02 商事组织法.ppt

2008年6月 王一欲创建自己的企业 于是找到朋友李二 张三 和赵四 王一现拥有资金25万元 李二拥有一处街面房 房产市价30万 若出租开店月租金为5000元左右 张三有一项专利 赵四拥有经营管理能力和客户渠道 李二的街面房因城市建设而处于商业中心地段 市价很可能会往上升 王一 李二和张三对赵四的经营管理能力不是很确信 希望尽可能地制约其行为 案例 1 请你为他们设计至少两种投资方案 2 请你分析一下每种企业中每个人的风险 3 你认为选择投资模式时 投资者应考虑哪些问题 思考 第二章商事组织法 商事组织 是能够以自己名义从事营利性活动 并具有一定规模的经济组织 公司 合伙企业 个人企业 个人企业 一个自然人投资 财产为投资人个人所有 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 一 个人企业基本特征 P26 投资主体 自然人 一人独资以个人财产为限承担无限责任不具有独立法人资格 个人企业是世界各国中数量最多的企业形式 无最低资本出资要求 设立方便所有权与决策权统一无 法人所得税 二 个人企业优点 三 个人企业缺点 无限清偿责任 风险融资能力投资者个人素质至关重要 案例 个人独资企业的无限责任 深海商行是一家个人独资企业 出资人陈某拥有私人住宅3套 由于经营不善 陈某决定解散商行 清算商行现有资产后陈获现金20万元 陈某随即通知商行债权人林某 拥有35万债权 且无担保债权 将20万元偿还给林某后 表示债务人是深海商行 其全部资产已用来清偿债务 现商行已解散 其对外欠债也自行消灭 拒绝偿付林某余下的15万元债务 林某无奈之下于6月10日向法院提起诉讼 主张剩余的15万元债务 并要求变卖陈某的住宅 并将变卖所得清偿其债权 案例 个人独资企业的无限责任 陈某主张深海商行已以其全部资产对外承担责任 现深海商行已解散 其对外债务自行消灭 该主张是否成立 林某的诉讼请求是否成立 分析 关键 明确个人独资企业非法人资格及其责任形式 个人独资企业资产只是企业投资人财产的一部分投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任 而不是以出资为限承担有限责任 分析 个人独资企业深海商行解散 债务没有随之消灭陈某应以个人财产向林某偿还债务 林某要求拍卖陈某房产的主张是否成立 分析 如果陈某个人所有的其他流动财产足以偿还对林某的债务 则不必变卖其房产如果陈某的房子是夫妻共有 则必须对房屋进行析产 仅以陈某的个人财产部分偿还债务 个人财产 具体问题 在实务中 通常不能仅局限于个人独资人的无限责任来考虑 往往涉及其他因素 个人财产与家庭财产的关系是否为共同财产是否存在转移或隐匿财产是否存在担保等 下列关于个人独资企业的表述中哪些是正确的 A 个人独资企业应依法缴纳企业所得税B 个人独资企业成立时需缴足法定最低注册资本C 个人独资企业对被聘用人员的限制不得对抗善意第三人D 个人独资企业的投资人对个人独资企业债务承担无限责任 CD 16 个人独资企业与相关主体概念的关系 1 个人独资企业与个体工商户的关系2 个人独资企业与私营企业的关系 17 1 个人独资企业与个体工商户的关系所谓个体工商户 是指由个人或者家庭投资并经营 可请1 2个帮手 带不超过5个学徒 且由投资人承担经营风险的小型经营实体 个人独资企业与个体工商户的共同点在于均属商事个体 区别在于其法定规模各有不同 区别二者的法律标准是投资者雇工8人以上和8人以下 18 2 个人独资企业与私营企业的关系私营企业是按所有制形式的不同划分企业而形成的一种企业类型 其依据的立法是1988年国务院颁发的 私营企业暂行条例 该条例明确规定 所谓私营企业 是指资产归私人所有 雇工8人以上的营利性经济组织 私营企业可采取三种组织形式 即个人独自企业 个人合伙企业 私营有限责任公司 据此可见 个人独资企业与私营企业是从属关系 个人独资企业是私营企业的一种形式 但私营企业并不仅仅限于个人独资企业 合伙法ThePartnershipAct 一 合伙及合伙企业法概述 Partnership 合伙企业指依法设立的 由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议 为经营共同事业 共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险的营利性组织 集体决策 共同管理 一 合伙企业的优点 P27 设立手续简单风险和责任相对分散无须缴纳企业所得税经营管理上的自主性和灵活性 二 合伙企业的缺点 P27 资金和企业信用的限制合伙人的连带责任合伙人管理的协调具有浓重的人合性无限责任的限制 代人受过 三 合伙法 P31 P32 单行法 英国合伙法 1870年 美国 统一合伙法 1914年 中华人民共和国合伙企业法 2007年8月1日施行 增加有限合伙制度 增加有限责任合伙制度 明确法人可以参与合伙 四 合伙企业分类 普通合伙企业有限责任合伙企业有限合伙企业 练习 二 普通合伙企业 全体合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任 无限 连带 一 特征 P32 P33 合伙建立在合伙协议之上无限连带责任 个人财产保障信誉3 合伙人平等享有合伙收益及参与管理合伙事务的权利4 不具有法人资格 法国 荷兰 苏格兰例外 浓重的 人合 色彩 二 设立条件 1 两个以上合伙人 完全民事行为能力2 有书面合伙协议 P33 3 出资 场所 名称4 法律和行政法规规定的其他条件 设立程序 出资 货币 实物 知识产权 土地产权或其他财产权利 劳务 评估 中华人民共和国合伙企业法 第八条 30 设立程序 1 提出设立申请 设立合伙企业 应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关 工商行政管理机关 提出书面申请 申请时一般应提交下列文件 1 全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书 2 合伙协议 3 合伙人身份证明 4 经营场所使用权证明 另外 委托代理人申请设立登记时 还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明 企业拟从事法律 行政法规规定须报经有关部门审批的业务的 还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件 2 核准登记 企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内 作出是否登记的决定 对符合上述法定条件的 予以登记 发给营业执照 对不符合法定条件的 不予登记 并应当给予书面答复 说明理由 合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期 在领取营业执照前 投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动 合伙企业设立分支机构的 应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记 领取营业执照 三 合伙企业内部关系 1 权利 P35 2 义务 P35 P36 出资 能否转让 承担合伙债务 对内 约定比例 对外 对债权人承担无限连带责任 四 合伙企业外部关系 1 合伙人或委托人行为效力2 合伙企业与债权人的关系 1 合伙人或委托人的效力问题 任何合伙人与第三人签订的合同 对其他合伙人的约束力 无限 连带 任何合伙人同第三人订立的合同 对合伙企业和其他合伙人都具有约束作用 无限连带责任 KEY 第三人是否知情 1 合伙人或委托人的效力问题 不得对抗善意第三人 Casestudy 合伙企业A 合伙协议约定 余得利为合伙企业的负责人 对外代表合伙企业 签约的责任权限是10万元以下的合同 余得利由与B电子有限责任公司签定了一份合同 从B电子有限责任公司购进一批计算机配件 价值15万元 2004年10月 B电子有限责任公司按合同规定时间提供货物 但此时A企业无法支付货款 B电子有限责任公司要求A企业的合伙人承担连带责任 支付货款 余得利与B公司签订的合同是否有效 合伙企业是否应该承担连带责任 关键 B公司是否知情 虽然余得利无权签署这个合同 B电子有限责任公司是不知情的 合同是受法律保护的 A企业在支付了合同价款以后 可以追究余得利的责任 合伙企业的无限连带责任 除非合伙企业能够证明 该买受人明知全体合伙人对事务执行人的权限有特别限定 因而明知该合伙人的行为越权即 B不是善意第三人 2 合伙企业与债权人的关系问题 按照怎样的比例分担 债权人应该向谁追偿 Casestudy 2004年1月5日甲出资比例为1 4 乙出资比例为1 2 丙出资比例为1 4 设立合伙企业 协议约定甲乙丙按照出资比例分享利润承担债务 现在因为甲的个人经营决策错误 合伙企业出现了100万的债务 问题 债务谁来承担 如何承担 乙 丙 甲 Analysis 无限 企业 个人 连带 甲 乙 丙 Conclusion 清偿人 甲乙丙任何人清偿次序 不得对抗债权人一致对外的无限连带责任 对内依据合伙协议约定份额追偿 1 首先应以合伙企业全部财产进行清偿2 合伙财产不足 各合伙人承担无限清偿责任3 有约定 按约定比例分担 无约定 平均分担4 超出分担的比例部分 可以追偿5 债权人可以向合伙人中的一人或数人追偿 合伙企业的债务承担 各合伙人应当承担无限连带清偿责任 练习 江某是一合伙企业的合伙事务执行人 欠罗某个人债务7万元 罗某在交易中又欠合伙企业7万元 后合伙企业解散 清算中 罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务 各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧 下列哪种看法是正确的 A 江某的债务如同合伙企业债务 罗某可以抵销其对合伙企业的债务B 江某所负债务为个人债务 罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务C 若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产 则罗某可以抵销其对合伙企业的债务D 罗某可以抵销其债务 但江某应分得的财产不足7万元时 应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任 B 在合伙人的个人债务需清偿时 合伙人可以其在合伙财产中的份额清偿其个人债务 但对于合伙人的个人债务 应先以其合伙财产以外的个人财产清偿 合伙人的债权人不得以其对于合伙人个人的债权抵销其对合伙的债务 也不得代位行使该合伙人在合伙中的权利 合伙人的个人财产不足以清偿其个人债务时 只能以其从合伙中应分得的收益用于清偿债务 合伙人个人债务的债权人依法请求法院强制执行该合伙人在合伙中的财产份额用于偿债时 对该合伙人的财产份额 其他合伙人有优先受让的权利 解析 五 合伙企业的变更 入伙 新合伙人对入伙前合伙企业债务承担无限连带责任 p37 退伙 自愿退伙 法定退伙 p39 出资额转让 内部转让 外部转让 某合伙企业原有合伙人3人 后古某申请入伙 当时合伙企业负债20万元 入伙后 合伙企业继续亏损 古某遂申请退伙 获同意 古某退伙时 合伙企业已负债50万元 但企业尚有价值20万元的财产 后合伙企业解散 用企业财产清偿债务后 尚欠70万元不能偿还 对古某在该合伙企业中的责任 下列哪种说法是正确的 A 古某应对70万元债务承担连带责任B 古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任C 古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任D 古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任 但应扣除其应分得的财产份额 C 练习 练习 甲 乙 丙 丁设立一合伙企业 乙是合伙事务的执行人 企业存续期间 甲转让部分合伙份额给丁用于偿债并告知了乙 丙 后甲经乙同意又将部分份额送给其情人杨某 甲妻知情后与甲发生冲突 失手杀死甲而被判刑 甲死后 其妻和16岁的儿子要求继承甲在合伙企业中的份额 各合伙人同意甲妻和甲子的请求 下列哪些表述是正确的 A 丁受让甲的合伙份额为有效B 杨某能够取得甲赠与的合伙份额C 甲妻可以取得合伙人资格D 甲子可以取得合伙人资格 ACD 解析 合伙企业合伙人之间转让在合伙企业中的全部或部分财产份额时 应通知其他合伙人 本题中甲转让部分合伙份额给合伙人丁并通知了乙和丙 所以丁受让甲的合伙份额有效 A选项正确 合伙份额的赠与合伙人之外的人须经其他合伙人一致同意 所以杨某并不能当然取得甲赠与的合伙份额 根据合伙协议或经全体合伙人一致同意 其继承人自继承开始之日起 成为合伙人 所以甲的妻子和儿子都可以取得合伙人的资格 1 自愿解散 法定解散2 合伙解散终止的效力 1 清算人及其职责 2 持续承担责任 原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任 但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的 该责任消灭 六 合伙企业解散 清算 普通合伙 合伙人有毁灭性的个人责任 生命中无法承受之重 1990年会计公司Laventhol Horwath 根据该公司与其债权人磋商后制定的一项计划 该公司的360名合伙人和自1984年以来曾在该公司工作的前合伙人被要求自掏腰包共同承担4600万美元的赔偿金 他们根据职位高低等因素 每人被迫交出约5000到45万美元 经理们被另外收取5 到10 的附加费 每个人都有10年的时间来付清这些赔偿费 三 有限责任合伙企业 合理限制合伙人法律责任的风险 LimitedLiabilityPartnership 有限责任合伙企业 p41 自己行为引起的债务 无限责任 其他合伙人疏忽 渎职引起的债务 以自己在合伙企业中的财产份额为限承担责任 普通合伙 个人财产为限 无限连带责任 KEY 是否达到 故意或重大过失 到底有没有在本质上改变合伙组织对外整体上承担无限责任的特征 有限责任合伙 见P42有限责任合伙制度的特征 四 有限合伙LimitedPartnership 融合了两种合伙制下的合伙人 两类法律责任决然不同的法律主体 练习 汪 钱 潘 刘共同投资设立了一个有限合伙企业 其中汪 钱为普通合伙人 潘 刘为有限合伙人 后因该合伙企业长期拖欠供货商货款 企业资产不足以清偿到期债务 依照我国相关法律的规定 下列哪些选项是正确的 A 债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产B 债权人可以要求任一合伙人清偿全部债务C 债权人只能要求汪 钱清偿全部债务D 如果该合伙企业被宣告破产 则汪 钱仍需承担无限连带责任 ACD 有限合伙是否改变了合伙组织对外整体承担无限责任的特征 内部对承担责任的合伙人进行了分类对外在整体上仍承担无限责任 见P43有限合伙制度的特征 有限合伙人和普通合伙人可以互相转化条件 全体合伙人一致同意 甲 乙 丙 丁成立一普通合伙企业 一年后甲转为有限合伙人 此前 合伙企业欠银行债务30万元 该债务直至合伙企业因严重资不抵债被宣告破产仍未偿还 对该30万元银行债务的偿还 下列哪一选项是正确的 A 乙 丙 丁应按合伙份额对该笔债务承担清偿责任 甲无须承担责任B 各合伙人均应对该笔债务承担无限连带责任C 乙 丙 丁应对该笔债务承担无限连带责任 甲无须承担责任D 合伙企业已宣告破产 债务归于消灭 各合伙人无须偿还该笔债务 B 练习 有限合伙企业优点 有限合伙由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任 可减少企业运营成本充分利用 有限责任 的优势 吸引他人入伙 有利扩大资金来源 扩大企业规模 练习 1 某甲提供资金1万元 某乙提供房屋五间 某丙提供自己的技术 共同开办一家修理厂 因资金不足 他们又向某丁借贷了1万元 这个厂的合伙人是谁 A 甲B 乙C 丙D 丁 ABC 练习 2 甲 乙 丙欲成立一普通合伙企业 则下列关于其设立程序与条件的说法中 正确的是 A 甲 乙可以是自然人 也可以是法人或者其他组织B 三者必须签订书面合伙协议C 可以货币 实物 土地使用权 知识产权或者其他财产权利出资 但不得以劳务出资D 合伙企业名称中应当标明 普通合伙 字样 ABD 练习 3 甲乙两人分别出资4万元合伙经营一饭店 后因经营管理不善 负债5万元 甲乙对该债务应承担 A 无限按份责任B 有限按份责任C 无限连带责任D 有限连带责任 C 4 甲 乙 丙三人组成了合伙企业 未约定损益分配和亏损分担比例的 债权人要求甲承担合伙企业全部债务 甲可以 A 拒绝承担全部债务 只承担1 3债务B 承担全部债务 然后向乙追偿1 3C 承担全部债务 然后向丙追偿1 3D 承担全部债务 然后向乙追偿2 3 由乙再向丙追偿1 3 练习 BC 练习 5 甲 乙 丙三人合伙经营 后甲因急需用钱欲将自己五万元的份额转让 乙和丙均主张优先购买权 甲应如何处理 A 由乙 丙抓阄决定谁购买B 由甲决定卖给乙或丙C 由乙 丙按原来所占的份额行使优先购买权D 由乙 丙各购买甲的一半的份额 B 练习 6 合伙经营期间发生亏损 退伙人已分担合伙债务的 对其参加合伙期间的全部债务 A 不负责任B 按合伙协议的约定处理C 负连带责任D 适当分担 C 练习 7 合伙人有 情况之一的 当然退伙 A 残废或依法被宣告死亡B 个人丧失偿债能力C 未履行出资义务D 执行合伙企业事务时有不正当行为 AB 练习 8 甲 乙 丙 丁欲设立一有限合伙企业 合伙协议中约定了如下内容 其中哪些符合法律规定 A 甲仅以出资额为限对企业债务承担责任 同时被推举为合伙事务执行人B 丙以其劳务出资 为普通合伙人 其出资份额经各合伙人商定为5万元 C 合伙企业的利润由甲 乙 丁三人分配 丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬D 经全体合伙人同意 有限合伙人可以全部转为普通合伙人 普通合伙人也可以全部转为有限合伙人 BC 案例分析 甲 乙 丙均为经营长途客运业的专业户 三人商定合伙经营跑运输 每人出资10万元入伙 同时甲提出其业务经理丁善于管理 可以由丁以其管理才能入伙 不须交纳出资 乙 丙表示同意 四人一致同意由丁作为日常业务负责人 后甲因其他事项提出退伙 并放弃在合伙中的份额 乙丙丁三人表示同意 三天后 丁在运输过程中撞伤他人 需支付赔偿费50万元 为此引起纠纷 请回答下列问题 1 丁以其管理才能入伙是否有效 2 甲放弃的份额应如何处理 3 赔偿费50万元应如何承担 案例分析 1 有效 依 民法通则 和 合伙企业法 规定 合伙人以劳务出资 经其他合伙人同意的 合法有效 2 归其他合伙人共有 3 由乙丙丁承担无限连带责任 因为甲已退伙 对退伙后产生的债务不承担责任 假设2008年3月 甲 乙 丙 丁按照 中华人民共和国合伙企业法 的规定 共同投资设立一从事商品流通的有限合伙企业