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广东质监系统行政执法证换证培训讲义广东省质量技术监督局法规处 林璨(2008年6月3日)第一部分 质监行政执法典型案例分析案例一：产品质量法与食品卫生法关于标准适用的区别 一、案情2005年8月26日,某省甲市质监局根据群众举报，对A企业生产的腊肠依法抽样并送检，省食品质量检验所于2005年9月1日出具检验报告，确认该产品脱氢乙酸含量为 0.86 g/kg , 判定该产品不符合GB2760 食品添加剂使用卫生标准（包括1996年标准及其后各年度“增补品种”，下同）的规定。2005年9月2日甲市质监局依法履行了检验结果告知程序，该企业对检验结果表示认可,未提出复检要求。2005年9月5日，甲市质监局再次到该企业调查取证，该企业有关人员称法定代表人出差在外地，需一个月后才回，执法人员与法定代表人电话联系，要求提供该企业生产过程的产品质量检验记录、销售帐目及票据，该法定代表人称无该记录、帐目及票据，并告知有关情况可向生产工人调查了解。据生产工人交代，该企业共生产该批腊肠 800 包 ，成本价 30 元/包 , 销售价 58 元/包 ，已销售 700 包。甲市质监局依据上述的调查结果，认定该批产品的货值为人民币 46400 元,违法所得人民币 19600 元。经 2005 9 月 9 日案审会集体审议，甲市质监局认定 A 业生产、销售不合格腊肠,违反了产品质量法第三十二条、第三十九条的规定,决定依据第五十条给予下列行政处罚 ：1、没收违法所得19600元；2、处生产产品货值46400元两倍罚款计92800元；3、处以销售产品货值40600元两倍罚款计81200元。罚没款合计193600元。2005年9月12日,甲市质监局依法履行了行政处罚告知程序,并告知有听证的权利。该企业对告知的违法事实表示认可,对处罚依据未提出异议,同时也不要求听证。2005年9月16日，甲市质监局依法送达行政处罚决定书，决定书告知了申请行政复议和提起行政诉讼的权利,但没有告知申请行政复议和提起行政诉讼的期限。二、主要问题质监部门能否以涉案腊肠不符合强制性标准GB2760为由，适用产品质量法进行处罚？三、分析1、腊肠中检出食品添加剂脱氢乙酸。2、GB2760食品添加剂使用卫生标准未规定生产腊肠可以使用脱氢乙酸。3、产品质量法第二十六条第二款第（一）项:产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；食品卫生法第九条 :禁止生产经营下列食品：（十一）含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的或者农药残留超过国家规定容许量的; 食品卫生法第十一条 : 生产经营和使用食品添加剂，必须符合食品添加剂使用卫生标准和卫生管理办法的规定；不符合卫生标准和卫生管理办法的食品添加剂，不得经营、使用。4、产品质量法与食品卫生法关于标准适用的区别： 产品质量法：违反标准规定的，必违法；标准未规定的，不违法(法无明文禁止不为过)。 食品卫生法：标准规定范围内使用的合法；标准未规定允许使用的违法。 适用食品卫生法第四十二条(违反本法规定,生产经营禁止生产经营的食品的,)符合逻辑，适用产品质量法第四十九条或第五十条则不符合逻辑。四、结论：应适用食品卫生法，不能适用产品质量法。案例二 如何确定违法性质与主体一起委托生产假冒花生油案件的分析一、案情某县质监局对辖区内某食用油加工厂（简称甲企业）开展执法检查，现场发现其正在生产标注另一食用油加工厂（简称乙企业）标识内容的花生油，产品执行标准标注为GB1534-2003花生油，甲、乙两企业均获得生产许可证。甲企业成品库房中存放有该批食用油成品2000件，货值18万元。甲企业法定代表人提供了乙企业委托生产的协议书，该协议称：乙企业委托甲企业生产标注乙企业产品标识的花生油5000瓶，全部原材料由甲企业提供，产品交由乙企业负责对外销售，乙企业支付甲企业委托生产费用每瓶75元。据查，甲、乙企业双方均未将委托生产协议书报质监部门备案，该批食用油未交付乙企业。执法人员依法进行了抽检，发现该批食用油实际上是由花生油、豆油、菜籽油等调配制成的调和油，其中花生油成份仅占10%。对此，甲企业称是受乙企业口头委托而为，乙企业也承认了委托甲企业造假的事实。某县质监局案审委员会审理本案时，对如何确定违法性质、违法主体及适用法律产生了分歧。第一，本案应定性为以假充真、以次充好、还是以不合格产品冒充合格产品呢？部分案审委员会委员认为，该食用油的花生油成份仅占10%，不符合产品执行标准GB1534-2003花生油，本案应认定为以不合格产品冒充合格产品；有的案审委员会委员则认为，本案中的产品，虽不是真正的花生油，但都是食用油，能满足烹调需要，而市场上花生油的销售价格要高于调和油，因此应将本案定性为以次充好。案审委员会采纳了第二种意见。第二，本案造假的违法主体是甲企业，乙企业，还是甲、乙两家企业？又该如何处罚呢？部分案审委员会委员认为，因为乙企业是委托人，是产品质量的责任人，所以应当认定乙企业为违法主体，并依照产品质量法第50条处罚乙企业；有的案审委员会委员则认为，本案甲、乙两家企业均存在故意造假的行为，应该按照“共犯”来处理，并分别依照产品质量法第50条处罚甲、乙两家企业。案审委员会采纳了第一种意见。第三，本案甲、乙两家企业未按规定将委托生产协议书报质监部门备案的行为，应依照工业产品生产许可证管理条例实施办法，还是依照食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则予以处罚呢？经讨论，案审委员会认为国家质检总局上述两部规章都明确规定，委托生产实行生产许可证制度管理的产品的协议书必须到质监部门备案，根据后法优先适用原则，应适用工业产品生产许可证管理条例实施办法。经案审委员会审理，认定乙企业违反了产品质量法第32条的规定，按照第50条规定对其做出如下行政处罚：责令停止生产以次充好食用油，没收所生产的食用油2000瓶，处罚款36万元。认定甲、乙两家企业分别违反工业产品生产许可证管理条例实施办法第45条的规定，依据第117条规定对其分别做出如下行政处罚：责令7日内到省质监部门办理委托加工协议备案手续，处3万元罚款。二、主要问题1、本案应如何定性？以次充好？以假充真？以不合格品冒充合格品？2、本案违法主体为谁？甲企业？乙企业？甲企业和乙企业？三、分析1、以调和油冒充花生油属“以假充真”。以假充真、以次充好、以不合格品冒充合格品的两个解释：最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释和原国家质量技术监督局关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见。 “假”与“真” 产品的区别在于使用性能不同，或者特征、特性不同； “次”与“好”产品的区别在于档次、等级不同，或者所谓正品、新产品的零配件是否残缺、破旧，但产品的使用性能相同，特征、特性相同； “不合格”与“合格”产品的区别则多种多样，包括是否存在危及人身、财产安全的不合理的危险；是否不符合强制性标准和明示采用的产品标准或明示的质量状况（包括明示的档次、等级），是否不具备产品应有的使用性能。相对于“以不合格品冒充合格品”而言，“以假充真”和“以次充好”是特别规定。 GB1534-2003花生油规定的花生油并不含花生油以外的其他油。 调和油和花生油何为档次高，何为档次低？因产品不同而无从比较,价差非档次之异。本案应定性为“以假充真”。2、违法主体为甲企业和乙企业。 一在幕前，一在幕后。 主观有共同违法故意，客观有共同违法行为。 从甲、乙企业法律关系的角度和国家质检总局关于委托加工行为如何确定法律责任主体问题的复函（质检法函200712号）的解释，确定甲、乙企业为违法主体。关于委托加工行为如何确定法律责任主体问题的复函（质检法函200712号）广东省质量技术监督局： 你局关于请求界定委托加工违法产品法律责任的函（粤质监法函2006348号）收悉。经研究，答复如下：企业委托其他企业加工产品并标注委托企业厂名厂址对外销售的，委托企业应当承担生产不合格产品的产品质量责任，但不排除受委托企业的质量违约、无证生产的法律责任以及其他违法生产的责任。 此复 二七年一月十九日四、结论 应定性为以假充真，对甲、乙企业同时给予处罚。 对乙企业(幕后)的罚款为对甲企业(幕前)罚款的2至3倍，合计罚款不超过最高项，即不超过货值金额三倍。案例三：强制性产品认证制度与工业产品生产许可证制度的区别从委托生产、销售列入上述两项制度目录产品的案例说起一、案情1、A电器制造公司（以下简称A公司）受B电器制造公司（以下简称B公司）委托组装标称制造商为B公司的某型号漏电保护器及防爆接线箱，漏电保护器上和防爆接线箱上分别标有“3C”和“QS”标志，A公司有将组装好的漏电保护器及防爆接线箱交给B公司的出厂记录；2、该型号漏电保护器及防爆接线箱的主要零部件由B公司生产；3、A、B公司分别负责销售部分漏电保护器，并均有销售记录； 4、A公司与B公司的法定代表人都是张某；5、A公司作为申请人获得该型号漏电保护器的强制性产品认证证书，证书标明制造商为A公司，但生产企业为C公司， A公司还获得生产防爆接线箱的工业产品生产许可证；6、B公司作为申请人也获得该型号漏电保护器的强制性产品认证证书，证书上标明的制造商、生产企业均为B公司，未获得生产防爆接线箱的工业产品生产许可证。 二、主要问题A、B公司的行为是否违法？三、分析1、强制性产品认证制度与工业产品生产许可证制度的区别。强制性产品认证制度认证认可条例设立的强制性产品认证制度，是国家为保护国家安全、防止欺诈、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，依照法律法规实施的一种产品合格评定制度。它通过制定强制性产品认证的产品目录和实施强制性产品认证程序，对列入目录中的产品实施强制性的检验和审核。凡列入强制性产品认证目录内的产品，没有获得法定认证机构的认证证书，没有按规定加施认证标志（即3C标志），一律不得进口、出厂、销售和在经营活动中使用。它是一项以社会中介性质的认证机构对产品进行认证为基础，由行政部门实施监督管理的产品质量安全保障制度。工业产品生产许可证制度工业产品生产许可证管理条例设立的工业产品生产许可证制度，是国家为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，贯彻国家产业政策，促进社会主义市场经济健康、协调发展，由工业产品生产许可证主管部门通过对列入目录的重要工业产品的生产企业，进行实地核查和产品检验，确认其具备持续稳定生产合格产品的能力，并颁发该产品生产许可证证书，允许其生产的一种行政许可制度。任何单位和个人未取得生产许可证不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。它是一项由行政部门实施监督管理的产品质量安全保障制度。两项制度的区别。从保障产品质量安全、实行市场准入的角度看，上述两项制度本质上相同，而且都具有四个统一的特点，即统一产品目录，统一审查要求或者统一技术规范的强制性要求、标准和合格评定程序，统一标志，统一监督管理。但存在以下区别：（1）、实施主体及行政机关的监督管理模式不同：前者由中介机构认证机构颁发产品认证证书，并由行政机关认证认可监督管理部门对认证机构及产品的生产、销售和在经营活动中使用的行为进行监督管理；后者由行政机关工业产品生产许可证主管部门组织对企业进行审查，颁发产品生产许可证书，并由有关行政部门对产品的生产、销售和在经营活动中使用的行为进行监督管理。（2）、对进出口列入目录产品的监督管理不同：前者规定列入目录的产品未经认证，不得进口，直接调整了进口产品，但未调整出口产品；后者则对进出口列入目录产品均未调整，规定“列入目录产品的进出口管理依照法律、行政法规和国家有关规定执行”。（3）、对产品生产及出厂、销售列入目录产品的规定不同：前者并不禁止企业生产，但未经认证并标注认证标志不得出厂、销售；后者规定未经许可不得擅自生产，但在许可受理期间可试产，且经有资质的检验机构批批检验合格并标明为“试制品”后可出厂、销售（食品除外）。（4）、对企业产品生产能力的审查方式不同：前者可由企业自主将样品送检验机构检验，认证机构通过符合性审查来评定企业的产品生产能力；后者则必须由工业产品生产许可证办公室或工业产品生产许可证产品审查机构，通过随机抽查样品送检验机构检验来评定企业的产品生产能力。（5）、在产品委托生产方面的要求不同：强制性产品认证证书上标有三个主体申请人、制造商、生产企业，三个主体可以相同，也可以不同，申请人可以是制造商，也可以是生产企业，还可以是制造商、生产企业之外的销售者或者进口商。根据国家认证认可监督管理委员会编的国家强制性产品认证百例问答一书中的解释：“制造商”也即“生产者”，是指对产品的质量负有最终责任的人或企业，“生产企业（厂）”指产品进行最终装配、检验、加贴认证标志的场所。在产品的“制造商”和“生产企业”不同，即产品是“制造商”委托“生产企业”生产的情况下，强制性产品认证制度要求“制造商”与“生产企业”均需取得该产品的强制性产品认证，也就是说，从事产品最终装配、检验、加贴认证标志的企业必须是认证证书上标明的“生产企业”，而产品上标明为“制造商”，对产品的质量负有最终责任的，也必须是认证证书上标明的“制造商”。总之，证书上标明的和产品上标明的“制造商”和“生产企业”必须一致，此即为强制性产品认证的一致性要求。工业产品生产许可证制度则对生产列入目录的产品，无论“制造商”是否获得生产许可证，只要“生产企业”获得生产许可证即可合法生产。生产许可证上只标明获证企业名称、产品名称与型号，发证时审查的并“管住”的是对产品质量起决定作用的“生产企业”，至于对产品的质量负有最终责任的“制造商”，则通过在产品或其包装上明示的方式使消费者、经销商及监管部门便于追溯。2、关于强制性产品认证的一致性要求。l 认监委的几个解释：（1）、关于对强制性认证产品一致性执法检查有关问题的批复（国认法函2005128号）；（2）、关于深圳市瑞凌电器有限公司的行为是否构成冒用强制性产品认证标志的复函（国认法函2004187号）；（3）、关于强制性产品认证有关问题的批复（国认法函2004259号）。l 关于强制性产品认证的一致性要求，国家认证认可监督管理委员会在关于对强制性认证产品一致性执法检查有关问题的批复（国认法函2005128号）中解释：“强制性产品认证一致性是指获得强制性产品认证的产品（以下简称获证产品）的名称、规格型号以及生产者（制造商）、加工场所等相关内容应当与强制性产品认证证书中描述的内容相一致，”；在关于深圳市瑞凌电器有限公司的行为是否构成冒用强制性产品认证标志的复函（国认法函2004187号）与关于强制性产品认证有关问题的批复（国认法函2004259号）中明确：“依据强制性产品认证规则的要求，一张强制性产品认证证书所覆盖的产品应当来自同一个加工场(厂)，证书中未列明的加工场(厂)生产的相同产品，不能用该认证证书证明其已获得强制性产品认证，按规定该证书也不能作为其使用认证证书标志的依据。”，“生产厂不一致的行为应认定为违法行为，可以依据认证认可条例第六十七条实施处罚。”。l 可见认证证书上未标明为“生产企业”的企业，不具备生产该产品的资格，不能将其生产的产品出厂、销售，即使是证书上标明的“制造商”作为申请人获得某产品的强制性产品认证也不能例外；同理，即使证书上标明的“生产企业”作为申请人获得某产品的强制性产品认证，若证书上标明的“制造商”非自身，该“生产企业”也不能在其生产的产品上标明自己为“制造商”或“生产者”，从而剥夺其承担所生产的产品质量责任的资质。 3、组装是否属于生产行为？从各零部件生产到组装完毕并达到技术标准的要求是一个完整的生产过程组装属生产行为。4、A公司与B公司是否因法定代表人相同而可视为同一公司? A公司与B公司的委托生产的关系与不同法定代表人的两公司之间的委托生产的关系是否相同?法人的独立性不可视为同一公司。因此，A公司与B公司的委托生产的关系与不同法定代表人的两公司之间的委托生产的关系相同。5、A公司是否具备生产涉案漏电保护器的资质？违反一致性要求不具备生产涉案漏电保护器的资质。6、国家认证认可监督管理委员对强制性产品认证制度的有关解释是否有效、应当执行？l 对于具体法律适用上因理解问题由上级执法部门做出的批复，在不违反立法原意的情况下应是有效的，下级执法部门应当执行。l 认监委的法定职责： 依照国务院授权，作为统一管理、监督和综合协调全国认证认可工作的主管行政机构。 按照认证认可条例及国家质检总局有关部门规章的规定，负责指导各地质检部门对违反强制性产品认证违法行为的查处工作。l 因此，本案中其关于强制性产品认证制度执行中理解问题的批复，各地质检部门应当遵照执行，可作为办理案件适用法律的依据。 四、结论1、本案中A、B公司之间委托生产实施工业产品生产许可证管理的防爆接线箱的行为，符合国家工业产品生产许可证管理制度的规定，并不构成违法。2、A、B公司将委托生产的漏电保护器出厂、销售的行为均不符合强制性产品认证一致性的要求，应视为擅自出厂、销售未经强制性产品认证的产品的行为违法。案例四：对法人分支机构违反认证认可条例的行为，如何合法合理确定行政相对人？一、案情1、某公司下属的甲、乙、丙三个门面店（分别领取了单独的营业执照），销售未经强制性产品认证的移动电话机 ，三个门面店销售的移动电话机货值金额5.8万元。2、涉案移动电话机统一由该公司供货。二、问题行政相对人应为三个门面店？公司？还是三个门面店和公司？三、分析1、可认定法人分支机构（三个门面店）为行政相对人。行政处罚法第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”，最高人民法院关于适用若干问题的意见第四十条的规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。”。2、可认定法人（公司）为行政相对人。法律上法人分支机构的行为，原则上被视为法人的行为。最高人民法院关于适用若干问题的意见第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”3、不得同时认定法人和分支机构为行政相对人，否则有“一事两罚”之嫌。4、认证认可条例第六十七条规定之罚款（5万-20万）太重，具体案件适用时可能违背过罚相当原则，执行难。5、减轻处罚又往往无法定理由。6、法人分支机构，财产往往不独立，以其为行政相对人，对执行不利。四、结论本案分支机构违反认证认可条例的行为，以法人为行政相对人处罚可兼顾合法性与合理性，并有利于执行。第二部分 行政执法与法律适用应注意的若干问题一、不需复验不能申请复检1、瓶装饮用纯净水国家标准（GB173231998）及饮用天然矿泉水国家标准（GB8537-1995）规定：微生物指标不符合要求，即判定该批产品为不合格品，不需复验。2、产品质量法第十五条规定：生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。3、“复验”与“复检”的区别： “复验”技术层面； “复检”法律层面；4、产品质量法第十五条的规定 ，生产者对检验结果的异议权和复检申请权是法定的，不能随意剥夺。 如不能申请复检，则有“一棍子打死”之嫌。 5、申请“复检”有理、可行 已检验的样品的微生物指标不能复现,故不需“复验”。 但是，判定的是批次的产品，非单个样品。 有留样，可复检。 复检结论与原结论一致，申请者愿承担费用。6、结论：行政相对人有权申请复检。二、责令（限期）改正属于行政处罚1、“责令（限期）改正”虽然似乎没科以行政相对人新的义务，但改正“违法行为”，“恢复原状”的过程中需要付出一定的代价，如行政机关错误“责令”，行政相对人损失严重。2、行政处罚法第八条第（七）项关于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定说明行政处罚种类并不局限于该条前六项。诸多法律、行政法规罚则中有“责令（限期）改正”内容。3、行政处罚法向行政相对人提供了较为完备的法律保护，所以将“责令（限期）改正”归属行政处罚符合立法精神。4、将“责令（限期）改正”作为行政处罚，使行政相对人对行政机关做出的“责令（限期）改正”的行政处罚享有陈述、申辩的权利，更能保护行政相对人的合法权益。5、法律、法规、规章在罚则中有明确规定的，行政机关直接依据该法“责令（限期）改正”。6、法律、法规、规章在罚则中无明确规定的，行政机关应依据行政处罚法第二十三条规定，“责令（限期）改正” 。7、应将“责令（限期）改正”写入行政处罚告知书及行政处罚决定书中，且“改正”的内容应当依照案情具体化表述。8、行政机关应当对行政相对人改正违法行为的情况进行监督，在结案报告中予以说明。三、不能仅凭产品质量监督抽查结果实施行政处罚1、执法办案的产品质量抽查是执法办案的一个程序，属于调查取证的一种手段，目的是对执法办案提供包括违法行为、违法情节等事实认定的依据，行政相对人是特定的。2、产品质量监督抽查是为掌握产品质量状况，督促企业保证产品质量，提高行业产品质量，引导消费，为政府质量宏观决策提供信息，依据产品质量法第十五条规定及国家质检总局产品质量国家监督抽查管理办法而开展的监督检查，行政相对人并非特定的，而是某类产品的生产者。3、产品质量监督抽查结果的处理重在整改。责令改正逾期不改的，公告公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整改 整改期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照 。（产品质量法第十七条第一款）4、产品质量法第十七条第一款中规定的“责令停业”、“吊销营业执照”，以及第二款规定的“处罚”，都属于行政处罚法第8条规定的行政处罚种类，应依照法定程序进行。5、不能仅凭抽查检验结果直接实施处罚（可以作为立案依据或者事实认定的证据 ）。四、关于法律优先适用原则的优先适用原则 1、法律优先适用原则：后法优先于前法，特别法优先于一般法。 2、后法优先于前法的法律适用原则，是适用于对同一法律关系的先后规定而言的；当存在后法优先适用与特别法优先适用的冲突时，除非后法对相关问题有特别规定，否则应优先适用“特别法优先于一般法”的原则。五、质监部门行政强制措施的适用 1、目的预防、制止或者