商业承兑汇票及其衍生金融产品的适用与若干法律分析.doc

商业承兑汇票及其衍生金融产品的适用与若干法律分析(2011-10-21 09:31:37)转载标签： 杂谈 自推出市场以来，商业承兑汇票（下文简称“商票”）的市场认同度虽然一直稳步提高，但仍然未能成为一种主流的支付方式。就签发量而言，商票难以望银行承兑汇票（下文简称“银票”）之项背，并且市场推广主要还是依赖于大型龙头企业的商业信用。究其原因，无非集中于以下几点：一、付款风险未转移。与银票属于银行信用不同，商票仍然属于商业信用。在目前的宏观环境下，银票到期后企业可以在付款日托收，基本上不存在拒付的情形，而商票到期后，承兑人仍然是企业，如果拒付，那么商票对持票人而言仅仅就相当于是一份“收款凭条”。唯一值得“欣慰”的是，商票具有票据法上的无因性，在付款义务上不会存在一般债权的抗辩理由。二、贴现成本较高。与银票相比，商票的流动性较弱，对银行而言，转帖价格高，因此也直接影响到持票人的直贴价格。并且，票据出票人往往均是产业链中的强势企业，对供应商的议价能力强，供应商本就不大的利润空间会被高价的贴现利率进一步压缩。三、不能改善现金流。持票人商票贴现后获得的资金并不能反映到持票人的经营活动现金流，而是反映到筹资现金流中，直到票据到期才重新调整到经营活动现金流（贴现时银行放弃对持票人的追索权除外）。报表的“难看”使企业更加难以接受商票。其实，对出票人而言，商票比银票更加具有吸引力，因为商票能够帮助出票人节省0.05%的手续费以及其它一些财务费用，并且，商票的签发并不需要通过银行完成，免除了繁琐的银行审批程序。所以，只要出票人对潜在的收款人有议价能力，商票就存在市场空间。另一方面，商票被市场逐步接受也与其衍生金融业务的不断应用有关。据统计，目前市场上，商票的衍生产品主要有以下几种：一、票据置换。所谓票据置换，是指持票人将其所持有的商票质押给银行，再由银行为其开立相等金额的银票对外进行支付，质押票据的到期日晚于所开立的银票到期日。该笔业务对持票人和银行而言是双赢的结果，通过质押的商票到期托收转保证金，银行可以获得稳定的沉淀存款，对持票人而言，票据置换可以为其解决票据的流动性问题（商票换银票，银票较商票更易为出票人的供应商接受）和背书问题（大票换小票，间接实现了一张票据并联背书多次）。 二、代理贴现。由于不是所有银行都能给予出票人商票额度，因此，持票人的贴现渠道变窄。并且，一般给予出票人商票授信额度的银行都在出票人所在地，对异地的持票人而言，无形中增加了贴现的人工成本和交通成本，因此，代理贴现这个产品适时而出。具体操作是出票人或承兑人与银行和持票人签订代理贴现协议，由出票人或承兑人代理持票人贴现，贴现后资金转到持票人的结算账户。该业务除了帮助持票人解决贴现渠道问题外，还可以通过实力较强的出票人或承兑人与银行的议价能力来降低贴现价格，如果是批量代理贴现，价格优势更为明显。通过该产品也可以间接帮助出票人推广由其签发的商票市场认同度。三、出票人付息。顾名思义，所谓出票人付息，就是在贴现时由出票人为持票人支付利息。对持票人而言，不用承担财务成本，相当于直接收到全额货款。这里需要注意的是，即使是出票人付息，在持票人的会计处理上仍然体现为融资现金流，直到票据到期再反映到经营性现金流（贴现银行放弃对贴现委托人的追索权除外）。出票人付息的实质就是出票人向银行申请六个月以内的短期借款进行货款支付。虽然出票人承担了利息成本，但可以延长付款期限，便于资金周转，更重要的是，由于对持票人而言是现金收款，出票人可以享受到商业行为中的非赊销现金提货折扣，可以抵消利息成本。除了买方付息外，也有出票人与持票人协议付息的产品出现，双方按一定比例承担利息，共同承担成本，原理同上，利息承担的比例直接取决于买卖双方的交易地位。在实际业务过程中，出票人付息往往与代理贴现结合使用。四、保证贴现证明函。在实际业务中，持票人有时并非收款人，而是后手的被背书人。每次进行背书时，前手背书人总是不断的向后手被背书人强调商票的真实性与银行认可度，增加了沟通成本，后手被背书人还不一定接受。针对这种情况，有商业银行推出了商票保证贴现证明函（以下简称“保贴函”）业务，即由商业银行出具书面证明，证明该商票由出票人签发或特定持票人持有，在票据有效期内，最后的被背书人可以随时持票在该商业银行贴现。证明函可以提高商票的市场接受度，当然，作为对价，证明银行也会收取一定比例的保证费。当然，上述商票的衍生产品均是以出票人或特定的持票人在银行取得商票授信额度才能操作，可以说额度衍生是产品衍生的前提。相比于贷款额度，银行更愿意审批商票额度。因为出票人可能原本并不具备银行的信用授信准入条件，但银行在授信调查中发现票据的收款人具有相当实力，在票据具有天然追索权的情况下，票据的收款人相当于间接为出票人提供了担保，所以，银行也相应减少了对出票人的信用增级要求。因此，额度衍伸为产品衍生的适用提供了放大空间。但另一方面，我们发现，由于众多银行从业人员和企业对商业承兑承兑汇票的性质不明，甚至将其适用条件等同于银票，导致在实际业务中出现了一些法律问题，比较典型的有如下几种：一、保证金问题。有些银行在办理商票时要求出票人存入保证金，这是办理银票的惯性思维所致。银行的这种做法能理解，毕竟，在“存款立行”的原则下，商业银行需要通过各种渠道引进存款，商票只是其中一种方式，并且，银行给予出票人商票的授信额度本身也付出了大量的调查工作，需要出票人给予一定的存款对价。但签发商票存入保证金与签发银票存入保证金还是存在实质上的不同，主要体现在如下两点：（一）、在商票通过银行办理贴现的情况下，商票保证金并无对应的主债权，应该认定担保无效。与商票不同，无论在票据有效内是否办理贴现，银票到期时最后的被背书人最终会向银行提示承兑和付款，如果出票人在到期前不能补足资金，银行将承担垫款责任，并在垫款后向出票人追索。此时，出票人前期存入的保证金就能起到全部或部分保障承兑银行债权的作用。但商票的承兑人往往也是出票人本身，如果在票据有效期内未办理贴现，最后的被背书人直接向出票人追索即可，并不需要银行介入，因此，保证金并不对应银行的追索权。或许有人会问，既然不能向银行提供担保，那保证金对应的债权主体是否可以为收款人，在票据到期时如果出票人不能付款，收款人可以对保证金享有优先受偿权。笔者认为，这种做法实际上是多此一举，如果出票人有保证金质押，那还不如直接向收款人支付该部分价款，还可以获得现金付款折扣。因此，在商票没有贴现的情况下，存入保证金没有任何法理依据或实际操作价值。签发商票要求存入保证金要么是银行对保证金法理的不明，要么是“选择性失明”。 （二）在商票通过银行办理贴现的情况下，单笔保证金质押的意义也不大。因为商票本质上是商业信用，能够办理贴现说明贴现银行给予了出票人一定金额的商票授信额度。在办理贴现时出票人存入保证金是向贴现银行享有的票据追索权提供担保。但悖论产生了，即出票人在签发商票时，并不知道收款人会选择哪种处理方式，是到期托收还是直接背书还是进行票据置换。如果持票人选择到期托收，则如上文所述，保证金对应不了贴现银行的追索权，保证行为不成立。但如果在贴现时再由出票人存入保证金，则业务处理效率会大大降低，因为出票人需要对这种“或有”贴现进行资金安排，出票人的财务人员也会为随时出现的贴现保证金业务疲于奔命。因此，并不利于出票人的商票业务推广。另外，在实际操作过程中，也有银行要求贴现时由贴现人存入保证金，这种方式相当于由贴现人向银行对出票人的追索权提供担保，扣除贴现利息外，贴现人还不能拿到贴现票据金额的全款。虽然在法理上站得住脚，但笔者认为，这种方式只会更加弱化商票的市场接受程度。那么，是否商票业务就没有保证金的空间了呢？其实不然。理想的商票保证金业务可以通过以下两种方式进行：一是代理贴现，出票人在签发商票时可以马上办理代理收款人贴现，存入的保证金能直接对应债权，尤其是批量办理代理贴现业务时更是如此。对出票人来说，这种“一劳永逸”的方式能大大的提高业务办理效率，也能通过规模效应节省贴现利息。第二种方式是银行给予出票人商票授信额度后，出票人直接根据额度金额存入一定比例的保证金，为将来的贴现业务办理最高额质押担保。二、商票与保理业务的冲突问题目前保理业务国内商业银行操作较多，其核心功能是在以应收账款为还款来源的前提下，银行为转让方提供融资、催收、分户账管理等综合金融服务，而其中融资是保理业务的主要功能。在叙做保理业务时，商业银行会要求转让方将其对债务人的回款账号更改至保理银行，债务人回款时，商业银行直接扣除掉保理融资款的本息，再将剩余资金转回转让方的结算账户。根据是否以通知债务人债权转让为前提，保理又分为明保理（通知债务人债权转让）和暗保理（不通知债务人债权转让）。我国合同法第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因此，债权转让是以通知债务人为生效要件。在明保理业务的情况下，就会出现贴现银行与保理银行之间的权利纠纷。从法理上来讲，在明保理的情况下，既然融资人已经将债权转让给了银行，债务人所对应的债权人就变更为保理银行，债务人应该直接向银行履行还款义务，即使以商票的方式进行支付，票据的收款人也应该是保理银行。但现实的业务状况是，绝大多数债务人还是直接将票据交给原收款人。一个重要的原因是债务人的财务人员并没有意识到债权转让通知所引起的法律事实变更，他们会认为债权人向银行融资与自己没有直接关系，无须承担额外责任。另外需要强调的一个操作细节是，由于债权转让是以通知债务人为生效要件，债务人是否签收通知文件不影响转让事实的成立，并且，法律也没有规定债权转让的通知对象必须是债务人公司的具体自然人。所以，在实际的寄送债权转让通知书时，保理银行会在“收件人”一栏里直接写上债务人的公司名称或者部门名称（如“财务部”），这就造成债务人的相关负责人无法及时收到债权转让通知，形成“法理上通知成立，事实上通知未果”的局面。但不论什么原因，现实中经常出现的情况就是即使保理银行通知了债务人债权转让的事实，债务人依然向原债权人交付票据履行债务。因此，有的保理银行采取一种折衷的做法，要求债务人向债权人（保理融资方）交付票据时，债权人必须通知保理银行一同取票，取票后再进行贴现或者托收归还保理融资款。但即便如此，仍不能避免在未通知保理银行的情况下，债务人将票据直接交付给债权人，债权人再通过第三家银行进行贴现的情况，从而导致贴现银行被保理银行追索。当然，贴现银行也有抗辩理由，因为债权转让是以债权人通知债务人为生效要件，并不需要对外公示，所以，即使贴现银行在贴现时进行了合理调查，还是难以判断贴现人就该票据所对应的原债权是否叙做了保理业务。所以，贴现银行可以自己是善意第三人为由进行抗辩。但这种抗辩并不排除所有贴现银行均是善意。综上，笔者认为，在目前贴现银行无法对贴现人是否在他行叙做保理的事实进行准确判断的情况下，为了避免在未来和保理银行产生纠纷，贴现银行应该采取以下两种方法：一、在业务办理过程中增加对企业是否在他行操作保理业务的尽职调查环节，包括查询企业的贷款卡资料、应收账款质押登记公示系统等，进行保理业务初步排查；二、要求企业出具书面说明，承诺贴现票据所对应的原应收账款债权并没有在他行叙做保理。通过这两种方式，即使贴现银行和保理银行将来产生纠纷，贴现银行也可以证明自己属于善意第三人而免责。三、商票保贴函的无效问题如前文介绍,为了增加商票的流动性,在出票人有银行商票授信额度的前提下,授信银行会为出票人出具商票保贴函。在背书的环节中，保贴函附随商票一起转交给被背书人，最后的持票人可以随时在商票授信银行办理贴现业务。由于商票最长期限是六个月，银行无法预计在这半年期限内市场利率的变化情况，所以，在实际业务过程中，商票保贴函的原则一般是“保贴现不保利率”，这使保贴函的实际业务效果大打折扣。因为在市场利率处于上升通道的情况下，贴现人发现利息“蚕食”了自己的利润空间，贴现只是为银行“打工”时，保贴函就没有了实际的意义。另外，对银行而言，贴现属于表内资产业务，需要纳入到存贷比指标。目前各家银行对存款比均采取“压线”操作的模式，总行对各分支机构的某个时间段的贷款规模均采取封顶控制，不能超标。因此，可能出现的情况是，某家商票授信银行的贷款规模达到上限，此时，持票人前来办理贴现，对商业银行而言，贴现将超过指标，面临被上级机构处罚的风险，不贴现，则违反了保函的法律义务。因此，有的贴现银行会对持票人提出一个比较离谱的报价，让贴现人“知难而退”。从这个角度来说，商票保贴函实际适用效果的主动权掌握在银行，银行如果不想办理贴现，完全可以通过报高价格来规避合同义务。但这种做法明显违反了我国合同法的相关规定。我国合同法第五十四条规定“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”商票保贴函本质上来说也是一种合同，是商票授信银行向持票人做出的承诺。对持票人而言,他既可以”重大误解”的原因请求撤销(持票人会理解为保证按市场利率贴现),也可以以”显示公平”为理由请求撤销(银行在保贴函业务中占绝对主导地位,可随意要价间接不履行义务)。另外，我国合同法第五十八条规定合同无效或者被撤销后,。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在商票保贴函业务中，如果银行漫天要价，显然存在主观上的过错，因此，应当赔偿贴现人的损失（比如因高额贴现成本导致打乱