵犯沉默权的区域性救济程序 根据该公约第2 5 条规 定 凡是缔约国的国民 在 公约 保障的权利受到侵犯 并 且穷尽了国内法上的救济渠道之后仍不服的 可以直接向欧洲 人权法院申诉 如果欧洲人权法院审理后认为申诉人沉默权确 实受到侵犯 可以裁定被诉缔约国政府予以纠正 并对被害人 予以赔偿 虽然欧洲人权法院的判决对于各缔约国没有当然的 法律约束力 但事实上各国政府都非常尊重欧洲人权法院的判 决 公民权利与政治权利国际公约 虽然没规定由常设的法 院受理缔约国公民的侵权诉讼 但它也规定了相应的人权保障 31 机制 如要求缔约国政府递交年度人权报告并受理侵权投诉 指定专家对侵犯人权的政府行为进行调查 公布侵犯人权的事 实真相等 利用国际