18 《法理学》教学提纲第十八章 法律推理.doc

第十八章 法律推理09大纲:法律推理(法律推理的含义和特点)；演绎法律推理；归纳法律推理；类比法律推理；设证法律推理；法适用的目标(可预测性与正当性)；法律适用的步骤(确认事实寻找法律规范、推导法律决定)；内部证成与外部证成的区分司法考试、司法实践-法律逻辑学+法理学一、法律推理的含义和特点（一）法律推理的含义法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。（二）法律推理的特点1、推理的前提是已知的法律判断和事实判断。2、运用多种科学的方法和规则进行。3、目的是为法律适用结论提供正当理由。二、法律推理的形式推理形式：法律推理形式（一）形式推理P300：有关固定的逻辑规则，是人类智慧和理性的结晶。1、演绎法律推理（1）演绎法律推理含义演绎推理：是指从一个大前提出发来得出一个结论。例如大前提，人都会死。小前提，苏格拉底是人。结论，苏格拉底会死。（2）演绎法律推理特征：由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识（3）演绎法律推理的典型形式：三段论推理三段论推理是由两个前提和一个结论组成，大前提是一般原理（规律），即抽象得出一般性、统一性的成果；小前提是指个别对象，然后得出结论。演绎法律推理：大前提（法律规定）+小前提（事实）=结论每一具体案件，一般需通过多个演绎法律推理，才能得出法律结论2、归纳法律推理（1）归纳推理含义：就是从个别性知识推出一般性结论的推理。是从一些具体的个案中，抽象出一些共同的原则，来指导以后类似案件的审判。主要有不完全归纳法和完全归纳法（2）特点：通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。归纳法是一种综合方法，其结论往往会突破前提所提供的知识范围。即结论不必然蕴含于前提中，结论与前提之间缺乏必然联系。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论并不可靠。3、类比法律推理（1）类比推理含义：（类推适用、比照适用）由两个或两类事物在许多属性上都相同，由此推出它们在其他属性上也相同的推理方法。（2）类比有两个结论：要么适用共同的规则，要么区别对待如果甲案件用的是A规则，如乙案件和甲案件相似，经比较如果两个案件的共同点大于不同点，则乙案件也适用的A规则。如果经比较，发现不同点要大于共同点，就要对两案件区别对待，乙案件就不能适用的A规则。（3）类比类比的特征：P3024、设证法律推理：（08年起新增考点）-公安警察常用的方法不属于传统逻辑的范畴，不属于形式逻辑，这里仅出于方便概括的目的，放在这里介绍。（1）设证推理含义：又称溯因推理，即对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例子：由已知：（1）所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；（2）这些菜豆是白色的-结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。例子：由已知：（1）所有的海洋鱼类都生活在大海中；（2）在某块内陆发现了海洋鱼类化石；结论：这片大陆曾经是海洋。（2）特征：设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，因此，人们也不把它视为形式逻辑。设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响）。设证法的有效性是很难保证的。 设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。 归纳法律推理与设证法律推理1、村里连续几次鸡被人偷了，1月A的鸡是张某偷的、2月B的鸡是张某偷的结论：村里连续几次鸡被偷，都张某偷的。-归纳法律推理2、1月A鸡是张某偷、2月B鸡是张某偷12月K的鸡被人偷了，结论：这回K的鸡是张某偷的。-设证法律推理3、张某穿名牌西装、戴名牌领带、手戴名牌手表、脚穿名牌鞋、开的豪华小车、住的是豪华别墅。结论：张某是有钱人。-设证法律推理（二）辩证推理：（07年前的司法考试大纲有，08年后取消，难以理解）1、辩证推理的含义：又称为实质推理，它是当推理的前提为两个或两个以上相互矛盾的法律命题时借助于辩证思维从中选择最佳命题以解决法律问题，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。透过现象认识事物的本质，揭示法律与事实之间的内部联系。当形式逻辑的推理明显会得出一个不公正的结论，就用辩证推理进行推理。2、辩证推理所依据的是实质性理由：原则、人权、公理-通常法律无规定或规定不明时。-有法律规定的大前提，但不用大前提进行的推理，而用实质性理由推理，就是辩证推理。3、辩证推理的特点P303（1）辩证推理是面临两个或两个以上相互矛盾的命题时进行选择的思维过程。这些可供选择的命题虽然相互矛盾，但都有其存在的理由、有合法性或合理性。（2）辩证推理的目的是为了解决因法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题，为法律适用提供正当的理由。法律适用：法律规定的模糊、多义、漏洞、相互抵触以及适用法律条文背离立法目的等情形。法律事实认定：案件事实的复杂性（3）辩证推理必须建立客观基础之上。不能仅凭法官的主观想象随意推理。（4）辩证推理不排除使用形式推理。应通过多种推理规则获取合理结论。三、法律推定P305司法考试大纲没提，但常用。1、含义：是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则2、法律推定的形式：前提事实推定事实前一事实称为前提事实（基础事实），后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。法律推定的目的：为形式推理和辩证推理提供前提3、法律推定的类型（1）根据推定的内容分：法律推定：依据法律规定；事实推定：由法官按照经验（2）根据推定的确定性分P306：绝对推定相对推定四、法适用的目标：（08年司法考试新增考点）适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。1、可预测性。意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在法律规范的基础上，按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。这是形式主义法治的要求。2、正当性。是指从实质价值和道德考量，如自由、平等、人权，法律决定是正当的或正确的。这是实质法治的要求。3、法的可预测性和法的正当性之间的关系。法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。要求做法的适用应努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，社会的秩序最终可能解体。但对特定时期的法律人来说，首先理当崇尚法的可预测性，其次才是法的正当性。五、法律适用的步骤（08年新增考点）1、确认事实。要查明和确定案件事实，作为小前提；2、寻找法律规范。要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；3、推导法律决定。以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。法律人推导法律决定的过程不是经过这三个过程就可以结束，而是在事实与法律法规之间的循环不断，即目光在事实与规范之间来回穿梭。六、内部证成与外部证成的区分（08年大纲新增的考点）证成：是给一个决定提供充足理由的活动或过程。证成过程在有的学者那里被称为“正当化过程”。法律适用过程是一个证成过程，随便找一个理由判决一个人死刑，而没有证成过程，就不是真正意义上的法律适用。1、内部证成：法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，它关涉的只是从前提到结论之间推导是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。2、外部证成：推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。它关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证成。-确立前提本身所要遵循的推理规则，构成了当今法律论证的一个重要理论基础。外部证成是支持内部证成中的前提外部证成意味着法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即依赖的前提必须得到一定的法律渊源和法律解释的支持，在内部证成的基础上，再嵌入一个三段论演译推理，对原来的那个三段论中的大前提加以进一步论证。内部证成与外部证成的区分，显示了法学家们将法律论证过程清晰化与精制化的理论努力。练习1、（08多选）关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则2、（08多选）关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？A法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证B无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题C内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法D无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则3、（09多选）关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的？A法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题B法的适用通常采用逻辑中的三段论推理C法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成D法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系4、（08多选）青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的？A支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的法外空间事项B支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理C反对不受理，因为法官违反了禁止拒绝裁判原则D反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用5、（06不定选）杨某是某省高速公路建设指挥部的处长，为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地拿到了工程款，然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了刑法第385条的规定，构成受贿罪，判处杨某有期徒刑10年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某无罪。理由是，该工程的建设指挥部是一个独立的单位，其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理，因此，该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外，该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行为不具备为请托人谋取不正当利益的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理，下列何种说法是不正确的？A一审法院运用的是一种辩证推理；B二审法院运用的是一种类比推理C一审法院运用的是一种演绎推理；D二审法院运用的是一种辩证推理3小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院依据我国刑法第257条第1款的规定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或者拘役”），判处陈某拘役2个月。依据该案，下